【作者感言】近年在法學(xué)、哲學(xué)界關(guān)于“親親相隱”的討論愈演愈烈。值得注意的是，凡支持孔子“父子相隱”說(shuō)的學(xué)者大多主張孔子所說(shuō)的“隱”實(shí)為“沉默不言之義”，亦即“知情而沉默不言”，而并非是“一味地庇護(hù)親屬”（林桂榛：《“父子相隱”與告親的正義性問(wèn)題》，http://www.confucius2000.com）。此說(shuō)雖言之鑿鑿，但卻有意無(wú)意地忽略了一個(gè)事實(shí)——從西漢宣帝開(kāi)始，在孔子“父子相隱”思想的影響下，歷代王朝的司法實(shí)踐都是規(guī)定父子之間可以相互包庇犯罪（特殊情況除外）。也就是說(shuō)，即使“隱”的本意確為“沉默不言”，在后世儒學(xué)的進(jìn)一步引申和發(fā)揮下，社會(huì)各界對(duì)它的理解也通常是所謂“隱庇”，而并非僅僅是“沉默不言”。所以對(duì)“父子相隱”，我們一方面應(yīng)指出它的最早語(yǔ)義可能是對(duì)親屬犯罪的“沉默不言”，而另一方面則更要肯定它在后世也確曾導(dǎo)致了對(duì)親屬犯罪的包庇。另外，先秦儒學(xué)有許多重要觀點(diǎn)后世都作了一些修正，恐怕也不能因此認(rèn)為漢唐經(jīng)學(xué)和宋明理學(xué)的論述都完全是歪曲。茲附舊作一篇，內(nèi)容涉及到“親親相隱”問(wèn)題，愿與關(guān)注這一問(wèn)題的學(xué)界同行討論。
漢代經(jīng)學(xué)對(duì)法律曾產(chǎn)生重大影響。前人很早就注意及此，并以“引禮入法”和“《春秋》決獄”來(lái)概括。這基本是符合史實(shí)的，也把握住了它的主要特征。但就深入研究以經(jīng)治國(guó)而言，卻還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。為了全面分析它的影響、作用及原因，本文即著重討論漢王朝對(duì)于法律的基本態(tài)度及其立法精神和“《春秋》決獄”等，并就“引禮入法”的得失問(wèn)題談?wù)勔恍┐譁\看法?！ ?/p>
一、“寬猛并施”的基本態(tài)度
自從漢武帝“獨(dú)尊儒術(shù)”，漢代法律在許多方面發(fā)生了明顯變化。其中一個(gè)突出表現(xiàn)，就是對(duì)于法律的基本態(tài)度出現(xiàn)了重大轉(zhuǎn)變。從有關(guān)記載看，漢王朝已不再像秦代那樣一味強(qiáng)調(diào)暴力，而是提倡“寬猛并施”，把刑罰與教化相互結(jié)合起來(lái)?！ ?/p>
漢代自武帝開(kāi)始，統(tǒng)治者根據(jù)經(jīng)學(xué)便強(qiáng)調(diào)對(duì)法律應(yīng)“寬猛并施”。如武帝明確提出，“勸善刑暴”乃至治之道。因而一方面“興太學(xué)，修郊祀，改正朔，定歷數(shù)，協(xié)音律，作詩(shī)樂(lè)，建封壇，禮百神，紹周后，號(hào)令文章，煥然可述”（《漢書·武帝紀(jì)》）；另一方面，又重用酷吏，極盡其嚴(yán)刑酷法之能事——“自郅都、杜周十人者，此皆以酷烈為聲。”（《史記·酷吏列傳·太史公曰》）甚至為鎮(zhèn)壓農(nóng)民起義，竟頒布所謂《沉命法》?！妒酚洝た崂袅袀鳌罚骸叭罕I起不發(fā)覺(jué)，發(fā)覺(jué)而捕弗滿品者，二千石以下至小吏主者皆死。”宣帝也公開(kāi)宣稱：“漢家自有制度，本以霸王道雜之?！保ā稘h書·元帝紀(jì)》）東漢建立后，也同樣是王霸并用，寬猛相濟(jì)。如章帝時(shí)，司空第五倫指出：
光武承王莽之余，頗以嚴(yán)猛為政，后代因之，遂成風(fēng)化?？?guó)所舉，類多辦職俗吏，殊未有寬博之選以應(yīng)上求者也。陳留令劉豫，冠軍令駟協(xié)，并以刻薄之姿，臨人宰邑，專念掠殺，務(wù)為嚴(yán)苦，吏民愁怨，莫不疾之。而今之議者反以為能，違天心，失經(jīng)義，誠(chéng)不可不慎也。（《后漢書·第五倫傳》）
因?yàn)榻?jīng)學(xué)雖反對(duì)嚴(yán)刑峻法，但卻并非不要刑法，只不過(guò)有一個(gè)“德主刑輔”的先決條件而已。例如《五經(jīng)》中的《尚書》，就曾提出安治“百姓”應(yīng)重視刑法：“在今爾安百姓，……何敬非刑？”孔子也說(shuō)：“刑罰不中，則民無(wú)所錯(cuò)手足?！保ā墩撜Z(yǔ)·子路》）而且，他還明確提出寬猛相濟(jì)的理論。《左傳》昭公二十年載：
仲尼曰：“善哉！政寬則民慢，慢則糾之以猛。猛則民殘，殘則施之以寬。寬以濟(jì)猛，猛以濟(jì)寬，政是以和?！薄 ?/p>
所以，盡管漢王朝宣揚(yáng)德治，史籍上仍一再出現(xiàn)他們要求重刑的記載。
昭帝時(shí)，鹽鐵會(huì)議，桑弘羊便代表漢王朝公開(kāi)宣稱：“令者所以教民也，法者所以督奸也。令嚴(yán)而民慎，法設(shè)而奸禁。……是以古者作五刑，刻肌膚而民不逾矩?！保ā尔}鐵論·刑德》）東漢初年的梁統(tǒng)，也上疏提出“宜重刑罰”，他說(shuō)：
聞圣帝明王，制立刑罰，故雖堯舜之盛，猶誅四兇。經(jīng)曰：“天討有罪，五刑五庸哉。”又曰：“爰制百姓于刑之衷?！笨鬃釉唬骸靶塘P不衷，則民無(wú)所厝手足。”衷之為言，不輕不重之謂也?！洞呵铩分D，不避親戚，所以防患救亂，全安眾庶，豈無(wú)仁愛(ài)之恩，貴絕殘賊之路也。（《后漢書·梁統(tǒng)傳》）
又馬嚴(yán)也曾要求章帝“宜敕正百司，各責(zé)以事，州郡所舉，必得其人。若不如言，裁以法令”。并征引《左傳》說(shuō)：“上德以寬服民，其次莫如猛。故火烈則人望而畏之，水懦則人狎而翫之。為政者‘寬以濟(jì)猛，猛以濟(jì)寬’?！保ā逗鬂h書·馬援傳》）班固撰《漢書·刑法志》則論述說(shuō)：“愛(ài)待敬而不敗，德須威而久立，故制禮以崇敬，作刑以明威也?！ト艘蛱熘榷莆宥Y，因天討而作五刑?！边€有，東漢后期的王符、仲長(zhǎng)統(tǒng)、崔寔等，同樣都提出過(guò)重刑。尤其是王符，曾針對(duì)“德化可獨(dú)任”的觀點(diǎn)著重指出：
議者必將以為刑殺當(dāng)不用，而德化可獨(dú)任。此非變通者之論也，非叔世之言也。夫上圣不過(guò)堯舜，而放卻四子；盛德不過(guò)文武，而赫斯怒?！对?shī)》云：“君子如怒，亂庶遄沮；君子如祉，亂庶遄已?！笔枪示佑邢才?，蓋以止亂也。（《潛夫論·衰制》）
當(dāng)然，以上事例，桑弘羊的說(shuō)法有著濃厚的法家色彩，王符等人的主張也有著特殊的時(shí)代背景，即所謂“叔世用重典”（《漢書·刑法志》載：“昔周之法，建三典以刑邦國(guó)，詰四方：一曰，刑新邦用輕典；二曰，刑平邦用中典；三曰，刑亂邦用重典。”）。但盡管如此，這也說(shuō)明在寬猛并施的基本態(tài)度下，漢代統(tǒng)治者對(duì)于法律的重視。
由此，我們便不難理解：為什么漢代以經(jīng)學(xué)治國(guó)，許多官吏還能以任法而著稱。例如王溫舒，遷為河內(nèi)太守，部吏“捕郡中豪猾，相連坐千余家。大者至族，小者乃死，……至流血十余里”（《漢書·酷吏傳·王溫舒》）。再如沛相王吉，“專選剽悍吏，擊斷非法。若有生子不養(yǎng)，即斬其父母，合土棘埋之。凡殺人皆磔尸車上，隨其罪目，宣示屬縣。夏月腐爛，則以繩連其骨，周遍一郡乃止，見(jiàn)者駭懼。視事五年，凡殺萬(wàn)余人。其余慘毒刺刻，不可勝數(shù)”（《后漢書·酷吏傳·王吉》）。更有甚者，某些酷吏還把任法嚴(yán)酷作為經(jīng)驗(yàn)來(lái)告誡后代——
丈夫?yàn)槔?，正坐殘賊免，追思其功效，則復(fù)進(jìn)用矣。一坐軟弱不勝任免，終身廢棄無(wú)有赦時(shí)，其羞辱甚于貪污坐臧。慎毋然?。ā稘h書·酷吏傳·尹賞》）
因而在某些“醇儒”看來(lái)，這已經(jīng)完全超出了他們能夠接受的范圍。如元帝時(shí)，貢禹就曾憤怒地指責(zé)說(shuō)：
武帝始臨天下，尊賢用士，開(kāi)地廣境數(shù)千里，自見(jiàn)功大威行，遂從耆欲，……是以天下奢侈，官亂民窮，盜賊并起，亡命者眾。郡國(guó)恐伏其誅，則擇便巧史書習(xí)于計(jì)簿能欺上府者，以為右職；奸軌不勝，則取勇猛能操切百姓者，使居大位?！仕捉栽唬骸昂我孕⒌転?？財(cái)多而光榮。何以禮義為？史書而仕宦。何以謹(jǐn)慎為？勇猛而臨官?！保ā稘h書·貢禹傳》）
宣帝時(shí)，重用“文法吏”，蓋寬饒也批評(píng)說(shuō)：“方今圣道寖廢，儒術(shù)不行，以刑余為周召，以法律為《詩(shī)》《書》。”（《漢書·蓋寬饒傳》。按：即使是所謂“名儒”，其用法亦頗多嚴(yán)刻。如魏相、蕭望之、于定國(guó)等，宋人洪邁《容齋隨筆》卷六《魏相蕭望之》就曾經(jīng)嚴(yán)厲批評(píng)說(shuō)：“趙廣漢之死由魏相，韓延壽之死由蕭望之。魏、蕭賢公卿也，忍以其私陷二材臣于死地乎？楊惲坐語(yǔ)言怨望，而廷尉當(dāng)以為大逆不道。以其時(shí)考之，乃于定國(guó)也。史稱定國(guó)為廷尉，民自以不冤，豈其然乎？宣帝治尚嚴(yán)，而三人者，又從而輔翼之，為可恨也！”由此也啟迪我們：至少在西漢中期，所謂“德主刑輔”在很大程度上應(yīng)當(dāng)說(shuō)是“刑主德輔”。）再就“酷吏”而言，范曄也感慨說(shuō)：“漢世酷能者，蓋有聞也。皆以敢捍精敏，巧附文理，風(fēng)行霜烈，威譽(yù)煊赫。與夫斷斷守道之吏，何工否之殊乎！”（《后漢書·酷吏傳·論曰》）顯而易見(jiàn)，這正是漢王朝對(duì)于法律的基本態(tài)度?！ ?/p>
然而，若過(guò)度任法，也不符合經(jīng)義。因?yàn)檎战?jīng)義來(lái)看，法律只是輔助德治的手段，德治才是真正的治化之本?？鬃泳驮鴮⒌轮闻c法治進(jìn)行比較說(shuō)：“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！保ā墩撜Z(yǔ)·為政》）漢儒對(duì)此亦深諳其義。如董仲舒就曾特別強(qiáng)調(diào)其德主刑輔的理論，他說(shuō)：“天道之大者在陰陽(yáng)。陽(yáng)為德，陰為刑；刑主殺，陽(yáng)主生?！跽叱刑煲庖詮氖?，故任德教而不任刑?！保ā稘h書·董仲舒?zhèn)鳌罚┧栽邴}鐵會(huì)議上，賢良、文學(xué)都一再反駁桑弘羊：
法令者，治惡之具也，而非至治之風(fēng)也。是以古者明王茂其德教，而緩其刑罰也。（《鹽鐵論·論災(zāi)》）
昔秦法繁于秋荼，而網(wǎng)密于凝脂，然而上下相遁，奸偽萌生，有司治之，若救亂撲焦，而不能禁，非網(wǎng)疏而罪漏，禮義廢而刑罰任也。（《鹽鐵論·刑德》）
圣王之治世也，不離仁義。故有改制之名，無(wú)變道之實(shí)。上自黃帝，下及三王，莫不明德教，謹(jǐn)庠序，崇仁義，立教化。此百世不易之道也。（《鹽鐵論·遵道》）
梁統(tǒng)也專門解釋說(shuō)，自己并不是主張“嚴(yán)刑”，而是希望能遵循“舊典”。班固在論述刑罰的同時(shí)也明確提出：“圣人取類以正名，而謂為父母，明仁愛(ài)德讓，王道之本也?！保ā稘h書·刑法志·序》）至于王符，更強(qiáng)調(diào)指出：“法令刑罰者，乃所以治民事而致整理爾，未足以興大化而升太平也?！保ā稘摲蛘摗け居?xùn)》）可見(jiàn)，漢儒是一致主張德治為治化之本，刑罰乃德化之輔的。這就決定了在寬猛之間許多統(tǒng)治者對(duì)“寬”都更為重視。如元帝，史載其“寬弘盡下，出于恭儉，號(hào)令溫雅，有古之風(fēng)烈”（《漢書·元帝紀(jì)》）；黃霸任穎川太守，“力行教化而后誅罰”（《漢書·循吏傳·黃霸》）；于定國(guó)任廷尉，“其決疑平法，務(wù)在哀鰥寡，罪疑從輕，加謹(jǐn)慎之心”（《漢書·于定國(guó)傳》）；魏霸“為鉅鹿太守，以簡(jiǎn)樸寬恕為政”（《后漢書·魏霸傳》）；張湛“為左馮翊。在郡修典禮，設(shè)條教，政化大行”（《后漢書·張湛傳》）；劉矩“遷雍丘令，以禮讓化之”（《后漢書·循吏傳·劉矩》）；劉寬“典歷三郡，溫仁多恕”（《后漢書·劉寬傳》）；等等。毫無(wú)疑問(wèn)，這就是漢王朝對(duì)于法律的基本態(tài)度。
二、“禮法結(jié)合”的立法精神
關(guān)于法律的制定和修訂問(wèn)題，漢承秦制，西漢前期的立法主要是依據(jù)法家思想。雖然在西漢前期統(tǒng)治者尊崇黃老學(xué)說(shuō)，已經(jīng)提出刑德并用的主張，認(rèn)為“先德后刑以養(yǎng)生”，“天德皇皇，非刑不行；繆（穆）繆（穆）無(wú)刑，非德必傾。刑德相養(yǎng)，逆順若成”（《馬王堆帛書·十大經(jīng)》）。但是在具體措施上，當(dāng)時(shí)除了廢除秦的一些酷刑，基本上還是繼承了秦制。如《漢書·刑法志》云：“相國(guó)蕭何攈摭秦法，取其宜于時(shí)者，作律九章?！倍鳚h中期以后，情況則明顯改變。隨著經(jīng)學(xué)對(duì)于法律的介入，所謂“引禮入法”，禮法結(jié)合的思想便逐漸成為漢王朝的立法依據(jù)。大致可歸納為三個(gè)方面：
（一）關(guān)于強(qiáng)化皇權(quán)和鞏固專制主義中央集權(quán)。在這一方面，由于能否加強(qiáng)皇權(quán)和中央集權(quán)將直接關(guān)系著封建國(guó)家的統(tǒng)治和安危，因而禮法結(jié)合的精神曾得到極為充分的體現(xiàn)。例如，董仲舒根據(jù)《春秋公羊傳》提出：
《春秋》立義，天子祭天地，諸侯祭社稷，諸山川不在封內(nèi)不祭。有天子在，諸侯不得專地，不得專封，不得專執(zhí)天子之大夫，不得舞天子之樂(lè)，不得致天子之賦，不得適天子之貴。君親無(wú)將，將而誅。大夫不得世，大夫不得廢置君命。（《春秋繁露·王道》）
他的這些理論后來(lái)就成為制訂法律的依據(jù)。以漢律有關(guān)內(nèi)容說(shuō)，在謀反、大逆、廢令、矯制、上僭、逾制、大不敬、不道、專地盜土等罪名中，以上理論都或多或少地得到了采用，有的甚至是原文引用。如謀反，《鹽鐵論·晁錯(cuò)》稱：
《春秋》之法，君親無(wú)將，將而必誅。故臣罪莫重于弒君，子罪莫重于弒父。日者，淮南、衡山修文學(xué)，招四方游士，山東儒墨咸聚于江淮之間，……然卒于背義不臣，使謀叛逆，誅及宗族。
又大逆，《漢書·宣帝紀(jì)》載宣帝詔曰：
乃者，東織室令史張赦使魏郡豪李竟報(bào)冠陽(yáng)侯霍云謀為大逆，朕以大將軍故，抑而不揚(yáng)，冀其自新。今大司馬博陸侯霍禹與母宣成侯夫人顯及從昆弟冠陽(yáng)侯云、樂(lè)平侯山、諸姊妹婿度遼將軍范明友、長(zhǎng)信少府鄧廣漢、中郎將任勝、騎都尉趙平、長(zhǎng)安男子馮殷等謀為大逆。顯前又使女侍醫(yī)淳于衍進(jìn)藥殺共哀后，謀毒太子，欲危宗廟。逆亂不道，咸伏其辜?！ ?/p>
再如，《通典》卷一六六載《漢律》曰：“殺母以大逆論?！庇钟庵?，《宋書·武三王傳》征引漢律說(shuō)：“車服以庸，《虞書》茂典，名器慎假，《春秋》明誡。是以尚方所制，漢有嚴(yán)律，諸侯竊服，雖親必罪。”又大不敬，《漢書·鮑宣傳》載：
丞相孔光四時(shí)行園陵，官屬以令行馳道中，宣出逢之，使吏拘止丞相掾史，沒(méi)入其車馬，摧辱宰相。事下御史，中丞侍御史至司隸官，欲捕從事，閉門不肯內(nèi)。宣坐距閉使者，亡人臣禮，大不敬，不道，下廷尉獄?！ ?/p>
又“專地盜土”，《漢書·匡衡傳》載，衡任丞相，封樂(lè)安侯，多占郡地四百頃，被有司所劾奏，其文云：“《春秋》之義，諸侯不得專地，所以壹統(tǒng)尊法制也。衡為三公，輔國(guó)政，領(lǐng)計(jì)簿，知郡實(shí)，正國(guó)界，計(jì)簿已定而背法制，專地盜土以自益。”當(dāng)然，以上罪名的制訂并不都是因?yàn)榻?jīng)學(xué)，但經(jīng)學(xué)確曾對(duì)它們產(chǎn)生過(guò)強(qiáng)烈、深刻的影響，這卻是毫無(wú)疑問(wèn)的?！ ?/p>
（二）關(guān)于維護(hù)宗法倫理關(guān)系。在這一方面，其影響最深的就是漢代的婚姻家庭制度。例如婚姻制度，漢代既有關(guān)于結(jié)婚的“議婚”（媒妁之言、父母之命）、“婚儀”（納采、問(wèn)名、納吉、納徵、請(qǐng)期、親迎）和“婚年”等等規(guī)定，又有關(guān)于離婚的“七去”（不順父母、無(wú)子、淫、妒、有惡疾、多言、竊盜）、“三不去”（有所取無(wú)所歸、與更三年喪、前貧賤后富貴）等等規(guī)定，還有關(guān)于納妾和改嫁的等等規(guī)定。而這些規(guī)定，則可以說(shuō)完全是經(jīng)學(xué)倡導(dǎo)的模式（參看拙文《論“以經(jīng)治國(guó)”對(duì)我國(guó)漢代社會(huì)生活的整合》，載《社會(huì)學(xué)研究》1992年第6期）。以改嫁和離婚為例，程樹(shù)德《九朝律考》卷四征引董仲舒《春秋決獄》說(shuō)：“夫死無(wú)男，有更嫁之道也?！庇帧稘h書·孔光傳》載孔光廷議曰：“夫婦之道，有義則合，無(wú)義則離。”
再如家庭制度，所謂“父為子綱、夫?yàn)槠蘧V”也充分體現(xiàn)到漢代家庭的各種規(guī)定之中。一個(gè)引人注目的現(xiàn)象，就是對(duì)于“不孝”罪的懲治越來(lái)越重。甚至竟強(qiáng)調(diào)說(shuō)，“《甫刑》三千，莫大不孝”（《孝經(jīng)·五刑章》引孔子曰）。如章帝時(shí)，齊王劉晃“及弟利侯剛與母姬更相誣告”，章帝便大加貶懲，其詔曰：“晃、剛衍乎至行，濁乎大倫，《甫刑》三千，莫大不孝。朕不忍置之于理，其貶晃爵蕪湖侯，削剛戶三千?！保ā逗鬂h書·宗室四王傳》）又《漢書·衡山王傳》，元朔五年秋，衡山王賜謀反，與少子劉孝“作兵車鍛矢”，因太子劉爽上言其父、弟謀逆，且孝與父御婢奸，武帝遣吏治，“孝坐與王御婢奸，及……太子爽坐告父不孝，皆棄市”?！稘h書·王尊傳》，尊為美陽(yáng)令，有婦女告養(yǎng)子不孝，經(jīng)常奸淫和打罵她，尊“取不孝子懸磔著樹(shù)，使騎吏五人張弓射殺之”?！稘h書·陳湯傳》，初元二年，元帝詔列侯舉茂才，富平侯張勃舉湯。“湯待遷，父死不奔喪，司隸奏湯無(wú)循行，……湯下獄論。”《漢書·金日磾傳》，王莽時(shí)，金欽為光祿大夫，封都成侯，因不祀祖被劾奏“誣祖不孝，罪莫大焉。尤非大臣所宜”，“謁者召欽詣詔獄，欽自殺”?！逗鬂h書·杜燮傳》，甄邵為鄴令，先曾出賣同學(xué)，后當(dāng)遷郡守，“會(huì)母亡，邵且埋尸于馬室，先受封，然后發(fā)喪”。在返任途中恰遇河南尹杜燮，燮乃使卒投車于溝中，笞捶亂下，大署帛于其背曰：“諂貴賣友，貪官埋母?！辈⑸蠒熬弑砥錉?。邵遂廢錮終身”?！ ?/p>
另一方面，關(guān)于懲治破壞綱常倫理關(guān)系的法令也越來(lái)越多。從具體案例來(lái)看，除了“不孝”罪，當(dāng)時(shí)還有所謂“亂人倫”、“禽獸行”、“鳥獸之行”（《后漢書·仲長(zhǎng)統(tǒng)傳》載仲長(zhǎng)統(tǒng)《昌言》曰：“今令，非殺人、逆亂、鳥獸之行，皆勿坐?！崩钯t注曰：“鳥獸之行，謂烝、報(bào)也。”關(guān)于烝、報(bào)，《左傳》桓公十六年載：“衛(wèi)宣公烝于夷姜。”杜預(yù)注曰：“夷姜，宣公之庶母也。上淫曰烝?！庇侄蓬A(yù)《左傳》宣公三年注引《漢律》說(shuō)：“淫季父之妻曰報(bào)?！保?、“悖逆人倫”、“淫亂”、“奸亂”、“無(wú)道”、“亂男女之別”、“奸母”和“殺子”等等罪名。例如“亂人倫”等，《漢書·荊燕吳傳》，燕王“定國(guó)與父康王姬奸，生子男一人。奪弟妻為姬。與子女三人奸”。武帝時(shí)事發(fā)，公卿皆議曰：“定國(guó)禽獸行，亂人倫。逆天道，當(dāng)誅?！倍▏?guó)遂自殺?！稘h書·景十三王傳》，江都王劉建，父死未葬，召父愛(ài)美人淖姬等十人與奸，復(fù)與其妹徵臣奸，又“欲令人與禽獸交而生子，強(qiáng)令宮人裸而四據(jù)，與羝羊及狗交”，并圖謀反叛。事發(fā)覺(jué)，朝廷乃議曰，“所行無(wú)道，雖桀紂惡不至于此。天誅所不赦”，建自殺。《漢書·高五王傳》，濟(jì)北王終古“使所愛(ài)奴與八子（女官名，秩比六百石）及諸御婢奸，終古或參與被席，或白晝使裸伏，犬馬交接”。事下丞相御史，奏終古“禽獸行，亂君臣夫婦之別，悖逆人倫，請(qǐng)逮捕。有詔削四縣”?！冻鯇W(xué)記》卷一二引謝承《后漢書》，宣帝時(shí)，燕、趙間有三男共娶一妻，生四子，后各求離別，爭(zhēng)財(cái)分子?？たh不能決，上報(bào)廷尉，于是廷尉范延壽決之，“以為悖逆人倫，比之禽獸，生子屬其母。以子并付母，尸三男于市，奏免郡太守、令、長(zhǎng)等，無(wú)帥化之道”。再如“亂男女之別”，《漢書·游俠傳·陳遵》，遵任河南太守，其弟陳級(jí)為荊州牧，二人同赴故淮陽(yáng)王外家左氏家宴飲，為司直陳崇所奏免，而理由即所謂“禮不入寡婦之門，而湛酒溷肴，亂男女之別，輕辱爵位，羞污印韍，惡不可忍聞”。又如“奸母”，由于這種犯罪行為的危害性極大，漢王朝更是從快、從嚴(yán)、從重予以打擊?！稘h書·景武昭宣元成功臣表》載，宣帝時(shí)，乘丘侯劉外人“坐為子時(shí)與后母亂，免”，就是一例。前引王尊對(duì)“不孝子”的嚴(yán)懲，更是一個(gè)顯例。以后還形成慣例，成為一條懲治“奸母”的專門法令。如何休《公羊傳》桓公六年注引《漢律》曰：“立子奸母，見(jiàn)乃得殺之。”關(guān)于“殺子”，《白虎通·誅伐》稱：“父煞其子當(dāng)誅何？以為‘天地之性人為貴’。人皆天所生也，托父母氣而生耳。王者以養(yǎng)長(zhǎng)而教之，故父不得專也?！本唧w事例則可以賈彪為代表?！逗鬂h書·黨錮傳·賈彪》：
（彪）補(bǔ)新息長(zhǎng)。小民困貧，多不養(yǎng)子，彪嚴(yán)為其制，與殺人同罪。城南有盜劫害人者，北有婦人殺子者，彪出案發(fā)，而掾吏欲引南。彪怒曰：“賊寇害人，此則常理，母子相殘，逆天違道?！彼祢?qū)車北行，案驗(yàn)其罪。
又前引《后漢書·酷吏傳·王吉》，吉為沛相，“若有生子不養(yǎng)，即斬其父母，合土棘埋之”。盡管這似乎只是某些官吏的個(gè)人行為，但由此亦可以看出經(jīng)學(xué)的影響之深。
（三）關(guān)于推行“仁政”和減免刑罰。為了標(biāo)榜仁政，以緩和矛盾，漢代自從武帝“獨(dú)尊儒術(shù)”，在刪減律令和廢除酷刑方面也表現(xiàn)得相當(dāng)突出。如宣帝以郡國(guó)地震，詔“律令有可蠲除以安百姓，條奏”（《漢書·宣帝紀(jì)》）；元帝因關(guān)東災(zāi)害，“省刑罰七十余事”（《漢書·元帝紀(jì)》）。又成帝因“律令煩多”，也援引《甫刑》，下詔要求“議減死刑及可蠲除約省者”（《漢書·刑法志》）；章帝拜郭躬為廷尉，其“決獄斷刑，多依矜恕，乃條諸重文可從輕者四十一事奏之，事皆施行，著于令”（《后漢書·郭躬傳》）。再如和帝時(shí)，陳寵以孔子說(shuō)“寬以濟(jì)猛”，提出應(yīng)“蕩滌煩苛之法”，并“數(shù)議疑獄，常親自為奏，每附經(jīng)典，務(wù)從寬恕，帝輒從之，濟(jì)活者甚眾”（《后漢書·陳寵傳》）；安帝時(shí)，魯恭根據(jù)《易》“君子以議獄緩死”，建議“可令疑罪使詳其法，大辟之科，盡冬月乃斷”（《后漢書·魯恭傳》）；等等。
另外，在關(guān)于刑罰的寬嚴(yán)和時(shí)間上，漢王朝根據(jù)經(jīng)學(xué)強(qiáng)調(diào)，用刑還必須同陰陽(yáng)五行和四季變化等相符合?！尔}鐵論·紹圣》載文學(xué)曰：“春夏生長(zhǎng)，圣人象而為令。秋冬殺藏，圣人則而為法?！庇帧栋谆⑼āの逍獭罚骸靶趟晕搴?？法五行也?？茥l三千者，應(yīng)天地人情也?！比缃ㄊ荚?，因祖廟火災(zāi)和出現(xiàn)彗星，成帝便引《書》下詔說(shuō)：“《書》云：‘惟先假王正厥事。’群公孜孜，帥先百寮，輔朕不逮。崇寬大，長(zhǎng)和睦，凡事恕己，毋行苛刻。”（《漢書·成帝紀(jì)》）又建武五年，因旱、蝗頻發(fā)，光武帝亦明確提出并規(guī)定：
久旱傷麥，秋種未下，朕甚憂之。將殘吏未勝，獄多冤結(jié)，元元愁恨，感動(dòng)天氣乎？其令中都官、三輔、郡、國(guó)出系囚，罪非殊死一切勿案，見(jiàn)徒免為庶人。（《后漢書·光武帝紀(jì)下》）
至于應(yīng)時(shí)誅罰，史載諸葛豐被元帝所降職，就是一個(gè)典型事例：司隸校尉“豐以春夏繫人，在位多言其短。上徙豐為城門校尉”（《漢書·諸葛豐傳》）。哀帝之赦免劉立，也是如此?！稘h書·文三王傳》記載，成帝時(shí)，梁王劉立與其妹淫亂，并殺、傷八人，“哀帝建平中，立復(fù)殺人”，遣廷尉、大鴻臚執(zhí)節(jié)訊。哀帝雖斥責(zé)“與背畔亡異”，亦仍以冬月已盡，“其春大赦”而不治。至明帝時(shí)，凡重刑不于春、夏、秋季執(zhí)行即成為定制。所謂“永平舊典，諸當(dāng)重論皆須冬獄，先請(qǐng)后論，所以重人命也”（《后漢書·襄楷傳》。按：關(guān)于應(yīng)時(shí)誅罰，由于其獨(dú)特而鮮明的司法形式和內(nèi)容，也引起了西方學(xué)者的注意。例如對(duì)“秋冬行刑”問(wèn)題，美國(guó)學(xué)者D·布迪、C·莫里斯便饒有興致地進(jìn)行了研究，并認(rèn)為這是一種法律“自然化”的表現(xiàn)。詳請(qǐng)參看《中華帝國(guó)的法律》，江蘇人民出版社1995年中文版，第33頁(yè)）。
除了以上所說(shuō)，《周禮》所謂“八議”（議親、議故、議賢、議能、議功、議貴、議勤、議賓）、“五聽(tīng)”（辭聽(tīng)、色聽(tīng)、氣聽(tīng)、耳聽(tīng)、目聽(tīng)）、“三宥”（弗識(shí)、過(guò)失、遺忘）、“三赦”（幼弱、老眊、蠢愚）等，在漢代也都有一定的影響。班固在《漢書·刑法志》中便把這些規(guī)定完全照抄下來(lái)。以“八議”為例，自武帝之后，關(guān)于貴族、官吏的優(yōu)待法令越來(lái)越多。甚至有些王侯犯了殺人罪、亂倫罪和通奸罪等，往往都可以寬免。如前引江都王劉建，所行淫亂可以說(shuō)駭人聽(tīng)聞，但在沒(méi)有試圖謀反前，雖然其弟曾予告發(fā)，廷尉亦不予治罪。樂(lè)成王劉萇“驕淫不法”，安帝以“八議”僅把他貶爵為侯，也是一例?！逗鬂h書·孝明八王傳》載安帝詔曰：
萇有靦其面，……乃敢擅損犧牲，不備苾芬。慢易大姬，不震厥教。出入顛覆，風(fēng)淫于家，聘取人妻，饋遺婢妾。毆擊吏人，專己兇暴。衍罪莫大，甚可恥也。朕覽八辟之議，不忍致之于理。其貶萇爵為臨湖侯?！ ?/p>
至于普通官吏，在武帝之后也增加了許多“請(qǐng)”和減免的規(guī)定。如高祖時(shí)“令郎中有罪耐以上，請(qǐng)之”（《漢書·高帝紀(jì)下》），還規(guī)定“請(qǐng)”的范圍須在“耐”罪以上。至宣帝時(shí)，便已取消了這一限制——“吏六百石位大夫，有罪先請(qǐng)。”（《漢書·宣帝紀(jì)》）到東漢光武帝時(shí)，則更加放寬，甚至規(guī)定“吏不滿六百石，下至墨綬長(zhǎng)、相，有罪先請(qǐng)”（《后漢書·光武帝紀(jì)上》。按《漢書·百官公卿表》：“凡吏秩……比六百石以上，皆銅印黑綬，……比二百石以上，皆銅印黃綬。”）。這顯然是“議貴”思想的進(jìn)一步體現(xiàn)。另?yè)?jù)《漢書·刑法志》記載，自景帝之后，“獄刑益詳，近于五聽(tīng)、三宥之意”。又宣帝規(guī)定，“自今以來(lái)，諸年八十非誣告殺傷人，它皆勿坐”。成帝亦規(guī)定，“年未滿七歲，賊斗殺人及犯殊死者，上請(qǐng)廷尉以聞，得減死”。平帝還明確規(guī)定，“天下女徒已論，歸家，顧山錢月三百”（《漢書·平帝紀(jì)》）。說(shuō)明其“三宥”、“三赦”的思想亦有較大的影響?！ ?/p>
總之，隨著以經(jīng)治國(guó)的推行，禮法結(jié)合的精神在漢代法律中得到了充分體現(xiàn)。所謂“漢律正多古意，……尚得三代先王之遺意也”（[清]沈家本：《漢律摭遺·自序》，臺(tái)灣商務(wù)印書館1976年版），就是對(duì)于它的概括總結(jié)。
三、“《春秋》決獄”——引禮入法的具體操作
漢武帝“獨(dú)尊儒術(shù)”后，在法律的具體運(yùn)用上，統(tǒng)治者還把經(jīng)學(xué)的有關(guān)原則直接等同于律令，采取“引經(jīng)決獄”的形式。所謂“引經(jīng)決獄”，就是以經(jīng)義來(lái)作為分析案情和認(rèn)定犯罪的根據(jù)，用經(jīng)義來(lái)解釋和運(yùn)用法律。這可以說(shuō)是漢代引禮入法在訴訟、審判和司法解釋上的具體操作。由于漢代“引經(jīng)決獄”主要是引用《春秋公羊傳》的原則，因而這種決獄形式又被稱為“《春秋》決獄”。
漢代的“《春秋》決獄”發(fā)端于武帝時(shí)期?！妒酚洝と辶至袀鳌酚涊d，呂步舒“執(zhí)節(jié)決淮南獄，于諸侯擅專斷，不報(bào)，以《春秋》之義正之，天子（武帝）皆以為是”，可視為它的第一個(gè)案例。以后，在漢王朝的大力提倡下，這種決獄形式被廣泛運(yùn)用于法律實(shí)踐之中。諸如：
《漢書·張湯傳》：“上方鄉(xiāng)文學(xué)，湯決大獄，欲傅古義，乃請(qǐng)博士弟子治《尚書》、《春秋》，補(bǔ)廷尉史，平亭疑法。”
《后漢書·應(yīng)劭傳》：“故膠東[西]相董仲舒老病致仕，朝廷每有政議，數(shù)遣廷尉張湯親至陋巷，問(wèn)其得失。于是作《春秋決獄》二百三十二事，動(dòng)以經(jīng)對(duì)，言之詳矣。”
《后漢書·陳寵傳》：“時(shí)司徒辭訟，久者數(shù)十年，事類溷錯(cuò)，易為輕重，不良吏得生因緣。寵為（鮑）昱撰《詞訟比》七卷，決事科條，皆以事類相從?！薄 ?/p>
《后漢書·何敞傳》：何敞“遷汝南太守。……舉冤獄，以《春秋》義斷之。是以郡中無(wú)怨聲，百姓化其恩禮”?！ ?/p>
《后漢書·應(yīng)劭傳》：應(yīng)劭“撰具《律本章句》、《尚書舊事》、《廷尉板令》、《決事比例》、《司徒都目》、《五曹詔書》及《春秋斷獄》凡二百五十篇”?！ ?/p>
因之這種“《春秋》決獄”不僅成為漢王朝的定制，而且其原則也逐漸形成比較完整的體系。主要原則有：
（一）“君親無(wú)將，將而必誅”。此語(yǔ)出自《春秋公羊傳》莊公三十二年（又見(jiàn)于昭公元年），是對(duì)于魯國(guó)公子牙欲為叛逆而季友令其飲鴆之事的闡發(fā)。它說(shuō)：“公子牙今將爾，辭曷為與親弒者同？君親無(wú)將，將而誅焉?！睋?jù)唐人顏師古對(duì)其文義的解釋——“以公子牙將為殺逆而誅之，故云然也。親謂父母也?！保ā稘h書·王莽傳下》注）可知“親”指父母，“將”乃“將為殺逆”之意。它的整個(gè)意思是說(shuō)：凡是蓄意殺害君上、父母而謀亂的，即使并未付諸行動(dòng)，也當(dāng)與叛逆同罪。例如《漢書·淮南王傳》記載，淮南王劉安謀反，膠西王劉端奏曰：
安廢法度，行邪辟，有詐偽心，以亂天下，營(yíng)惑百姓，背畔宗廟，妄作妖言。《春秋》曰：“臣毋將，將而誅?！卑沧镏赜趯?，謀反形已定。臣端所見(jiàn)其書印圖及它逆亡道事驗(yàn)明白，當(dāng)伏法?！ ?/p>
又如《后漢書·樊鯈傳》，廣陵王劉荊有罪，明帝意欲寬恕，詔樊鯈與任隗共同審理。但最終他們卻“奏請(qǐng)誅荊”，故明帝發(fā)怒，認(rèn)為“諸卿以我弟故，欲誅之，即我子，卿等敢爾”。樊鯈亦當(dāng)面頂撞說(shuō)：
天下高帝天下，非陛下之天下。《春秋》之義，“君親無(wú)將，將而誅焉”。是以周公誅弟，季友鴆兄，經(jīng)傳大之。臣等以荊屬托母弟，陛下留圣心，加惻隱，故敢請(qǐng)耳。如令陛下子，臣等專誅而已?！ ?/p>
因此，為了更有效地強(qiáng)化皇權(quán)和父權(quán)，這一原則便成為漢代“《春秋》決獄”的一個(gè)最重要的原則。
（二）“親親得相首匿”。所謂“首匿”，據(jù)《漢書·宣帝紀(jì)》注釋說(shuō)，“凡首匿者，言為謀首而藏匿罪人”，即首謀包庇罪犯。故“親親得相首匿”，就是指若親屬之間隱庇犯罪，可不受法律制裁。它是根據(jù)孔子所說(shuō)“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”（《論語(yǔ)·子路》）演變而來(lái)的?！ ?/p>
《通典》卷六十九《禮二十九》載有董仲舒《春秋決獄》一例。茲轉(zhuǎn)抄如下：
時(shí)有疑獄，曰：甲無(wú)子，拾道旁棄兒乙養(yǎng)之以為子。及乙長(zhǎng)，有罪殺人，以狀語(yǔ)甲。甲藏匿乙，甲當(dāng)何罪？仲舒斷曰：“甲無(wú)子，振活養(yǎng)乙，雖非所生，誰(shuí)與易之？《詩(shī)》云：‘螟蛉有子，蜾蠃負(fù)之?！洞呵铩分x，‘父為子隱’。甲宜匿乙?！痹t不當(dāng)坐。
由此看來(lái)，漢代最早提出“親親得相首匿”并用以決獄的是董仲舒。但實(shí)際上，這一原則在很長(zhǎng)時(shí)間里并沒(méi)有被采用?！稘h書·功臣表》載，臨汝侯灌賢，“元朔五年，坐子傷人首匿，免”，可證。又《鹽鐵論·周秦》，“自首匿相坐之法立，骨肉之恩廢，而刑罪多矣”。一直到宣帝，由于開(kāi)始強(qiáng)調(diào)“以孝治天下”，所謂“導(dǎo)民以孝，則天下順”，它才被明令規(guī)定下來(lái)。如宣帝詔曰：
父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞。（《漢書·宣帝紀(jì)》）
不過(guò)，這種首匿僅限于上述幾種親屬關(guān)系，即直系親屬。并且也不是什么犯罪都可以隱庇，它對(duì)“謀反”、“不道”等重罪即不適用。漢代規(guī)定：凡遇此類案件，應(yīng)另以《春秋》“大義滅親”（《左傳》隱公四年）為據(jù)。其親屬非但不得首匿，反而還得告發(fā)；否則，法律將嚴(yán)厲制裁?！稘h書·王子侯表》：成陵侯劉德，“鴻嘉三年，坐弟與后母亂，共殺兄，德知不舉，不道，下獄瘐死”。這種限制正是“漢家之制，推親親以顯尊尊”（《漢書·哀帝紀(jì)》）的集中體現(xiàn)?！ ?/p>
（三）“原心定罪”。所謂“原心定罪”，就是在斷獄時(shí)根據(jù)犯罪事實(shí)，考察犯罪者的內(nèi)心動(dòng)機(jī)給予定罪。這種原則主要是由《公羊傳》引申而來(lái)的?！洞呵铩非f公三十二年載：“秋七月癸巳，公子牙卒?！薄豆騻鳌方忉屨f(shuō)：
何以不稱弟？殺也。殺則曷為不言刺？為季子諱殺也。曷為為季子諱殺？季子之遏惡也，不以為國(guó)獄。緣季子之心而為之諱?！ ?/p>
因此，董仲舒在闡發(fā)《春秋》大義時(shí)便予以發(fā)揮說(shuō)：“《春秋》之聽(tīng)獄，必本其事，而原其心，志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕?！保ā洞呵锓甭丁ぞA》）這樣一來(lái)，隨著以經(jīng)治國(guó)的深化，漢王朝便在法律實(shí)踐中廣泛采用了這一原則，并把它的內(nèi)容歸結(jié)為“赦事誅意”（《后漢書·霍諝傳》）。所謂“《春秋》之治獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”（《鹽鐵論·刑德》）。例如，《太平御覽》卷六百四十引董仲舒《春秋決獄》：
甲父乙，與丙爭(zhēng)言相斗。丙以佩刀刺乙，甲即以杖擊丙，誤傷乙。甲當(dāng)何論？或曰“毆父，當(dāng)梟首”。論曰：“臣愚以父子至親也，聞其斗，莫不有怵悵之心，執(zhí)杖而救之，非所以欲詬父也?！洞呵铩分x，許止父病進(jìn)藥于其父而卒。君子原心，赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當(dāng)坐?！薄 ?/p>
再如《論衡·恢國(guó)》：
《春秋》之義，“君親無(wú)將，將而必誅”。廣陵王荊迷于孽巫，楚王英惑于俠客。事情列見(jiàn)，孝明三宥，二王吞藥。周誅管蔡，違斯遠(yuǎn)矣。楚外家許氏與楚王謀議，孝明曰：“許氏有屬于王，欲王尊貴，人情也?！笔バ脑?，不繩于法。
類似事例還可以見(jiàn)于《漢書·薛宣傳》、《孫寶傳》、《后漢書·鮑昱傳》、《郭躬傳》、《論衡》和《風(fēng)俗通義》等，此不繁引?！ ?/p>
漢王朝采用的這種“原心定罪”，是與“君親無(wú)將，將而必誅”及下文將論及的“《春秋》誅首惡”相互關(guān)連著的。其目的就是要最大限度地把人們“叛逆”的行為扼殺在未萌之中。這對(duì)于維護(hù)統(tǒng)治無(wú)疑有著很大作用，但同時(shí)也為官吏任意解釋法律、濫行刑罰開(kāi)了方便之門。當(dāng)然，從法學(xué)自身來(lái)看，這種“原心定罪”也確有一定的合理性。因?yàn)椤爸旧贫`于法者”，往往都屬于“過(guò)失”犯罪，而“過(guò)失”犯罪在量刑上則應(yīng)當(dāng)從輕?！稘h律》明確規(guī)定：“過(guò)失殺人不坐死。”（《周禮·秋官·司刺》鄭司農(nóng)注曰）問(wèn)題只在于它沒(méi)有明確的決獄標(biāo)準(zhǔn)，故往往會(huì)造成司法上的混亂。特別是“志惡而合于法者誅”，這更是所謂“思想”罪的濫觴，對(duì)后世產(chǎn)生了極其惡劣的影響。直到近代以來(lái)，隨著民主和“無(wú)罪推定”思想的傳入，這種“誅意”觀念才逐漸為人們所唾棄?！ ?/p>
（四）“惡惡止其身”。又稱“罪止其身”，是指在斷獄時(shí)只對(duì)犯罪者懲罰，而不株連無(wú)辜。原話出自《春秋公羊傳》?！洞呵铩氛压攴Q：“夏，曹公孫會(huì)自鄸出奔宋?！薄豆騻鳌方忉專骸 ?/p>
畔也。畔則曷為不言其畔？為公子喜時(shí)后諱也?！洞呵铩窞橘t者諱。何賢乎公子喜時(shí)？讓國(guó)也。君子之善善也長(zhǎng)，惡惡也短。惡惡止其身，善善及子孫。賢者子孫，故君子為之諱。
漢代經(jīng)學(xué)家據(jù)此引申為“罪止其身”，從而成為漢代“引經(jīng)決獄”的一條重要原則。例如，《后漢書·楊終傳》：
建初元年，大旱谷貴，終以為廣陵、楚、濟(jì)南之獄，徙者萬(wàn)數(shù)，又遠(yuǎn)屯絕域，吏民怨曠，乃上疏曰：“臣聞‘善善及子孫，惡惡止其身’，百王常典，不易之道也?！几`按《春秋》水旱之變，皆應(yīng)暴急，惠不下流。自永平以來(lái)，仍連大獄，有司窮考，轉(zhuǎn)相牽引，掠考冤濫，家屬徙邊。加以北征匈奴，西開(kāi)三十六國(guó)，頻年服役，轉(zhuǎn)輸繁費(fèi)。又遠(yuǎn)屯伊吾、樓蘭、車師、戊己，民懷土思，怨結(jié)邊域?！薄 ?/p>
故章帝“從之，聽(tīng)還徙者，悉罷邊屯”。再如，《后漢書·劉愷傳》：
安帝初，清河相叔孫光坐臧抵罪，遂增錮二世，釁及其子。是時(shí)居延都尉范邠復(fù)犯臧罪，詔下三公、廷尉議。司徒楊震、司空陳褒、廷尉張皓議依光比。愷獨(dú)以為“《春秋》之義，‘善善及子孫，惡惡止其身’，所以進(jìn)人于善也。《尚書》曰：‘上刑挾輕，下刑挾重?！缃袷龟袄艚d子孫，以輕從重，懼及善人，非先王詳刑之意也”。有詔：“太尉議是?！薄 ?/p>
當(dāng)然，如同“首匿”一樣，“惡惡止其身”也不適用于“謀反”、“不道”等重罪。漢王朝明確規(guī)定：“《律》，大逆無(wú)道，父母妻子同產(chǎn)皆棄市?！保ā稘h書·景帝紀(jì)》注引如淳曰）更重要的是，這種“惡惡止其身”也不可能被真正執(zhí)行。因?yàn)樗奶岢鐾^“善善及子孫”直接相連，既然是要“善善及子孫”，那么作為其反面，由于利害相關(guān)，也就不可能是“惡惡止其身”了。別的不說(shuō)，漢代族刑連坐法的盛行便充分證明了這一點(diǎn)。正如鹽鐵會(huì)議上文學(xué)所言：“今以子誅父，以弟誅兄，親戚相坐，什伍相連，若引根本之及華葉，傷小指之累四體也。如此，則以有罪誅無(wú)罪，無(wú)罪者寡矣。”（《鹽鐵論·周秦》）所以，這就決定了它在多數(shù)情況下都不可能被真正執(zhí)行?！ ?/p>
（五）“《春秋》誅首惡”。此語(yǔ)也出自《春秋公羊傳》?！洞呵铩焚夜贻d：“虞師、晉師滅夏陽(yáng)?！薄豆騻鳌方猓骸 ?/p>
虞，微國(guó)也。曷為序于大國(guó)之上？使虞首惡也。曷為使虞首惡？虞受賄，假滅國(guó)者道，以取亡焉?！ ?/p>
這種斷獄原則主要是強(qiáng)調(diào)從重懲罰共同犯罪中的“首惡”。就其性質(zhì)而言，它與“原心定罪”中董仲舒所說(shuō)的“首惡者罪特重”比較相近。但二者又有不同：“原心定罪”強(qiáng)調(diào)的是如何定罪，“《春秋》誅首惡”則是如何量刑。所以，漢王朝也把后者作為一個(gè)重要的斷獄原則獨(dú)立運(yùn)用。例如，《后漢書·梁商傳》載，永和四年，考中常侍張逵等人不軌，其“辭所連染及在位大臣，商懼多侵枉，乃上疏曰：‘《春秋》之義，功在元首，罪止首惡，故賞不僭溢，刑不淫濫，五帝、三王所以同致康乂也。竊聞考中常侍張逵等，辭語(yǔ)多所牽及。大獄一起，無(wú)辜者眾，死囚久系，纖微成大，非所以順應(yīng)和氣，平政成化也。宜早訖竟，有止逮捕之煩?！槪┑勰思{之，罪止坐者”。“《春秋》誅首惡”的運(yùn)用，反映了漢王朝為了鞏固統(tǒng)治，既要對(duì)圖謀不軌者施以重刑，殺一儆百；同時(shí)又希望不濫行淫威，少用刑罰。這正是漢王朝對(duì)于法律“寬猛并施”基本態(tài)度的一個(gè)具體例證?！ ?/p>
（六）“以功覆過(guò)”。是指犯罪者若于國(guó)有功，斷獄時(shí)可將功抵過(guò)，免受法律的追究。這種斷獄原則主要是針對(duì)官吏犯罪的。它也是語(yǔ)出《春秋公羊傳》。《春秋》僖公十七年載：“夏滅項(xiàng)?！薄豆騻鳌方忉屨f(shuō)：
孰滅之？齊滅之。曷為不言齊滅之？為桓公諱也?！洞呵铩窞橘t者諱?！腹珖L有繼絕存亡之功，故君子為之諱也?！ ?/p>
例如，《漢書·陳湯傳》記載，元帝時(shí)，西域都護(hù)甘延壽、西域副校尉陳湯擅興師，擊滅匈奴郅支單于。石顯、匡衡等認(rèn)為，他們的行為實(shí)屬“矯制”，且陳湯有貪污罪，當(dāng)治罪。而劉向則提出：“昔齊桓公前有尊周之功，后有滅項(xiàng)之罪，君子以功覆過(guò)而為之諱行事。”甘、陳應(yīng)“除過(guò)勿治，尊崇爵位，以勸有功”。元帝從之，詔“拜延壽為長(zhǎng)水校尉，湯為射聲校尉”?！逗鬂h書·馬援傳》，馬援因用兵失算，為梁松所陷害，在病死后，還被光武帝追奪新息侯印綬。有朱勃亦上書申述說(shuō)：“臣聞《春秋》之義，罪以功除；圣王之祀，臣有五義。若援，所謂以死勤事者也。愿下公卿平援功罪，宜絕宜續(xù)，以厭海內(nèi)之望?！边@種所謂“以功覆過(guò)”，實(shí)際是漢代官吏在法律上的一種特權(quán)。它反映了在封建制度鞏固后，地主階級(jí)對(duì)其等級(jí)制的維護(hù)，只不過(guò)是采用經(jīng)學(xué)滲入法律的形式而已?！ ?/p>
漢代“引經(jīng)決獄”還有“《春秋》之義，奸以事君，常刑不舍”、“《春秋》之義，婦人無(wú)專制擅恣之行”、“《春秋》之義，誅君之子不宜立”、“《春秋》為賢者諱”、“《春秋》王者無(wú)外”、“《春秋》大義滅親”、“《春秋》之義，子不復(fù)仇，非子也”、 “《甫刑》三千，莫大不孝”、“《書》曰：‘與其殺不辜，寧失不經(jīng)’”、“《禮》云‘公族有罪，雖曰宥之，有司執(zhí)憲不從’”等等原則。限于篇幅，此處從略。
四、對(duì)漢代引禮入法若干問(wèn)題的思考
漢代以經(jīng)治國(guó)之所以能對(duì)法律產(chǎn)生如此深刻的影響，是有著歷史和現(xiàn)實(shí)的多種原因的。從表面上看，這是漢王朝指導(dǎo)思想的轉(zhuǎn)變?cè)诜芍械谋厝环从?，但從?dāng)時(shí)的具體情況看，它也確實(shí)存在著接受這種影響的可能性。
第一，漢代經(jīng)學(xué)是一種兼收并蓄、“霸王道雜之”的儒學(xué)體系，它含有豐富的法律思想，本身就能夠?qū)Ψ僧a(chǎn)生作用。這從漢代經(jīng)學(xué)對(duì)先秦儒學(xué)的改造中可以清楚地看出。先秦儒學(xué)原來(lái)存在著嚴(yán)重缺陷，它特別強(qiáng)調(diào)仁義，輕視法治。這使它在諸侯紛爭(zhēng)的戰(zhàn)國(guó)時(shí)代曾受到冷遇，而主張暴力的法家思想則受到尊崇。但是秦王朝的二世而亡又使統(tǒng)治者認(rèn)識(shí)到，僅僅赤裸裸地使用暴力并不能有效鞏固統(tǒng)治。陸賈便明確指出：“秦以刑罰為巢，故有覆巢破卵之患；以李斯、趙高為杖，故有頓仆跌傷之禍。何者？所任者非也。”（《新語(yǔ)·輔政》）所以漢初力反其弊，在政治上采取了無(wú)為而治的黃老學(xué)說(shuō)，取得了很大成效。然而黃老學(xué)說(shuō)實(shí)質(zhì)上還是刑名之學(xué)，只不過(guò)它主張清靜自然，不采取極端的暴力統(tǒng)治。事實(shí)證明，這還不是最能滿足統(tǒng)治者需要的思想體系。為了滿足統(tǒng)治者的長(zhǎng)遠(yuǎn)需要，也為了儒學(xué)地位的提高，從漢初開(kāi)始，許多儒生便吸收各家學(xué)說(shuō)對(duì)儒家思想進(jìn)行改造，如陸賈、賈誼和董仲舒等。陸賈對(duì)儒家思想的改造是把道家的無(wú)為思想與儒學(xué)相結(jié)合，他主張治國(guó)貴在清靜自然，要求統(tǒng)治者應(yīng)“進(jìn)退順?lè)ǎ瑒?dòng)作合度”（《新語(yǔ)·思務(wù)》）。賈誼則在重視禮治的前提下，將法家學(xué)說(shuō)直接納入了儒學(xué)，并就禮法對(duì)于鞏固統(tǒng)治的作用和功能作了非常精辟的論述。他說(shuō)：“夫禮者禁于將然之前，而法者禁于已然之后?！保ā稘h書·賈誼傳》）這是漢代儒學(xué)自我改造的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，彌補(bǔ)了先秦儒學(xué)偏重仁義而又忽視刑罰的嚴(yán)重缺陷。至于董仲舒，則對(duì)儒學(xué)進(jìn)行了全面改造，不僅是汲取黃老、法治、名實(shí)之學(xué)，乃至還把陰陽(yáng)五行和“天人感應(yīng)”論揉進(jìn)了儒學(xué)。僅就法律思想而言，他在陸、賈等人的基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出了德刑并用、德主刑輔的系統(tǒng)理論。例如：
天之道，春暖以生，夏暑以養(yǎng)，秋涼[清]以殺，冬寒以藏。暖暑清寒，異氣而同功，皆天之所以成歲也。圣人副天之所行以為政，故以慶副暖而當(dāng)春，以賞副暑而當(dāng)夏，以罰副清而當(dāng)秋，以刑副寒而當(dāng)冬。慶賞罰刑，異事而同功，皆王者之所以成德也。（《春秋繁露·四時(shí)之副》）
陽(yáng)之出也，常懸于前而任事；陰之出也，常懸于后而守空處。此見(jiàn)天之親陽(yáng)而疏陰，任德而不任刑也。（《春秋繁露·基義》）
這樣儒學(xué)便基本完成了改造任務(wù)，開(kāi)始形成比較符合統(tǒng)治者口味的“霸王道雜之”的經(jīng)學(xué)，從而為漢代法律接受經(jīng)學(xué)的主張?zhí)峁┝丝赡堋！ ?/p>
第二，漢代法律本身并不完備，為了彌補(bǔ)缺陷，它在“獨(dú)尊儒術(shù)”的思想指導(dǎo)下，也能夠接受經(jīng)學(xué)中的法律原則。漢代法律雖然是中國(guó)古代法律的淵藪，所謂“歷代法律，皆以漢《九章》為宗”（《明史·刑法志》），但實(shí)際上它在立法制度和司法制度上，都還很不完備。這一點(diǎn)，漢代法律條文的不斷增多即可以證明。據(jù)《漢書·刑法志》記載，僅僅到漢武帝時(shí)期，法律條文已由漢初的《九章》劇增到“律令凡三百五十九章，大辟四百九條，千八百八十二事，死罪決事比萬(wàn)三千四百七十二事”。因此，在“獨(dú)尊儒術(shù)”的既定前提下，這就為經(jīng)學(xué)對(duì)法律的滲入提供了可能。一方面，原有的法律條文需要修訂，重新用經(jīng)學(xué)加以解釋；另一方面，新的法律條文的制訂也必然要受到經(jīng)學(xué)的影響。如宣帝規(guī)定“親親得相首匿”，明帝規(guī)定“諸當(dāng)重論皆須冬獄，先請(qǐng)后論”等，就是根據(jù)經(jīng)學(xué)對(duì)原有的法律條文進(jìn)行修訂。再如前引王尊之懲治“假子”奸母案，在西漢后期尚無(wú)律可循，被稱為“此經(jīng)所謂造獄者也”（《漢書·王尊傳》）。而到東漢時(shí)期，則已相應(yīng)制訂出“立子奸母，見(jiàn)乃得殺之”的法令，并與王尊斷案的基本精神完全吻合?？梢?jiàn)，漢代這種法律條文的劇增，確為經(jīng)學(xué)的滲入創(chuàng)造了條件?！ ?/p>
同時(shí)，作為法律條文的補(bǔ)充，漢代法律的不完備，又使統(tǒng)治者推行“《春秋》決獄”并采用經(jīng)學(xué)來(lái)解釋法律成為可能。趙翼就曾指出：“漢初法制未備，每有大事，朝臣得援經(jīng)義，以折衷是非?！保ā敦ザ吩洝肪矶稘h時(shí)以經(jīng)義斷事》）而“《春秋》決獄”則明顯是運(yùn)用經(jīng)學(xué)的有關(guān)原則來(lái)充實(shí)當(dāng)時(shí)的訴訟和審判制度。漢代與秦不同，在法律解釋上也存在著一些缺陷。漢代沒(méi)有規(guī)定專職法律解釋人員，而是由博通法律的經(jīng)學(xué)家來(lái)進(jìn)行解釋，然后國(guó)家再予以認(rèn)可?，F(xiàn)在看來(lái)，這種做法固然有利于統(tǒng)治者對(duì)法律的任意解釋，但它更為經(jīng)學(xué)對(duì)法律的作用提供了便利。事實(shí)也正是如此。史載西漢中期便已出現(xiàn)專門用經(jīng)學(xué)來(lái)解釋法律的“律家”，如杜周、杜延年父子，所解釋法律以“大杜”、“小杜”而著稱（參看《九朝律考·漢律考八》）。以后，由于法律條文的猛增，便出現(xiàn)了更多的著名“律家”，以致到東漢后期竟有十幾家之多?！稌x書·刑法志》云：“漢時(shí)律令，錯(cuò)糅無(wú)常，后人生意，各為章句。叔孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄諸儒章句十有余家?！憋@而易見(jiàn)，在這種情況下，漢代法律也就不能不受到經(jīng)學(xué)的強(qiáng)烈影響了。
第三，為了鞏固統(tǒng)治，現(xiàn)實(shí)的政治需要也使得經(jīng)學(xué)對(duì)法律能夠產(chǎn)生作用。因?yàn)榻?jīng)學(xué)雖講究綱常倫理，其實(shí)質(zhì)卻是要處理好統(tǒng)治階級(jí)與被統(tǒng)治階級(jí)、統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部的關(guān)系。從漢代的實(shí)際情況看，這兩大關(guān)系始終是統(tǒng)治者所亟需解決的。即以前者為例，早在漢武帝時(shí)期，由于統(tǒng)治者的沉重剝削和壓迫，階級(jí)矛盾已經(jīng)是相當(dāng)激化。所謂“民不堪命，起為盜賊，關(guān)東紛擾，道路不通，繡衣直指之使奮鈇鉞而并出”（《全后漢文》卷七三載蔡邕《難夏育請(qǐng)伐鮮卑議》）。以后矛盾雖有所緩和，但即使是在宣稱“承平”乃至盛譽(yù)“中興”的時(shí)期里，統(tǒng)治階級(jí)與被統(tǒng)治階級(jí)也仍然是處在尖銳的對(duì)立之中。所以，就連以“正統(tǒng)史家”而自居的班固，也不得不承認(rèn)：
考自昭、宣、元、成、哀、平六世之間，斷獄殊死，率歲千余口而一人，耐罪上至右止，三倍有余。……今郡國(guó)被刑而死者歲以萬(wàn)數(shù)，天下獄二千余所，其怨死者多少相覆，獄不減一人，此和氣所以未洽者也。（《漢書·刑法志》）
再?gòu)暮笳邅?lái)看，統(tǒng)治階級(jí)的內(nèi)部秩序也不斷受到破壞。如前所述，這時(shí)的王國(guó)問(wèn)題雖已被基本解決，但有些諸侯王仍在圖謀叛亂，而且地方上的強(qiáng)宗豪右也是一股強(qiáng)大的割據(jù)勢(shì)力，都成為中央王朝推行統(tǒng)一政令的嚴(yán)重障礙。如何處理這些矛盾，迫在眉睫。由于經(jīng)學(xué)主張德刑并用，強(qiáng)調(diào)尊君、大一統(tǒng)，這就使得漢王朝在經(jīng)學(xué)的原則下能夠推行恩威并重的統(tǒng)治政策，比較有效地解決這些問(wèn)題?！ ?/p>
于是，在與現(xiàn)實(shí)政治相結(jié)合之后，經(jīng)學(xué)也與法律密切結(jié)合起來(lái)。一則統(tǒng)治者極力強(qiáng)調(diào)“君親無(wú)將，將而必誅”，《春秋》“王者無(wú)外”，《春秋》“大義滅親”，對(duì)人民反抗和內(nèi)部的不軌者嚴(yán)厲鎮(zhèn)壓，如制訂“見(jiàn)知故縱、監(jiān)臨部主之法”，作“沉命法”、“左官律”、“阿黨、附益之法”、“尚方律”、“六條問(wèn)事”（參看《九朝律考·漢律考》），等等。一則他們又大肆宣揚(yáng)“《春秋》誅首惡”，“惡惡止其身”，推行所謂“德化”的“輕刑”政策，如“蠲免律令”，“寬恕為政”，“矜老”、“憐幼”，“請(qǐng)博士弟士治《尚書》、《春秋》，補(bǔ)廷尉史，平亭疑法”，“原心定罪”，“親親得相首匿”、“《春秋》為親者諱”、“以功覆過(guò)”，等等。所以，在當(dāng)時(shí)便出現(xiàn)了儒家思想法律化的特殊現(xiàn)象。這也是為什么“《春秋》決獄”從此特別盛行的一個(gè)根本原因?！ ?/p>
漢代以經(jīng)治國(guó)對(duì)法律的深刻影響，突出表現(xiàn)了儒家思想“可與守成”（《史記·叔孫通列傳》）的社會(huì)功效。它在很大程度上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了孔子所說(shuō)的“寬猛相濟(jì)”，并使得統(tǒng)治者開(kāi)始完備暴力和懷柔這兩種統(tǒng)治手法，即所謂以仁義教化之，以刑罰而整齊之。這種恩威并重的統(tǒng)治政策，不僅比較有效地穩(wěn)定了當(dāng)時(shí)的社會(huì)秩序，而且標(biāo)志著漢代地主階級(jí)在政治上已經(jīng)趨于成熟。
當(dāng)然，經(jīng)學(xué)對(duì)漢代法律的作用也存在一些問(wèn)題，主要是“《春秋》決獄”。一者“《春秋》決獄”強(qiáng)調(diào)“原心定罪”，具有很大的隨意性，它為統(tǒng)治者特別是酷吏任意解釋法律、濫殺無(wú)辜提供了便利。所謂“奸吏因緣為市，所欲活則傅生議，所欲陷則予死比”（《漢書·刑法志》）。正如章太炎所說(shuō)：
上者得以重秘其術(shù)，使民難窺，下者得以因緣為市。然后棄表埻之明，而從縿?dòng)沃?。悲夫！（《檢論·原法》，《章氏叢書》，民國(guó)六年浙江圖書館刻本）
再者，“《春秋》決獄”提倡“親親得相首匿”，公開(kāi)主張“相隱”，這為在親屬之間包庇犯罪開(kāi)了一個(gè)非常惡劣的先例，對(duì)后世乃至今天都產(chǎn)生了極其深遠(yuǎn)的影響。三者，“《春秋》決獄”多是斷章取義，沒(méi)有固定界說(shuō)，往往造成同罪并不同罰的混亂。例如“殺人者死”，高祖入關(guān)時(shí)曾以“約法三章”規(guī)定下來(lái)，班固在《漢書·刑法志》中亦征引《荀子》說(shuō)：“殺人者死，傷人者刑，是百王之所同也?！比欢捎凇啊洞呵铩窙Q獄”，后來(lái)卻規(guī)定：“父不受誅，子復(fù)仇可也?！保ā栋谆⑼āふD伐》。按：其語(yǔ)出《公羊傳》定公四年）結(jié)果在東漢時(shí)期便宣布，對(duì)殺死父仇者可免死，并形成所謂《輕侮法》——
建初中，有人侮辱人父者，而其子殺之，肅宗（章帝）貰其死刑而降宥之，自后因以為比。是時(shí)遂定其議，以為《輕侮法》。（《后漢書·張敏傳》）
但盡管如此，我們也不能把這些問(wèn)題過(guò)分夸大。因?yàn)榭偟膩?lái)看，它對(duì)鞏固封建統(tǒng)治的作用還是主要的，同時(shí)那些弊端在大多數(shù)剝削階級(jí)的法律中也都是普遍存在而無(wú)法避免的?！ ?/p>
綜上所述，在“獨(dú)尊儒術(shù)”的思想指導(dǎo)下，由于經(jīng)學(xué)、法律和現(xiàn)實(shí)政治等各種因素的作用，漢代以經(jīng)治國(guó)對(duì)法律曾產(chǎn)生了深刻影響。這是漢代法律的一個(gè)鮮明特點(diǎn)?？梢院敛豢鋸埖卣f(shuō)，中國(guó)古代法律被稱為“中華法系”，就“引禮入法”而言，即創(chuàng)始于《漢律》。它不僅對(duì)維護(hù)統(tǒng)治起了很大作用，而且標(biāo)志著漢代地主階級(jí)在政治上已經(jīng)趨于成熟。我們要研究漢代歷史，尤其是漢代法制史，這是一個(gè)不能忽視而值得注意的重要課題?！ ?/p>
「 支持烏有之鄉(xiāng)！」
烏有之鄉(xiāng) WYZXWK.COM
您的打賞將用于網(wǎng)站日常運(yùn)行與維護(hù)。
幫助我們辦好網(wǎng)站，宣傳紅色文化！
歡迎掃描下方二維碼，訂閱烏有之鄉(xiāng)網(wǎng)刊微信公眾號(hào)
