漫談中國古代先哲對“依法治國”的認知及其在當代的參考價值（下）
朱永嘉
（四）
通過立法和執法來達到整治社會秩序的目的，亦還需要因勢而為，這個勢，包括二個方面，一是自然之勢，一是人為之勢。《韓非子·難勢》中稱：“勢治者，則不可亂，而勢亂者，則不可治也。此自然之勢也，非人之所得設也。”這是指社會自然形勢的趨向，往往不是人力得以挽回的，兵敗如山倒，到了那個境地，已經形成的頹勢是誰也難以挽回的。中國歷史上歷代王朝，到了晚年崩潰的前夜，都會出現這樣的局面。四九年在大陸的國民黨的處境也是如此。當然，這也不是一朝一夕形成的，而是各種矛盾和問題積累的結果。反之大勢趨于穩定時，任何人想制造一些事端來動搖這個穩定的局面，那也很難得逞。故這個勢，是有雙重的性格，正如韓非子所言“夫勢者，使治而利亂者也。”它具有既便于穩定又利于繼續動亂不定的雙重性格。所以人只能順勢而為，不能逆勢而動，違逆時勢的潮流，那只能是自取滅亡。
至于人為之勢，韓非子說：“賢人而詘于不肖者，則權輕位卑也；不肖而能服于賢者，則權重位尊也。堯為匹夫，不能治三人；而桀為天子，能亂天下。吾以此知勢位之足恃。”這個權位便是人為之勢。而法還必須與勢結合在一起，只有勢沒有法不行，只有法沒有勢也不行。韓非子說：“夫棄隱栝之法，去度量之數，使奚仲為車，不能成一輪；無慶賞之勸，刑罰之威，釋勢委法，堯、舜戶說而人辯之，不能治三家。夫勢之足用亦明矣。”這里奚仲是古代制車的工匠，隱括，是以繩墨量曲直，度量，指木料長短大小的計量，以代指法。慶賞刑罰指以其造勢，沒有勢，則法無以為用，故韓非子的結論是“抱法處勢則治，背法去勢則亂”。意思是以權尊位高和賞罰之勢來推行法治，才能奏效，沒有相應的位勢，沒有一定的法制條令，那便不可能有穩定的社會秩序，結果便是天下大亂。故勢于法，無論自然之勢，人為之勢，皆是法之推行不可或缺的條件，換一句話說，法令的制訂和推行，刑罰輕重的變化，都必須隨著社會形勢的變化而變化。在中國古代，即使同一個朝代，對于同一種犯罪行為的處罰，在不同時期處罰的輕重也不相同，輕重狀況都要服從那個時期斗爭的需要。漢初，高祖劉邦剛進關中入咸陽時，要取得當地民眾的支持，他對當地的民眾說：“父老苦秦苛法久矣，誹謗者族，耦語者棄市。”那是指秦國的法令過于嚴苛和暴虐，他劉邦則是“與父老約法三章，殺人者死，傷人及盜抵罪，余悉除去秦法，吏民安堵如故。”（《漢書·高祖紀》）這約法三章，即殺人者償命，打傷人及偷盜者，以罰相抵，其它苛刻的法令一概取消，結果是“秦民大喜，爭持牛羊酒食獻享軍士”。這個就是因勢利導，在楚、漢即將逐鹿之際，劉邦懂得在法制上以寬簡爭取民眾對自己的支持。《漢書·刑法志》講到“昔周之法，建三典以刑邦國，詰四方:一曰，刑新邦用輕典；二曰，刑平邦用中典；三曰,刑亂邦用重典。”劉邦的約法三章，就屬于刑新邦用輕典，只有這樣才能贏得新區人民的支持。項羽不懂這個道理，他進咸陽以后，便亂燒亂殺，“屠咸陽，殺秦王子嬰，燒其宮室，火三月不滅，收其寶貨，略婦女而東，秦民失望。”（《漢書·項籍傳》）古代，兵刑為一，項羽那樣用兵，關中便沒有百姓會支持他，這注定了他在楚漢逐鹿戰爭中的敗局，簡單的道理就是得民心者得天下。劉邦取得楚漢戰爭勝利以后，周邊尚未臣服，關中的局勢已經穩定，《漢書·刑法志》稱：“其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足御奸，于是蕭何捃摭秦法，取其宜于時者，作律九章。”這就是所謂“平邦用中典”，整理秦國的律法，為漢之九章律。到了漢武帝時，由于武帝“外事四夷之功，內盛耳目之好，征發煩數，百姓貧耗，窮民犯法，酷吏擊斷，奸軌不勝”，即由于橫征暴斂，社會矛盾進一步激化，出現亂世的跡象，那么“刑亂邦”便須“重典”了，于是“禁網寖密，律令凡三百五十九章，大辟四百九條，千八百八十二事，死罪決事比萬三千四百七十二事。”（《漢書·刑法志》）所謂決事比，即可以相比之案例。這里可以判死罪的有四百〇九條之多，可以比對的案例多達一萬三千四百七十二，可見刑罰之濫而又重。由此可見刑法的輕重因時因勢而變。
在古人的心目中，法令條文是經。至于刑罰的輕重，隨時而變。韓非子在《心度》篇稱：“法與時轉則治，治與世宜則有功。”講的也是這個道理。故執法與立法的公平也是相對的，沒有什么絕對的公平，它是動態的，要因時勢的需要而靈活掌握，這也叫做執經以達權，經是原來的法令條文，權是靈活性，變通的辦法。宜，也就是與時勢的需要恰到好處，那也就是對刑罰的輕重緩急要調整到恰到好處，也就是以達到維持社會生活的有序為其目的，而刑罰只是達到這一目的的手段。建國初的三反運動，殺劉青山、張子善，這個判決，現在看來是重了，但當時起了殺雞儆猴的作用，不能拿現在的定刑標準來看那時的量刑，以宜為主。八十年代的嚴打，從重從快，也是這個道理。這里面肯定有大量錯殺冤殺的，那是你碰在槍口上，只能自認倒霉。但這也有一個度，過頭了，那就失其宜，民不畏死，奈何以死懼之，殺多了，反而添亂。不是主張殺人，殺多了不好，還是應少殺，不殺。
(五)
法治要有一套嚴密的法律條令，要做到法隨時轉，治與世宜，達到通過法治以穩定社會生活的秩序。這一切要有人去做才行，要知賢任能才行。《韓非子·難勢》說：“今以國位為車，以勢為馬，以號令為轡，以刑罰為鞭策，使堯、舜御之則天下治，桀、紂御之則天下亂，則賢不肖相去遠矣。”然而你要找到堯、舜，又談何容易。如果以駕為喻，那么古代駕車的能手叫王良，如果必待古之王良，以馭今之馬，機遇難得。故韓非子說：“夫良馬固車，五十里而一置，使中手御之，追速致遠，可以及也，而千里可日致也，何必待古之王良乎？”車代表著國家的權力，馬代表著趨勢，良馬固車，即好的形勢，穩定而鞏固的國家結構，即使由中人駕馭這輛車子，安置這樣的驛馬，每五十里換一匹驛馬，那么行駛千里，也能指日而達到目的地。故即使沒有王良那樣善于馭馬者，以中人作王者，對群臣和下屬只要善于“因任而授官，循名而責實，操生殺之柄，課群臣之能者也，此人主之所執也。”（《韓非子·定法》）同樣也能達到推行法制以穩定社會秩序的目的。故亂世，需要強勢的在西方被馬克斯·韋伯稱作克里斯祃型式的領袖人物，才能扭轉局勢。明代的朱元璋就是這樣的領袖人物，布衣出身，經歷過苦難，深悉世情，他有深邃的布衣情結，能嫉惡如仇、又能團結一大批文臣武將；但他又是一個鐵腕人物，非常嚴格的組織紀律，非常簡樸的生活，正是他這些性格，放在農民領袖的地位上，是他的努力結束了元末的動蕩亂局，開創了一個新局面。朱元璋不是沒有錯誤和缺點，他殺過那么多人，辦過那么大的案子，當然有錯，然而我們必須懂得無論是功還是過，都是那個時代的需要，我們不能片面地抓住他的過失，把他描繪成暴君，那就違背了歷史的真實了。但在社會相對穩定的時期，并不需要什么偉大英明的領袖人物，所謂“中人”，也就是法理型傳統型的領袖，他們作為一個群體，同樣也可以駕馭這個龐大的國家機器。然則這也是有條件的，人貴有自知之明，不作非分之想，循規蹈矩，一切都會正常運轉。我們當然要有危機感，有憂患意識，前進的道路上會面臨各種挑戰，但海外一些人別有用心地夸大我們的社會矛盾、夸大各種問題，是為了制造恐慌心理，攪亂人們思想，使人們失去信心，我們可不要上當，對形勢的基本面應有一個恰當的估計，對前途要有信心。這是一個問題的兩面，哪一個側面都不能缺少。所以還是一句毛澤東說過的老話，道路是曲折的，前途是光明的。即使如明代中葉，那些帝王，實在不太高明，大都屬于平庸之主，而明王朝的國家機器依舊能正常運轉，盡管出現過危機，憑借它自穩的性能，還是能度過不太嚴重的危機。當然這也有度，超出了限度便會自行垮掉。我們這個國家如一條特大型的船，它航行在大海上，自穩的性能特好，不是隨便什么風浪所能撼動和掀翻它的，只要我們指揮系統不發生問題，內部不發生大的沖突，它是沉不了的。怕的是自相殘殺，自己炸沉這條大船。
（六）
有了執法的隊伍，有了法律條文，正確掌握了形勢的要求，那還需要有一套完整的執法機構，才能有組織地去實施法治，也就是要有一支龐大的官僚隊伍，現在叫作公務員隊伍吧，組織在相應的官僚機構及其體制下去實行依法治國的過程。中國古代司法審判機構，一般包括兩個部分，一個是司法行政機構，一個是審判機構，司法行政機構在《周禮》中稱秋官，漢成帝時置三公曹，主斷獄事。東漢則以二千石曹主中都官之盜賊、詞訟、罪法事。南朝宋、齊、梁、陳及后魏、北齊都以都官尚書兼掌刑獄之事。至隋開皇以后設刑部尚書，尚書六部中的刑部，從此成為司法行政機構，它相當于現在國務院的司法部。中國古代司法審判官的稱謂，春秋戰國時稱大理，秦漢時最高的司法審判官稱廷尉或大理，北齊及隋稱大理寺，唐沿用，直到明清，國家最高的審判機構都叫大理寺，它相當于我們現在的最高法院。以唐代為例，刑部設尚書與侍郎各一人，其職掌是負責刑法及徒棣句覆，關禁之政令。而大理寺的長官則有卿一人，少卿二人，他們的職掌是負責邦國析獄詳刑之事，也就是具體負責刑事審判的機構。明清二代在中央有刑部這個司法行政機構，有大理寺這個全國最高的審判機構，在地方則是政法合一。地方上若以漢代為例，郡一級行政機構的長官是郡守，有實施賞罰之權，他有司法權，并設置決曹，主治獄及罪法事，縣一級的地方長官稱縣令，《后漢書·百官志》記載縣令的職掌是：“皆掌治民，顯善勸義，禁奸罰惡，理訟平賊。”那么就包括司法與審判方面的職責，其下屬列曹中，主管司法治安方面的，有賊曹，主盜賊之事；獄掾吏，負責具體管理監獄。地方上的政法合一體制，一直延續到明清二代。
（七）
把上述的內容歸結起來，一套司法制度的實施，包括要有一套完整的法律條令，有一套完整的執法機構，包括司法行政機構和審判機關，要有一支龐大的執法隊伍，而法律的實施還必須因時勢而恰當地世重世輕，以達到穩定整個社會秩序這個根本目的。這是我們考察司法制度時必須注意的幾個方面。每個現存的民族以致個人，身后都連著長長的一條臍帶，通向我們所從由來的遠方，你無法也沒有必要去掙脫它，卻絕對有必要去理解它，對于以法治治國這樣一個重大問題，同樣是如此。總之，司法制度的產生、發展和演化，是被一定社會生活秩序的需要所決定的。制度的發生、形成和確立，都是在時間流逝中自然而又逐漸地完成的。事物的邏輯發展，有其自身的規則和因果關系，它不是由理念諸如普世價值的推演而能制造的。無論是民主、自由、平等這類概念，都是相對的；各個時期提出這些口號，去爭取的目的，都是具體的；是誰在反對誰，抽象地叫嚷這些口號，不表明自己具體的目的，那只能是一種欺騙；問題不在于口號，而在于口號背后所要達到的目的，符合什么人的利益，還是為了適應外國主子的要求。總之，要具體情況具體分析，不是要不要的問題，而是你要說清楚你究竟要什么，它可能的結果是什么。現在一些為普世價值鼓而吹的海內外朋友，要么是思想糊涂，為這些概念表面上的崇高所迷惑；至于其中有一些人則有一點用心不良；更有甚者則背后有外國主子在牽著線，隱瞞其內心真實的動機，而以攪亂人心為目的，那就不好了，對那樣的朋友，我們得有點警惕了。有關法制的一些理念只是為了幫助人們加深對事物的認識，而不可能依照理念的邏輯去改變事物自身前進的軌跡。社會的發展只能從無數人前赴后繼的歷史活動中形成，是人類在活動中自然演化的產物。當然它勢必也被打上各種觀念的烙印。一種制度，即使在當時生產生活條件下看是有益的，有用的，但它不可能是完善的，它總是既有優點，給一部分人們帶來益處，同時也存在缺點和不足之處，它會損害另一部分人的利益。故從價值取向上講，它不可能是普適的，如水平儀那樣的公正，所謂公平和公正也只能是相對的，只要它對大多數人有益，便是公平公正的了。
作為社會某一方面的行政制度，如司法制度，它不可能孤立地存在，總需要一套互相補充和制約的制度才能存在，如某種司法制度總與一定行政制度、禮儀制度和倫理觀念，以及社會的經濟制度相聯系在一起，故司法制度不僅表現在成文的法律條文上，更要了解司法實踐的具體狀況，還與社會生活中不斷形成的慣例、習慣、道德觀念和社會風俗以及社會生活中實際存在的某些潛規則這樣一些非正式的制度息息相關。而且還必須注意制度是隨著社會生活的變化也在動態地不斷演化，甚至發生革命性激變的歷史過程。革命并不因為我們的朋友劉再復和李澤厚等一些人討厭就不存在，這是歷史自身發展的結果，對歷史的認識只能從知其然而到知其所以然，它不能依照某些理念的意愿進行重構，重構歷史只能是癡人的妄想。記得黑格爾有過一句名言，那就是一切存在都是合理的，一切合理的都會存在。這個理字，只是指存在自身發展的邏輯結構，這個將要存在的理，只是對過往歷史的邏輯推演而得到的對未來的預測，不是理念自身孤立的邏輯去演繹社會生活。說到底無論對以往或者現實的司法制度及其實踐，要作出歷史的評判只能依照當時形勢，實事求是地去作出評判，決不是依照某種已被凝固化的所謂普世價值的理念去作評判。（完）
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