對《國有土地上房屋征收與補償條例征求意見稿》的修改意見

　　

對《國有土地上房屋征收與補償條例征求意見稿》的修改意見　　　　

廢除《拆遷條例》和制定征收條例是事關公民不動產(chǎn)財產(chǎn)權和糾正自上個世紀九十年代開始的違法劃撥、出讓公民宅基地；強制拆除公民房屋；非法侵占公民巨額補償、安置費，嚴重侵犯公民財產(chǎn)權的重大社會問題和避免這個重大社會問題重演的一件大事。我們認真對照相關法律，研究了征求意見稿后推出以下修改意見：　　　　

1. 國務院制定《征收條例》超越權限，應由全國人大或全國人大常委會制定《征收法》　　　　

《中華人民共和國憲法》第十條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償”。第十三條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者給予補償”。這就規(guī)定了必須由全國人民代表大會，至少也是由它的常委會制定《征收法》，然后才能根據(jù)《征收法》對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者給予補償。這也是《立法法》第八條第六項的要求。　　　　

  雖然《立法法》第九條規(guī)定全國人大及其常委會尚未制定法律的事項可以授權國務院先制定行政法規(guī)。但《立法法》畢竟是全國人大常常務委員會全體組成人員過半數(shù)同意即可通過的法律，其法律效力是低于《憲法》的。《立法法》第九條顯然是與《憲法》第十條、第十三條征收應制定法律相抵觸的。　　

　　

  《憲法》第五條規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”。　　

　　

  《立法法》第七十八條規(guī)定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸”。　　

　　

 《憲法》明確規(guī)定征收公民私有財產(chǎn)應該制定法律。《立法法》第九條是不能適用的。即使國務院為此提出授權要求，全國人大或者人大常委會也不應當同意。　　

　　

  所以國務院制定《征收條例》超越權限。應由全國人大制定《征收法》。至少也應由全國人大常委會立法。　　

　　

2. 第三條對“公共利益”范圍（即征收范圍）的設定超越權限。　　　　

“公共利益”這個征收公民私有財產(chǎn)的重要條件是《憲法》第十條、第十三條規(guī)定的。至今全國人大常委會并未對此作出明確具體含義的解釋。　　　　

即使全國人民代表大會針對上面1中的問題修改憲法，將憲法第十條、第十三條修改為“國家為了公共利益的需要，可以依照行政法規(guī)的規(guī)定對土地和私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給與補償”；立法法也去掉了第八條第六項，國務院可以制定征收條例時，也不能在全國人大常委會未對“公共利益”作出明確具體含義解釋之前，自行設定“公共利益”征收范圍。應報請全國人大常委會對“公共利益” 作出明確具體含義解釋，作為國務院制定條例時確定征收范圍的依據(jù)。　　

　　

   第三條對“公共利益”范圍（征收范圍）的設定是超越權限的行為。　　

　　

3. 命名不符合《憲法》和《城市房地產(chǎn)管理法》，應為《征收不動產(chǎn)條例》。　　　　

  《城市房地產(chǎn)管理法》第二條所稱的房屋，是指土地上的房屋建筑物及構筑物。該法規(guī)定的房地產(chǎn)屬于不動產(chǎn)，房地產(chǎn)權利屬于民事權利。權利包括房地產(chǎn)物權（國有土地使用權、房屋所有權）及它項物權。　　

　　

  房地產(chǎn)是指房產(chǎn)的所有權和該房屋所占范圍的國有土地（使用權）、《城市房地產(chǎn)管理法》將房地產(chǎn)作為一個整體加以規(guī)范的：國有土地權（使用權）、房屋所有權兩種權利統(tǒng)一，不可分割。房地產(chǎn)權利轉移時兩種權利必須一并轉移，而且必須同時轉移到一個單位或一個人的名下。　　

　　

《憲法》第十條“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償”。第十三條“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償”。　　　　

  毫無疑義，公民的私有財產(chǎn)包括房屋。國家征收公民土地時必須同時征收土地上的房屋；征收公民房屋時必須同時征收房屋所占范圍的土地，二者不可分割。　　

　　

  條例命名“國有土地上房屋征收“將國有土地使用權和房屋所有權兩項物權分割，只征收房屋顯然不符合《憲法》和《城市房地產(chǎn)管理法》以上法律規(guī)定的，并侵犯了公民財產(chǎn)權。　　

　　

  只強制完成公民房屋所有權民事權利的轉移，是不合法的，也會造成征收人無法將公民房屋所占范圍國有土地（使用權）劃撥給國家建設單位使用的結果。　　

　　

 綜上條例命名應為“征收不動產(chǎn)條例”。　　

　　

4. 命名中征收與補償并列并不妥，應為“征收不動產(chǎn)條例”。　　　　

 補償只是征收不動產(chǎn)程序中的一個重要環(huán)節(jié)或者一項重要內容，不應與命題并列。　　

　　

5. 征收范圍應包括集體土地上農(nóng)民的不動產(chǎn)。　　　　

 《憲法》中征收土地范圍并未單指國有土地，應當包括國有土地和集體土地及土地上的私有財產(chǎn)房屋。　　

　　

 《土地管理法》中只對征收農(nóng)民耕地的補償做出了明確規(guī)定，對農(nóng)民的不動產(chǎn)征收未作明確規(guī)定。在廣大農(nóng)村中發(fā)生大規(guī)模違法征用、征收，違法強制拆遷、暴力拆遷，嚴重侵犯了農(nóng)民的財產(chǎn)權。所以條例應命名“征收不動產(chǎn)條例”，這樣就包括了城市和農(nóng)村公民的不動產(chǎn)，符合《憲法》征收規(guī)定。　　

　　

6. 制定條例法律依據(jù)缺失。　　　　

征收公民不動產(chǎn)涉及《憲法》、《物權法》、《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》。后兩部法律中對房屋及所占范圍的土地（使用權）的權屬登記、發(fā)證及房屋和土地財產(chǎn)權轉移、變更權屬登記有明確規(guī)定，是征收不動產(chǎn)時必須遵守的。　　　　

條例第一條中的制定依據(jù)只有《物權法》，《全國人民代表大會常務委員會關于<中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法>的決定》不能代替《城市房地產(chǎn)管理法》。所以條例第一條中出現(xiàn)了只征收國有土地上房屋，不征收土地；把集體土地上農(nóng)民的不動產(chǎn)排除在征收之外；征收房屋過程中沒有法律規(guī)定的房地產(chǎn)財產(chǎn)權的轉移、變更權屬登記的法定程序。這些程序不完成，征收程序不符合上位法規(guī)定。　　

　　

 制定條例的根據(jù)應當是《憲法》、《物權法》、《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》（不是條例中的<修改決定>）。　　

　　

7. 第二條的規(guī)定不符合以上法律規(guī)定，應修訂為：“國家為了公共利益的需要，對公民不動產(chǎn)實行征收并對被征收不動產(chǎn)的房地產(chǎn)權利人（以下簡稱被征收人）給予補償?shù)倪m用本條例”。　　　　

8. 第三條無限度的擴大了征收不動產(chǎn)的范圍。　　　　

（二）、（三）、（七）項中以政府可以根據(jù)商業(yè)利益的需要任意解釋的“公共事業(yè)”替代《憲法》中的“公共利益”，達到任意擴大征收范圍之目的。　　　　

 （四）、（五）項將廉租房、經(jīng)濟適用房、危舊房改造列入公共利益，擴大了征收不動產(chǎn)范圍。特別是危舊房屋改造更是無限擴大了征收不動產(chǎn)范圍。　　

　　

自上個世紀九十年代初，我國形成的拆遷制度以來，危舊房屋改造是幾乎將所有商業(yè)利益開發(fā)項目都可以包括在內的一個統(tǒng)稱。開發(fā)商只要以危舊房改造立項就可以獲得政府批準，政府就開始劃撥或出讓公民宅基地，接著執(zhí)行《拆遷條例》違法強拆公民房屋，將公民宅基地交給開發(fā)商違法占有，形成了一個非法利益集團。如果征收法律制定實行，《拆遷條例》同時廢止，開發(fā)商再也不能通過政府違法劃撥、出讓公民宅基地和強拆房屋非法占有公民的宅基地了，只能與房地產(chǎn)權利人協(xié)商房地產(chǎn)轉讓以獲得土地。協(xié)商不成只有放棄，政府不能干預。在這個背景下，開發(fā)商極力想通過政府擴大征收不動產(chǎn)范圍獲得公民的宅基地。有的開發(fā)商通過媒體講“所有拆遷都是公共利益”。　　　　

9. 條例缺少“公共利益”和“需要”的審查、批準程序。　　　　

《憲法》中“國家為了公共利益的需要”確定了建設項目必須同時符合“國家公共利益”和“需要”兩個條件，方可征收公民不動產(chǎn)。　　　　

  關鍵是同時符合。實踐上大量的項目可能是為了國家公共利益，但不需要。例如：行政機關修建的高檔辦公樓及各種名義建造的各種中心、基地建設等。黨中央和國務院多年來屢禁不止，其根本原因就是對是否“需要”沒有嚴格的審批程序。統(tǒng)統(tǒng)由政府立項、政府批準，對是否“需要”不許審查，講《憲法》為了“公共利益的需要”，變成只要是公共利益就可以實施征收，擴大了征收范圍，侵犯了公民合法利益，；浪費了納稅人的錢。　　

　　

 所以對這兩個征收必須條件，應制定嚴格的審批程序。特別是政府應將“需要”的理由向社會公布，由同級人大審批，并接受全體納稅人的監(jiān)督。　　

　　

10.        第十三條“征收房屋的，應當依法收回國有土地使用權”的規(guī)定與《憲法》抵觸。　　　　

 這條規(guī)定是根據(jù)《土地管理法》第五十八條：“因公共利益需要使用土地的，可以收回國有土地使用權的”規(guī)定制定的。　　

　　

《憲法》第十條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償”。　　　　

 《土地管理法》第五十八條與《憲法》抵觸，《憲法》具有最高權威，與《憲法》抵觸的法律無法律效力。　　

　　

 修改時應刪除這條規(guī)定。　　

　　

11.        第二十條房地產(chǎn)市場價格評估規(guī)定與《城市房地產(chǎn)管理法》第三十三條抵觸。　　　　

  《城市房地產(chǎn)管理法》第三十三條：國家實行房地產(chǎn)價格評估制度。房地產(chǎn)價格評估，應當遵循公正、公平、公開的原則，按照國家規(guī)定的技術標準和評估程序，以基準地價、標定地價和各類房屋的重置價格為基礎，參照當?shù)氐氖袌鰞r格進行評估。　　

　　

  而條例規(guī)定的是根據(jù)被征收房屋的區(qū)位、用途、建筑結構、新舊程度、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)市場評估價格確定，缺少地產(chǎn)評估。　　

　　

  法律規(guī)定是房屋、土地綜合評估。土地評估是（基準地價、標定地價）x土地面積；房屋評估是各類房屋重置價格x建筑面積；地產(chǎn)價值+房產(chǎn)價值=房地產(chǎn)價值。　　

　　

   條例規(guī)定是根據(jù)被征收房屋的區(qū)位、用途、建筑結構、新舊程度、建筑面積等因素，只根據(jù)建筑面積對房屋評估。　　

　　

  應刪除條例上述評估辦法，改為依據(jù)《房地產(chǎn)管理法》第三十三條規(guī)定對征收不動產(chǎn)進行評估。　　

　　

12.        對土地所有權公有制之前（包括解放前）通過購買土地房屋、房地產(chǎn)轉讓、繼承等方式獲得的無期限的土地使用權應當立法評定評估辦法。　　　　

他們的土地財產(chǎn)是所有權與使用權不能分離的土地所有權，土地使用權只是所有權的一項權能存在于土地所有權之中。　　　　

  在國家實行土地所有權、使用權分離的土地所有權公有化制度之后，通過土地所有權與使用權分離的法定程序，獲得由所有權能的土地使用權轉化成無期限的、獨立的土地使用權。土地財產(chǎn)由所有權形態(tài)轉化為使用形態(tài)。　　

　　

在土地所有權與使用權分離制度以后，公民和房地產(chǎn)開發(fā)商只能以出讓或轉讓、購買商品方式獲得土地使用權。而且最高出讓年限為70年。期限到期后再向國家繳納土地出讓金，按續(xù)簽合同的年限使用土地。如不繳納土地出讓金，國家將土地及地上建筑一并收回。　　

　　

   這兩種方式獲得的土地使用權價值不同，前者無期限的土地使用權價值遠遠高于后者出讓方式獲得有期限的土地使用權的價值。在對無期限的土地評估時應以出讓70年的基準地價為基準，立法制定一個合理修正系數(shù)。　　

　　

  香港地區(qū)土地管理制度，也是由所有權變?yōu)樗袡唷⑹褂脵喾蛛x，社會上也存在大量無期限土地使用權，與內地相同。港府在征收公民不動產(chǎn)時就通過立法，以出讓地價為基準制訂了修正系數(shù)，保證公民土地財產(chǎn)不受損失。　　

　　

  征收應參照港府的經(jīng)驗，立法制定修正系數(shù)，做到土地評估公平；不能因不制定修正系數(shù)的不公平的評估，給公民造成土地財產(chǎn)損失。　　

　　

 13.不動產(chǎn)征收和被征收人搬遷是通過兩部法律分別完成的。征收條例中所有搬遷的規(guī)定應刪除。　　　　

   國家通過不動產(chǎn)征收完了與被征收人之間的房地產(chǎn)權利轉移，獲得了向國家建設單位劃撥的（征收獲得的）土地的權利。　　

　　

  《城市房地產(chǎn)管理法》第二十二條：土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置費用后，將該幅土地交付其使用（土地上有人居住時），獲將土地無償交付土地使用者的行為（土地上無人居住時）。　　

　　

  被征收人不是因為征收不動產(chǎn)搬遷，而是因為國家完成征收土地后、劃撥土地時與被征收人產(chǎn)生補償、安置、搬遷行政法律關系而搬遷的。　　

　　

  條例中應刪去所有搬遷的規(guī)定。　　

　　

14.第二十八條關于強制搬遷的規(guī)定應當刪除。　　　　

  上述第13條已說明征收條例中不應有被征收人搬遷的規(guī)定，所以也不應該有強制被征收人搬遷的規(guī)定。　　

　　

 15.搬遷補助費的規(guī)定與《城市房地產(chǎn)管理法》第二十二條抵觸，應刪除。　　　　

  綜上，條例中被征收人搬遷、強制拆遷條款與法律抵觸，應刪除。同時條例第三十條，對被征收人支付搬遷補助費的規(guī)定也應當刪除。　　

　　

  征收不動產(chǎn)時，征收人與被征收不動產(chǎn)權利人不產(chǎn)生補償、安置、搬遷行政法律關系，不產(chǎn)生條例中的“搬遷補助費”。條例實際是以沒有法律依據(jù)，各級政府可以任意解釋的“搬遷補助費”替代國家劃撥土地時應向被征收人兌付的有標準的巨額補償、安置費，給被征收人造成巨大財產(chǎn)損失。　　

　　

   劃撥土地時用地者繳納補償、安置費標準在各地政府制定的基準地價中以“補償、安置”，或“城鎮(zhèn)拆遷費”表示。有據(jù)可查。　　

　　

   例如：北京市在1993年的《基準地價》中，以“城鎮(zhèn)拆遷費”表示，當出讓土地面積一萬平方米、土地上居民為150---200戶時，城鎮(zhèn)拆遷費為5900—7800元/平方米，平均每戶40萬元。（法律規(guī)定《基準地價》定期向社會公布，北京市規(guī)定一年調整一次）　　

　　

  據(jù)北京市官方公布的資料，1997年修建平安大街時，在劃撥土地上有居民3328戶（包括被征收人），國家建設投入拆遷安置費18億元，平均每戶54萬元/戶；1998年菜市口大街工程劃撥土地上有居民2348戶（包括被征收人），國家投入拆遷安置費13億元，平均55萬元/戶。國家應該用這筆巨款對以上幾千戶居民（包括被征收人）補償、安置費（拆遷安置費），完成搬遷。　　

　　

  試想如果以條例無標準可查的、政府說了算的搬遷補助費替代了劃撥土地時，應向被征收人兌付巨額補償、安置費，在征收不動產(chǎn)時就完成被征收人的搬遷，這筆巨額費用不明去向，肯定會被違法者，腐敗分子非法占有。上述北京市修平安大街和菜市口大街工程成本中總計31億元補償、安置費，政府在劃撥土地是向5676戶居民支付，通過違法強制拆遷，將居民趕到郊區(qū)居住；兩項工程造價成本通過了財務審計結賬，31億元不明去向（只要查賬就可以查清），被哪些違法分者、腐敗分子非法占有）。　　

　　

  過去違法劃撥、出讓公民宅基地；違法拆除公民房屋；違法侵吞公民巨額補償、安置費嚴重侵犯公民財產(chǎn)權的重大社會問題至今未依法糾正。如果條例這種規(guī)定的執(zhí)行，違法劃撥土地，侵吞被征收人巨額補償、安置費。嚴重侵犯公民財產(chǎn)權的重大社會問題會繼續(xù)產(chǎn)生、進一步擴展惡化，會給國家和人民帶來了更大的災難。應刪除此條規(guī)定。　　

　　

16.第十四條與征收不動產(chǎn)無關，且與《憲法》、《物權法》、《城市房地產(chǎn)管理法》抵觸。應刪除。　　　　

  條例應是根據(jù)《憲法》及以上法律指定的。適用范圍是為了國家公共利益的需要，依照以上法律規(guī)定對土地和房屋（不動產(chǎn)）實行征收。　　

　　

 條例第四十條是為了，非因公共利益的需要拆遷而制定的。這個規(guī)定不如直接表述為商業(yè)利益（因為在房地產(chǎn)開發(fā)建設中只有公共利益和商業(yè)利益，非公共利益即商業(yè)利益）　　

　　

  支持商業(yè)利益的違法拆遷規(guī)定列入了國家為了公共利益的需要征收不動產(chǎn)的條例中是不合法的。應在修還征求意見稿時刪除此條。