國稅局長嫖幼案在口水討伐聲中落定了塵埃，結論是嫖幼無罪。
我這么說既不偏激，也不武斷。可能有人看到這里就要說“不是嫖幼無罪，而是不明知對方為幼女則無罪”，就要斥我為胡說八道、掐頭去尾、故意曲解、心懷不軌、別有用心等等等等了。沒關系，且聽我慢慢道來。
刑法第二百三十六條第二款規(guī)定：奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。該條第一款規(guī)定中有“以暴力、脅迫或其他手段強奸婦女的”之表述，而在其第二款中并未強調(diào)“是否使用暴力、脅迫或其他手段”，意即“奸淫幼女”不以手段為構成要件。該條中也沒有“法律有其他規(guī)定的，從其規(guī)定”之類規(guī)定，意即：只要符合該條規(guī)定的要件，即可構成該罪，并應當依照該條款規(guī)定處罰。之所以不對奸淫幼女作手段限制規(guī)定的用意，就是因為幼女對性行為的性質(zhì)及后果認識不清，是為了保護幼女。然而刑法第三百六十條第二款規(guī)定：嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑。如果不看罪名，單看處罰程度，嫖宿幼女罪的處刑并不比奸淫幼女類強奸罪輕。奸淫幼女的在三至十年的范圍內(nèi)從重處罰，嫖宿幼女罪則在五年至十五年的范圍內(nèi)處刑。然而對罪犯處刑的制裁意義并不僅在于對其人身自由的剝奪上，還包括所認定的罪名給其帶來的心理影響及社會評價上。從后一方面來看，強奸罪比嫖宿幼女罪社會否定性評價應當更重。嫖宿是不是屬于奸淫的范圍，應當沒有問題。因為支付了金錢并不能消除對幼女性侵害的后果，嫖宿行為與奸淫行為在對刑法所保護的幼女的性權利的侵害上并沒有區(qū)別。至于是否因為幼女有收錢行為就可以對嫖宿人予以一定程度的原諒，自然不存在這個問題。因為在民法上，十周歲以上的未成年人也只是限制民事行為能力人，不能從事其認知能力范圍以外的民事行為。幼女對該收錢行為的認識自然沒有任何法律效力，故也不應在法律評價中作為考慮因素。因此，刑法在強奸罪之外另設嫖宿幼女罪沒有什么意義，應為畫蛇添足之舉。
至于高檢法釋字[2001]3號的規(guī)定“行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第三百六十條第二款的規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責任”則基本上排除了嫖宿幼女罪的認定。依據(jù)刑法原理，如果行為人知道被害人是幼女，則主觀過錯為直接故意；如果行為人知道被害人可能是幼女，則主觀過錯為間接故意。如果行為人不可能知道被害人為幼女，則為意外事件。高檢的規(guī)定忽略了兩個問題，一是刑事實體法上的，即行為人可能知道或應當知道被害人為幼女的情況；二是刑事程序法證據(jù)方面的，即行為人明知被害人是幼女，但在被訊問時矢口否認的情況。考慮到這些因素，認定行為人嫖宿行為成罪的可能性幾乎為零。因為要認定行為人行為構成嫖宿幼女罪，就得獲得“行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女”的相關證據(jù)。而這些證據(jù)在嫖宿行為過程中能夠留取的可能性非常小，訊問過程中行為人自我承認的可能性也基本為零，那么定案的關鍵證據(jù)怎么來？除非行為人秉承誠信做人的原則，道德異常高尚，或者悔罪非常誠懇且及時，否則這個解釋就把嫖宿幼女罪關進了監(jiān)獄里，而不是嫖宿幼女行為人。如此，要使刑法規(guī)定的嫖宿幼女罪打擊相關犯罪行為的精神落到實處，就對有嫖宿幼女嗜好的人提出了更高的道德要求，那么非得加強這部分人政治敏銳性、道德高尚性的培養(yǎng)不可了。
然而對對有嫖宿幼女嗜好的人進行道德培養(yǎng)確是一項宏偉的工程，是不可能一蹴而就的。所以要解決有關問題，需要尋找一個簡便易行的辦法。我倒有一個妙招，即讓賣淫女持證上崗，示證賣淫。有身份證的，賣淫時出示身份證，無身份證的，出示有關部門開具的年齡證明。出示有關證件或證明的情況應記入有關制式文書，并由賣淫方與嫖宿人寫明相關意見且簽名押印。此舉可謂一舉多得。喜歡嫖幼的，有證明，保證貨真價實，童叟無欺。喜歡其他嫖宿行為的，不至于一不小心而入罪，而且不會給有關部門添一些難于解釋的麻煩。有關部門辦理案件取證也容易得多，調(diào)一下相關記錄即可。偽造證件印章進行欺詐的，依法追究法律責任。
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