中共十八屆四中全會把中國法治建設推進了新的階段。但由于理論和話語體系陳舊、滯后，法學界對中國法治的思維和表述陷入混亂，面對中國法治這個新生事物欲說無詞，欲語還羞。因此，配合新的法治建設，必須建立新的法學，為中國法治引航、護航。而為建立新的法學，必須先搞清中國法的性質，進而搞清中國法治的性質，因為前者決定后者。
一、中國法是社會的法，不同于西方的國家的法
1949年中國人民政治協商會議共同綱領，是新中國法律體系的母體。而共同綱領具有人類歷史上第一個社會契約的性質。它是以工農為主的勞動人民與包括知識、資本、管理和權力四大精英階層在內的其他階層(排除了官僚資產階級和地主階級)就新中國根本制度、基本制度、國家任務等社會的基本問題達成的內容廣泛的社會契約。
（一）、共同綱領是人類歷史上第一個社會契約
說共同綱領是中國的社會契約基于以下理由：首先，它是以工農為主的勞動人民在中共的領導下，首次與以往的統治階層就國家的根本制度、基本制度、國家任務等社會的基本問題經過平等協商達成的協議。地位的平等還決定了簽約階層的自由、自主和自愿。所以，從主體上講，共同綱領是中國的社會契約。其次，它確認了公民政治、經濟、社會和文化等領域廣泛的權利，為人民當家作主提供了憲法基礎；它強調人人平等、民族平等、男女平等和階層平等，而這些平等無論從中國文化和馬克思主義的角度理解，都是實質平等和形式平等的統一。因此，從內容上講，共同綱領是中國的社會契約。再次，共同綱領的產生，經過了嚴格的民主協商和表決程序。因此，從程序上講，共同綱領是中國的社會契約。西方的政治性文件，無論美國的獨立宣言和法國的人權宣言，都是其市民社會(包括資產階級和地主及其知識分子)的中上層之間的契約，是少數人把自己的契約化意志，通過西方民主及其意識形態強行植入社會的產物，根本不是革命勝利后工人農民主動與資產階級和地主及其知識分子達成的、平等的社會契約。從內容上講，這些政治性文件，確認的是資產階級和地主及其知識分子的階級意志和利益，而不是包括工人農民在內的全體人民的共同意志和利益。因此，西方的政治性文件，在西方社會也不被認為是這些國家的社會契約。另外，蘇聯的第一部憲法因徹底排除了舊的統治階層，因而只是勞動人民的契約，而不是社會契約。
綜上所述，共同綱領是人類歷史上第一個社會契約。
（二）、社會綱領的不同，決定了中西法律體系的性質不同
中國法是全國人民代表大會的立法及其授權的立法，因而是社會的立法，而不是國家的立法，因而是正當的法。西方的法是國家的立法，而不是社會的立法，因而是不正當的立法。因為：雖然同是議會，中國的全國人民代表大會是地位在國家機關之上的社會自治機關，其立法是社會的法，是社會自治的產物，從內容上講，它立足中國社會的條件規定了中國社會的社會自治。西方議會是三權分立的國家機關之一，其立法是國家的法，實現的是資產階級的階級統治和社會管理。因此，作為社會自治機關的全國人民代表大會根據社會契約立法形成的中國法律體系，超越了國家作為階級統治工具的局限，具有超越西方法的最高正當性，而西方法，是社會管理和階級統治的工具，僅僅由于資產階級民主的發達形式和豐富的經驗，才值得中國學習和借鑒，但本質上無法與新中國高大上的社會法相比。
（三）、指導思想的不同決定了兩個三十年的中國法律的差異
五四憲法，是對共同綱領的憲法確認和發展，與共同綱領共同構成新中國的社會契約。改開前，新中國進行了粗略的立法，但立法工作被文革阻斷。改開后，中國特色社會主義法律體系形成。
無論改開前后，中國法都以共同綱領和五四憲法為基礎，并沒有違背共同綱領和五四憲法的基本原則和精神，因此，兩個三十年的法律都是高大上的社會法。但是，兩個階段的中國法有著鮮明的不同，可以說，在兼具正當性和科學性的基礎上，前三十年的中國法在正當性上優于后三十年，后三十年的中國法在科學性上優于前三十年。這是由于以下原因造成的：在高度統一的基礎上，正當性和科學性存在著尖銳的矛盾。不僅如此，三個代表內部也存在著矛盾。面對這兩個矛盾，毛澤東和鄧小平走出了兩條不同的探索社會主義之路。前三十年的三個代表可以表述為“始終代表中國最廣大人民的根本利益，始終代表中國先進文化的前進方向，始終代表中國先進生產力的發展要求。”，是正當性優于科學性的價值選擇。后三十年的三個代表可以表述為“始終代表中國先進生產力的發展要求，始終代表中國先進文化的前進方向，始終代表中國最廣大人民的根本利益。”，是科學性優于正當性的價值選擇。從此可以看出，中國特色社會主義法律體系和改開前的中國法律，都是中共領導人民探索社會主義道路上取得的階段性成果，都是正當性和科學性高度統一但內容和形式不完善的，甚至存在諸多問題，僅僅代表著社會主義法治的奠基和起步。因此，未來的30年里，中國法律將始終在變革中發展、完善，而且要與探索社會主義的新成果一致，但方向必須是標準的社會主義，否則就違背了中國的社會契約。
二、人民代表大會制度優于西方政治制度
本質上，人民代表大會制度優于西方民主制度。其內容是：各級人大都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。人大和它的常委會集體行使國家權力，集體決定問題，嚴格按照民主集中制的原則辦事。國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人大產生，對它負責，向它報告工作，受它監督。中央和地方國家機構職能的劃分，遵循在中央統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則。各少數民族聚居的地方實行民族區域自治。人民代表大會制度具有普世價值意義的優勢，不是它土生土長，適合國情，而是它保障議會是社會自治機關，是我國的最高權力機關，國家機關由它產生，對它負責。雖然受西方法學思想的誤導，我國憲法學理論錯誤地把它表述為最高國家機關，但錯誤只在于表述為國家機關，而最高二字則確定了它作為社會自治機關和最高權力機關的地位，相對于西方法學還是有重大進步。當然，應該更正為全國人民代表大會是我國的社會自治機關和最高權力機關，這樣有助于從法理學上理解黨對國家的領導地位的正當性和科學性。
其實，黨領導人民實行社會自治，當家作主，自然有資格領導國家機關。這樣的更正還有利于分清全國人民代表大會、黨和國家之間的權力界限及其各自的權力運行軌道，有利于理解全國人民代表大會、黨和國家之間關系。
相對于人民代表大會制度，西方國家三權分立的民主制度就站不住腳了：首先，議會是社會自治機關，不是國家機關。其次，議會是最高權力機關，行政和司法沒有資格與其并立，更沒有資格與其分權。再次，行政和司法受議會領導，沒有資格制衡議會。最后，應該從國家權力內部分工的積極角度設計國家權力，使國家權力正當、科學的運行，而不應著重從權力惡的角度設計和運行國家權力。不能先把國家機關設計為惡魔，然后再想辦法把權力關進制度的籠子，而應該先把國家機關設計為天使，再利用制度保持其天使的本色。三權分立，實際上把議會這個高于國家機關的社會自治機關降格為國家機關，混淆了議會和國家機關的界線，降低了社會的自治能力和議會對國家機關的領導、制約和監督能力，從而排除了以公平正義為基礎的社會自治的可能性。三權分立實際上是服務于“資本通過制約權利制約權力，權力通過服務權利服務資本，反過來，權力在資本制約的基礎上，通過服務權利與資本博弈”的政治工具。在正義的社會體制中，社會及其成員是自治的主人，國家是他們的管家。國家機關的一切權力都來自議會這個社會自治機關的授權，并受其領導和監督。這正是人民代表大會制度的核心理念，因此，本質上，人民代表大會制度優于西方三權分立的政治組織形。當然，完善人民代表大會制度，還有慢長的路要走。
三、中共是中國法治的領導者和靈魂
黨的領導、人民當家作主和依法治國是對中國法治內容的高度概括。基于以下理由，可以說中共是中國法治的領導者和靈魂：
(一)、中國的社會契約確認了中共的領導權。共同綱領的第一條規定，“中華人民共和國為新民主主義即人民民主主義的國家，實行工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的、團結各民主階級和國內各民族的人民民主專政，……。”。五四憲法序言中也確認了中共的領導權。因此，中國的社會契約確認了中共的領導權。當今的中國法治無非就是工人階級領導的人民民主專政的法治化，因此，中共是中國法治的領導者和靈魂。
(二)、歷史表明，沒有中共的領導，就沒有中國的社會契約;沒有中共的領導，中國的社會契約就不可能得到基本正確的履行。當今的中國法治無非就是中國社會契約的法治化，因此，中共是中國法治的領導者和靈魂。
(三)、從法理上講，中共是中國社會自治和依法治國的領導者和靈魂。任何議會和國家都是某一階級領導下的議會和國家，不管多黨制也好，兩黨制也好，西方議會和國家都是資產階級領導的議會和國家。投票和選舉可以罷免某一個政黨的領導權，但是，不能罷免資產階級的領導權。同理，中國的議會和國家，始終由工人階級領導，中共是中國工人階級的唯一政黨和先鋒隊，所以，中共是中國議會和國家的領導者和靈魂，進而也是中國法治的領導者和靈魂。另外，中共是中國人民代表大會的政治領導者。黨對中國人民代表大會的政治領導權，衍生了黨領導全國人民依法治理國家的權力。所以中共是中國法治的領導者和靈魂。
當然，中共對人民代表大會的領導權是政治上的領導權，而不是法律上的領導權，因此，中共只有模范的遵守憲法和法律，依照憲法和法律行使自己的領導權，才是正當的。所以，中國法治的根本問題，不是要不要黨的領導，而是如何保證黨加強自身建設，并嚴格依照憲法和法律行使自己的領導權。因此，黨的建設和黨的領導權行使必須規定在憲法之內。由此，又衍生了黨綱、黨章、黨紀與國法的關系問題。對此可以說，兩者并非一國二法，而是一國法的兩個組成部分。前者屬于社會自治層面上的法(包括人大、政協的組織法等和政黨制度)，后者是國家層面的法。兩者不可混淆：首先是地位和內容的區別。最重要的是適用范圍的區別，即前者只適用于黨內，對普通人不適用。黨紀要轉變為國法需經人大的立法程序，而經過人大立法程序的黨紀，兼具黨紀與國法的性質。
現代西方的民主標準，是偽民主的真標準，而不是評判真民主的標準。當代的民主標準應該是有沒有社會契約，而不是是否民選并分權。根據社會契約標準，只有中國政府是合法的政府，只有中國法是正當的法。新中國的根本制度和基本制度不容動搖。中國法學應該正視中國的社會契約以及中國法確立的社會契約標準，經過變革，創立科學的理論體系。
作者單位：山東泰誠律師事務所
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