批判法理學(xué)在中國的興起

　　一種批判的思潮，批判法理學(xué)的思潮，在中國興起!批判法理學(xué)的迅速崛起，是21世紀(jì)中國法理學(xué)的一個重要特征。一種理論思潮要在學(xué)界產(chǎn)生影響力，必定有引領(lǐng)此種學(xué)術(shù)思潮的代表性學(xué)者，於興中、馮象和強(qiáng)世功就是中國批判法理學(xué)思潮的發(fā)動者和推動者。批判法理學(xué)致力于反思和批判中國的法治和法理學(xué)傳統(tǒng)，力圖在批判反思的基礎(chǔ)上為中國未來的法治和法理學(xué)提出一種理想的圖景。於興中的《法治與文明秩序》和《法理學(xué)檢讀》、馮象的《木腿正義》和《政法筆記》以及強(qiáng)世功的《法制與治理》是批判法理學(xué)的代表作。鄧正來曾對1978—2004年這26年間中國法理學(xué)的發(fā)展做了詳盡的分析和追究。他把中國法理學(xué)概括為四種基本理論模式:一是以張文顯為代表的權(quán)利本位論;二是以部門法的骨干為代表的法條主義理論;三是梁治平的法律文化論;四是朱蘇力的本土資源論。他認(rèn)為這四種理論模式都受“西方現(xiàn)代化范式”支配，而這種“范式”為中國法治和法理學(xué)發(fā)展提供了一幅“西方法律理想圖景”，但沒有提供一幅中國自己的“法律理想圖景”。因此，我們必須結(jié)束這個受“西方現(xiàn)代化范式”支配的法學(xué)舊時代，開啟一個自覺研究“中國法律理想圖景”的法學(xué)新時代。然而，中國的法治和法理學(xué)究竟該走向何處?鄧正來也沒有指出一條明確的道路。世紀(jì)之交，於興中、馮象和強(qiáng)世功為中國法治和法理學(xué)的未來發(fā)展提出了新的方案。他們發(fā)表的系列文章和著作在方法、立場、主張和主題方面具有很強(qiáng)的相似性，現(xiàn)將他們有關(guān)法治和法理學(xué)的觀點(diǎn)稱之為“批判法理學(xué)”。

　　批判法理學(xué)不同于前面提到的四種理論模式。從研究方法看，權(quán)利本位論采用的是概念分析方法，法條主義理論采用的是注釋的方法，法律文化論采用的是比較和文化類型學(xué)的方法，本土資源論采用的是社會學(xué)方法，而批判法理學(xué)采用的是批判與重構(gòu)的方法。從理論陣營看，權(quán)利本位論歸屬于分析法學(xué)派，法條主義理論歸屬于注釋法學(xué)派，法律文化論歸屬于比較法學(xué)，本土資源論歸屬于法律社會學(xué)，批判法理學(xué)歸屬于批判法律研究。從理論資源看，權(quán)利本位論植根于自由主義學(xué)說，法條主義理論植根于部門法學(xué)和法學(xué)方法論，法律文化論植根于文化學(xué)和史學(xué)，本土資源論植根于社會學(xué)和人類學(xué)，而批判法理學(xué)植根于社會理論。

　　一、文明秩序視野下的法治——於興中的批判法理學(xué)

　　於興中秉承了西方左翼批判理論的大旗，對西方的法律文明秩序、自由主義法律理論、中國的法治之路，以及中國的法理學(xué)研究提出了自己獨(dú)到的批判。於興中在十年前發(fā)表的“作為文明秩序的‘法治’”和“強(qiáng)勢文化、二元認(rèn)識論與法治”，集中體現(xiàn)了他的批判法理學(xué)的主張，其代表性著作是《法治與文明秩序》和《法理學(xué)檢讀》。於興中對法理學(xué)進(jìn)行批判性研究的理論武器是他獨(dú)創(chuàng)的文明秩序理論，這是他多年來孜孜以求的超越法律文明、道德文明與宗教文明的社會理論。文明秩序理論是他的理論基石，也是其思考一切法律、政治與社會問題的出發(fā)點(diǎn)。

　　1.1文明秩序理論

　　於興中認(rèn)為，人們?yōu)榱藚f(xié)調(diào)人與人、人與自己、人與社會、人與自然以及人與超自然這五種關(guān)系所需要的一個基本框架就是文明秩序。構(gòu)成文明秩序的要素眾多，但最主要的有四個方面，即普遍認(rèn)同的概念范疇、體現(xiàn)這些概念范疇的制度設(shè)計、解決概念矛盾和制度沖突的權(quán)威及集團(tuán)秩序意識。文明秩序是人類文明的產(chǎn)物，其創(chuàng)始者是人。心性文化孕育了道德文明秩序，智性文化則孕育了法律文明秩序，靈性文化孕育了宗教文明秩序。法律文明秩序、道德文明秩序和宗教文明秩序之間沒有承接關(guān)系，也無高下之分。於興中的文明秩序理論是以人為中心建構(gòu)起來的。“人具有三種相互關(guān)聯(lián)但又界限分明的屬性:心、靈、腦，與這三種屬性相對應(yīng)，產(chǎn)生了三種秩序，分別為道德秩序、宗教秩序、法律秩序。感情發(fā)自于心，信仰憑籍于靈，理智產(chǎn)生于腦，而道德訴諸感情，宗教訴諸信仰，法律訴諸理性。三者實(shí)為人類文明秩序建立和發(fā)達(dá)的首要條件。就理想而言，三者統(tǒng)一于某一文明秩序時，這個文明秩序便是完美的文明秩序，可以稱之為三維文明秩序。”於興中的文明秩序理論在描述和解釋法治社會、道德社會和宗教社會的基礎(chǔ)上，進(jìn)而運(yùn)用三維文化認(rèn)識論批判一元的文明秩序，最終提出了為人的全面解放和法治提供條件的理想社會。

　　1.2一元的法律文明秩序

　　於興中從他的社會理論出發(fā)提出了一種與眾不同的“法治”概念。他認(rèn)為，“法治”是一種文明秩序，以法律為核心建立起來的社會框架，即“法治”，可以成為法律文明秩序。法律文明秩序包括以法治理想為主導(dǎo)的權(quán)威系統(tǒng)，以權(quán)利和法律為中心的概念范疇系統(tǒng)，以司法制度為社會根本制度安排和以個人權(quán)利及法律為依歸的文明秩序意識。這樣一個法律秩序萌生于古代西方的文化土壤，在近現(xiàn)代的歐洲得到了極大的發(fā)展，然后全盛于美國。法治的優(yōu)點(diǎn)在于它妥善地解決了人的欲望和人的精神追求之間的矛盾，把人的生命必需牢牢地與人的智性結(jié)合在一起，使人的智性得到了極大的發(fā)展。法治社會鼓勵人們追逐利欲。個人的利欲具體化表現(xiàn)為權(quán)利，當(dāng)權(quán)利與權(quán)利、權(quán)利與權(quán)力發(fā)生沖突時，則需要法律來調(diào)整。這樣從個人的欲望和驅(qū)利性轉(zhuǎn)化為權(quán)利，再到由法律保護(hù)權(quán)利。法治社會在這一點(diǎn)上優(yōu)越于宗教社會和道德社會。

　　然而，法治這種一元的文明秩序不利于人的秉性的全面發(fā)展，充其量只能給人的智性的開發(fā)提供一片樂土，但卻忽視了人的心性和靈性的培養(yǎng)。法律文明秩序以權(quán)利原則為基礎(chǔ)，而權(quán)利原則僅僅擅長處理工作關(guān)系、交換關(guān)系和政治關(guān)系等人與人的關(guān)系，而在人與自己、人與自然、人與非自然這幾種關(guān)系中幾乎毫無用武之地。在人與人的關(guān)系中，權(quán)利原則也不適用于自然與準(zhǔn)自然的人際關(guān)系。因此，建立在純粹功利理性和實(shí)用主義思想之上的現(xiàn)代法律制度，擅長培養(yǎng)個人利益至上的現(xiàn)代人。“人生不是處在各種關(guān)系和感情之中，而是在利害沖突和斤斤計較之中。凡此種種都是法律文明秩序的直接后果。認(rèn)識到這些后果對鼓吹‘法治’向往法律文明秩序的人應(yīng)該是不無裨益的。一個完全建立在智性和法律之上的社會，也就是一個法治社會，只能造就一大堆現(xiàn)世主義的個人主義者，卻孕育不出秉性健全的人來。”

　　1.3國家法制主義

　　傳統(tǒng)中國是一個專制的王權(quán)社會，在這種社會形態(tài)中人治高于法治，道德是調(diào)整人與人、人與國家、人與社會關(guān)系的主要規(guī)范。在中國從傳統(tǒng)的人治社會走向現(xiàn)代法治社會的過程中，出現(xiàn)了一種人治與法治共存的社會現(xiàn)象。“在這種狀態(tài)下法律被用作國家建設(shè)和社會控制的工具，但并不具有獨(dú)立至上的地位。而國家則被看作是法律的唯一正當(dāng)淵源，法的制定者、解釋者和執(zhí)行者。”這種狀態(tài)即是國家法制主義。抽象的國家至上觀念、規(guī)則中心主義的烏托邦理想、實(shí)用主義的法律工具論、相對主義的文化觀和演繹推理的思維方式是國家法制主義所具有的幾個特點(diǎn)。它產(chǎn)生的理論資源包括近現(xiàn)代國家學(xué)說、法的現(xiàn)代化理論、法律實(shí)證主義、文化相對論和形式邏輯。

　　然而，國家法制主義與法治有著根本的不同。在國家法制主義的框架下，政策先于甚至有時代替法律，司法制度和執(zhí)法制度從屬于立法制度，司法機(jī)關(guān)和司法人員行政化。就憲政而論，在國家法制主義的框架下雖然有憲法，但憲法并沒有得到落實(shí)，正所謂有憲法而無憲政。就人權(quán)保護(hù)而言，在國家法制主義的框架下所采取的態(tài)度，國家雖然對人權(quán)實(shí)施保護(hù)，但是當(dāng)主權(quán)和人權(quán)發(fā)生沖突的時候，往往是人權(quán)必須讓位于主權(quán)，而且人權(quán)的保護(hù)往往流于形式，而無實(shí)質(zhì)的保護(hù)。在法官與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系上，不是法院可以牽制行政機(jī)關(guān)，對行政機(jī)關(guān)的不合法的行為予以糾正，而是法院往往配合行政機(jī)關(guān)所做的決定，有時甚至受制于行政機(jī)關(guān)。因此，就司法機(jī)關(guān)和政治活動的關(guān)系而言，司法機(jī)關(guān)無法就政治問題作出裁判，而只能執(zhí)行或者默認(rèn)執(zhí)政黨通過行政機(jī)關(guān)來表達(dá)其政治意向。在國家法制主義的框架下，行政機(jī)關(guān)對司法機(jī)關(guān)的權(quán)力范圍的尊重不夠，往往將司法爭議作為行政爭議來處理。

　　於興中對20世紀(jì)80年代以來國人高漲的法治情結(jié)深感憂慮。他指出:“以往人們對法治的利弊還保持一種審慎的態(tài)度，因而對法治的追求多少有點(diǎn)保留，那么這種新的法治追求則表現(xiàn)出前所未有的堅定信心和不容置疑的絕對性。這種新的法治情結(jié)的最大特點(diǎn)就在于它把法治看成一種善治的最高理想和中華民族目前面臨的唯一正確的文化選擇。”於興中從其三維文化認(rèn)識論出發(fā)，把法治放在文明秩序的框架內(nèi)予以審視，從而對當(dāng)下中國的法治話語和制度實(shí)踐提出了深刻的文化批判，其言立論高遠(yuǎn)，振聾發(fā)聵。

　　1.4社會理論與法理學(xué)的理想圖景於興中的“以人為中心”的文明秩序理論為他探討法律問題奠定了理論基石。他對法律與社會理論的研究寄予厚望。他認(rèn)為:“如果說在古代、在中世紀(jì)，神學(xué)和哲學(xué)充當(dāng)了法律研究的導(dǎo)師，而自然科學(xué)以及后來新興的實(shí)證方法為現(xiàn)代法學(xué)的研究提供了創(chuàng)新的可能性;那么，在現(xiàn)代、后現(xiàn)代之交，全球化、后全球化并存的今天，社會理論(宏觀的、中層的或具體的)則很有可能承擔(dān)起同樣光榮而艱巨的任務(wù)。”從社會理論的視野研究法律，正好能糾正法學(xué)研究中存在的諸多弊端。在21世紀(jì)的今天，法理學(xué)研究已經(jīng)進(jìn)入了“無王期”的時代，進(jìn)入了百家爭鳴、平起平坐的時代，法理學(xué)界“非主流”的時代已經(jīng)到來。在這樣的背景下，重提社會理論與法的研究就是一件非常有益之舉。更重要的是，社會理論之法的研究極有希望為法學(xué)研究開創(chuàng)一種不可逆轉(zhuǎn)的新的傳統(tǒng)。於興中鐘情的認(rèn)識論是“三維文化認(rèn)識論”，他將人的秉性劃分為心性、智性、靈性三種屬性，這三種屬性產(chǎn)生了三種秩序，分別為道德秩序、法律秩序和宗教秩序，他提倡“解放、發(fā)展、法律”三位一體的現(xiàn)代社會格局，將社會制度分為主體性制度、工具性制度和輔助性制度三類。他推崇的法律話語理論構(gòu)成了規(guī)則中心主義和經(jīng)驗(yàn)中心主義以外的第三種法律觀。法律的話語理論為法律推理提供了一種截然不同于演繹推理和歸納推理或類比推理的第三種法律方法，即法律中的可辯駁推理，這是一種更豐富的多聲調(diào)的對話過程。

　　二、政法體制與法治意識形態(tài)——馮象的批判法理學(xué)

　　馮象的研究領(lǐng)域非常廣泛，包括法律與宗教、法律與倫理、法律與文學(xué)、知識產(chǎn)權(quán)與競爭資訊。他側(cè)重從文學(xué)、宗教和倫理的角度審視法律制度發(fā)生、運(yùn)作的基礎(chǔ)，從文學(xué)轉(zhuǎn)向法學(xué)研究源于他對中國社會深刻的現(xiàn)實(shí)關(guān)懷。“20世紀(jì)80年代中期以后，中國的政法體制開始轉(zhuǎn)型，商品經(jīng)濟(jì)重新建立，原本由革命文藝承擔(dān)的一部分社會控制策略改由法律途徑實(shí)施，法治話語漸漸加入主流意識形態(tài)。”在這個歷史時刻，馮象肩負(fù)起知識分子的責(zé)任，對中國的政法傳統(tǒng)進(jìn)行了有力的批判。

　　2.1法律與文學(xué)

　　“法律與文學(xué)”是在批判法學(xué)基礎(chǔ)上發(fā)展起來的一場激進(jìn)法理學(xué)運(yùn)動。很多學(xué)者認(rèn)為這場運(yùn)動的創(chuàng)始人是詹姆斯·博伊德·懷特 (JamesBoydWhite)，而把他編的一本教材《法律的想象》尊為奠基之作。“法律與文學(xué)”的主要議題包括:1、法律解釋與文學(xué)解釋具有相似性，法官可以從文學(xué)理論中汲取理解文本的營養(yǎng);2、法律人可以運(yùn)用故事、寓言、傳紀(jì)等文學(xué)化的敘事方式闡述法律或法律理論;3、法官的裁判文書包含大量的文學(xué)化的修辭技巧;4、文學(xué)作品中的法律故事對于法律職業(yè)者有何種意義。概而言之，“法律與文學(xué)”的研究圍繞兩個命題展開:文學(xué)中的法律和作為文學(xué)的法律。 “法律與文學(xué)”運(yùn)動從一開始就具有濃厚的批判色彩，最初以批判在美國法學(xué)界占主流地位的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)為己任，后來這場運(yùn)動本身也分化了。其左翼與女權(quán)主義和種族主義合流，公開主張文學(xué)的道德和意識形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，將討論擴(kuò)展到視聽藝術(shù)、大眾傳媒、性愛、身體等領(lǐng)域，將反思西方本身的法治實(shí)踐推到了運(yùn)動的前沿。左翼的“法律與文學(xué)”研究與中國傳統(tǒng)的社會控制策略和政法實(shí)踐所要求的人們對文學(xué)同法律的態(tài)度非常接近。馮象正是在這個意義上關(guān)注這場激進(jìn)的法理學(xué)運(yùn)動。

　　馮象借用“法律與文學(xué)”的研究成果來批判中國的政法傳統(tǒng)與法治實(shí)踐。第一，文學(xué)作品中的法律故事能夠深刻地揭示法律背后的倫理與政治問題。馮象指出:“要弄懂中國老底子的政法手段，光讀《唐律疏議》、《資治通鑒》、《明公書判清明集》是不夠的，搞不好還被蒙了。不如聽那門子講一遍‘假不假，白玉為堂金作馬’的‘護(hù)官符’來得切綮中肯，綱舉目張。”第二，在激進(jìn)的“法律與文學(xué)”論者看來，法律文本跟文學(xué)文本一樣采用講故事的敘事方式。在中國傳統(tǒng)社會，法理的要義幾乎總是糅合著比喻和敘事而闡發(fā)的。例如，法家主張仁義禮樂皆出于法，以法統(tǒng)攝君主“牧民”的一切工具手段。然而“事督乎法，法出乎權(quán)，權(quán)出乎道”，而道是無名無形的，不能直言只能借重比喻和故事來說。第三，“作為文學(xué)的法律”顛覆了法律文本的傳統(tǒng)閱讀策略，否認(rèn)法律文本具有確定的意義。在 “法律與文學(xué)”的論者看來，法律文本的解釋、法律規(guī)則的適用，在倫理上都不可能是中立的，而是語境化的，因而，現(xiàn)代資本主義的基本法律概念都是虛構(gòu)的神話。第四，法治不可能無視文學(xué)的教化(和反教化)之功，官方或非官方對于文學(xué)藝術(shù)的引導(dǎo)、馴化、管制和壓迫依然是社會控制法治化的一個中心環(huán)節(jié)。因此， “一個高度重視人的教化和改造的政法制度，就肯定要將文學(xué)的創(chuàng)作、發(fā)表和閱讀視為社會控制的主要手段而不允許法律自主……(法律)墮落成為官僚主義、本本主義和壓制革命的錯誤路線的工具，為動員起來的群眾的暴力所摧毀”。

　　2.2法律與政治

　　美國批判法學(xué)者的核心主張可以用一句話來概括，即“法律是政治”。這意味著:第一，法律推理的方法不可能與政治論證的方法區(qū)分開來;第二，法律爭議的解決與政治爭議的解決具有相似性，兩者都混雜著強(qiáng)制和理性的論證;第三，政治問題的解決方案做出后，人們對這個問題分歧并不會立即消失，法律問題同樣如此，一個權(quán)威的決定做出后，人們對此問題的爭議并沒有結(jié)束。馮象也非常重視法律與政治之間的緊密關(guān)聯(lián)，他經(jīng)常說道，“法律是政治的晚禮服”。只不過，他是在中國政法體制轉(zhuǎn)型的大背景下討論法律與政治的關(guān)系。馮象認(rèn)為:“今天，法治的形勢與六十年前大不一樣了。但法律依然充斥著政治，紙面‘獨(dú)立’，照舊是‘政治的晚禮服’;法律人不能不關(guān)心、思考政治問題。政治本身通常不是法學(xué)家的專長(或者說因人而異)。實(shí)際上，法律人講政治，在多數(shù)情況下都無關(guān)個人喜好;只因?yàn)檎翁?jīng)常地介入法律運(yùn)作包括客戶的業(yè)務(wù)，一種職業(yè)性政治敏感和經(jīng)驗(yàn)積累才變得不可或缺了。”他的這番話是針對中國的法律人講的，是在提醒法律人要鍛煉政治頭腦要講政治，但其所說的法律人講政治具有很強(qiáng)的社會批判色彩。在此筆者試作歸納，馮象關(guān)于法律與政治關(guān)系的主張包含如下幾層涵義:第一，自古以來，中國的法律就深受政治的影響;第二，新中國成立后的30年是一個天天講政治、時時講政治的時代，法律在那個時代是可有可無的東西;第三，80年代以后中國開始了法制改革，但法律依然擺脫不了淪為政治工具的命運(yùn);第四，中國的政法傳統(tǒng)是一種讓人無奈的現(xiàn)實(shí)，每一位關(guān)心中國社會轉(zhuǎn)型的人(特別是法律人)都無法回避這種社會現(xiàn)實(shí);第五，立法、執(zhí)法和司法都不可避免地打上政治的烙印;第六，追究和批判中國政法體制背后掩藏的問題和社會矛盾并揭示其理論意義。

　　2.3法治與意識形態(tài)

　　從清末修律變法以來，中國人就走上了追求法治的不歸之路。但是，由于中國的歷史傳統(tǒng)過于復(fù)雜，現(xiàn)實(shí)生活變幻莫測，我國法治現(xiàn)代化的過程一波三折。改革開放以來，中國政府、學(xué)者和民眾對法治表示出莫大興趣。黨的十五大以后，黨和政府將“依法治國，建立社會主義法治國家”作為治國方略加以推行。一時間，追求法治話語紛至沓來，“依法治國”、“依法治省”、“依法治村”、“依法治水”、“依法治林”等口號鋪天蓋地而來，法治在中國儼然成為一種新的意識形態(tài)。馮象對中國的法治建設(shè)抱持一種非常警醒的態(tài)度。他寫道:“中國正處在法治建設(shè)的蜜月期，法律尚未完全職業(yè)化，還在努力學(xué)習(xí)爭取成為資本的語言和權(quán)勢的工具，還暴露著它的紅嫩的爪牙。”法治在中國每留下一個腳印，都是以許許多多的人的貧困、傷痛和流離失所為代價的。秋菊的困惑、版權(quán)保護(hù)、婚前財產(chǎn)的公證、死者的肖像權(quán)、人體寫真、性賄賂、腐敗、送法下鄉(xiāng)、干部的引咎辭職、律師的地位等都反映了中國“新舊政法體制銜接轉(zhuǎn)型中的一些法律問題”。作為意識形態(tài)的法治，體現(xiàn)了執(zhí)政黨和政府社會控制策略的轉(zhuǎn)變。然而，在一個沒有法治傳統(tǒng)、法治文化、法治設(shè)施和法治意識的國家推行“依法治國”，面臨著各種各樣的難題。所以，將“有法必依”、“依法治國”上升到國家意識形態(tài)的層面并廣為宣傳是政府的不二選擇。但不可否認(rèn)，法律與行政命令總被人們混淆，甚至法律成為推行行政命令的工具。

　　馮象諳熟西方的法律理論和實(shí)踐，又對新中國的政法體制和法治實(shí)踐洞若觀火。他指出，西方的法治理想總是趨向于扮演“大寫的真理”、主張普適的公民權(quán)利;而法治的實(shí)踐主要是圍繞著各個政治、經(jīng)濟(jì)和社會利益集團(tuán)之間的斗爭、聯(lián)合，彼此間勢力的消長而進(jìn)行的。而在中國，法治現(xiàn)代化作為主導(dǎo)地位的意識形態(tài)，其首要任務(wù)是設(shè)法保存并且產(chǎn)生一批秋菊一樣的“法盲”來，讓他們成為自己教育、改造的對象。在法治建設(shè)過程中，法律很容易被人操縱利用，有時候變成了某個人的意志，有時候法律干脆就是“和尚打傘，無法(發(fā))無天”。作為意識形態(tài)的法治還體現(xiàn)在我們對于權(quán)利的理解上。權(quán)利是現(xiàn)代法律的基礎(chǔ):第一種意義上的權(quán)利是指一種資格、能力、特許、豁免;第二種意義上的權(quán)利是用來解釋、宣傳、生產(chǎn)和消滅(第一種意義上的)權(quán)利的那一套理由、理論、辯論和標(biāo)準(zhǔn)的總歸宿。第二種權(quán)利觀就是意識形態(tài)，作為意識形態(tài)的權(quán)利是對具體權(quán)利的否定。按說憲法是規(guī)定公民權(quán)利的權(quán)威文本，但是在中國法治現(xiàn)代化的進(jìn)程里，憲法除了示范、跟蹤指定的官方意識形態(tài)外，還充當(dāng)不斷高漲的法治化批判意識的“母法”。

　　三、法律的治理化傳統(tǒng)與立法者的法理學(xué)——強(qiáng)世功的批判法理學(xué)

　　強(qiáng)世功無疑是法學(xué)界后起之秀中的佼佼者，他的主要研究領(lǐng)域是法理學(xué)、法律社會學(xué)和憲法學(xué)。強(qiáng)世功著述頗豐，《法制與治理》一書集中體現(xiàn)了他的批判法理學(xué)主張。該書論述的是國家轉(zhuǎn)型中的法律與法律實(shí)踐，重點(diǎn)檢討了國家與社會這個研究范式，批評了自由主義與程序主義的法律觀，強(qiáng)調(diào)了國家轉(zhuǎn)型在當(dāng)下中國的重要性，并提出了自己法律社會學(xué)研究的新框架。該書觀點(diǎn)鮮明，主題突出，對新中國開創(chuàng)的法律傳統(tǒng)作了鞭辟入里的分析，是法學(xué)界不可多得的上乘作品。強(qiáng)世功將福柯(Foucault)、布迪厄(Bourdieu)等人的理論成果用來分析國家轉(zhuǎn)型中的法律，把“治理”與“權(quán)力”兩個概念運(yùn)用得十分嫻熟，提出了“法律的治理化”、“懲罰社會”等富有啟發(fā)意義的概念范疇，最后總結(jié)為“國家轉(zhuǎn)型決定社會轉(zhuǎn)型”這個命題。

　　3.1治理與權(quán)力

　　強(qiáng)世功對法國思想家福柯情有獨(dú)鐘，他的主要理論工具來自福柯。?？率?0世紀(jì)很有影響的一位思想家，通過分析“瘋癲”、“監(jiān)獄”、“性”、“知識”等社會現(xiàn)象，他對西方社會進(jìn)行了無情的解構(gòu)，后世有人將他視為解構(gòu)主義的開山鼻祖。福柯對“治理”現(xiàn)象和“權(quán)力”現(xiàn)象作了卓有成效的分析，并用這兩個概念作為批判西方文明的利器。強(qiáng)世功用“治理”和“權(quán)力”兩個概念勾勒出中國法律新傳統(tǒng)的主要特征。誠如其所言:“其中廣泛采用的‘權(quán)力技術(shù)’分析是進(jìn)行解構(gòu)的有效工具……試圖通過對法律治理化的政法傳統(tǒng)的譜系學(xué)分析，來尋找中國法律新傳統(tǒng)的起源，以期解構(gòu)中國沒有形成自主性法律職業(yè)團(tuán)體所支撐的‘法治’ 的政治根源。”他以?？聻橹饕睦碚撡Y源，注定了《法制與治理》一書具有很強(qiáng)的批判色彩，批判的火藥味在該書中隨處可見。在“權(quán)力的組織網(wǎng)絡(luò)與法律的治理化”一文的結(jié)語處，作者說到:“正是借助馬錫五審判所推動的調(diào)解運(yùn)動以及其他的權(quán)力技術(shù)，中國共產(chǎn)黨有效地將自己的路線方針和政策貫徹到鄉(xiāng)村社會中，完成了國家政權(quán)建設(shè)，為國家對社會的全面治理打通了渠道……由此導(dǎo)致‘司法的政黨化’和‘法律的懲罰化’，構(gòu)成了當(dāng)代中國法律治理化的兩個重要主題。”后來，該書的序言部分重新概括了“治理”這個概念的批判意味:“‘治理’一方面是在法律技術(shù)意義上作為一種描述性概念來使用的，它意味著國家采用一種精巧的新型技術(shù)對社會進(jìn)行更為精致的治理;但另一方面，治理這個概念是在國家與社會范式下使用的，它不可避免地具有了規(guī)范性色彩。治理意味著國家運(yùn)用法律工具來治理社會，是國家支配社會的新手段，因此治理概念很自然成為一個否定性的批判概念。”

　　強(qiáng)世功用“治理”、“權(quán)力”這些概念來解剖中國的法律新傳統(tǒng)確實(shí)是獨(dú)具慧眼。這一方法的力量在于一針見血地指出了后極權(quán)社會中“政治的無處不在”。“法律即是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”、“法律是無產(chǎn)階級實(shí)行專政的工具”，便是法律新傳統(tǒng)中最重要的法律信條，但是作者在運(yùn)用福柯理論的時候卻缺少必要的反思。?？率且粋€批判色彩很濃的思想家，他對西方社會的批判也有其獨(dú)特的社會生活實(shí)踐，其所處的環(huán)境跟強(qiáng)世功所分析的社會也有很大的差異，這種差異勢必影響到理論的解釋力。但強(qiáng)世功對這些問題卻沒有給出必要的交代，而倉促地對自由主義權(quán)利觀和程序主義的法制觀發(fā)難。問題就在于作者對“國家治理”、“權(quán)力技術(shù)”這兩個至關(guān)重要的概念缺少深度的反省，而匆忙地檢討“國家與社會”范式，最后得出“國家決定社會”這個讓人迷惑的說法。

　　3.2法律的治理化傳統(tǒng)

　　強(qiáng)世功將新中國形成的法律傳統(tǒng)概括為“法律的治理化傳統(tǒng)”，這是他考察1949年后法制的曲折發(fā)展所得出來的一個結(jié)論。新中國成立后，司法服從于共產(chǎn)黨治理社會的目的，法律必須服從政治的要求，政治也要借助法律的技術(shù)，這種政治與法律之間的有機(jī)結(jié)合產(chǎn)生了一個獨(dú)特的法律概念“政法”。“由此，法律的治理化就構(gòu)成了中國法律的新傳統(tǒng)，即政法傳統(tǒng)。之所以說是‘新’傳統(tǒng)，就在于這種法律傳統(tǒng)既不是中國古代法律傳統(tǒng)的簡單繼承，也不是對前蘇聯(lián)馬克思主義法律傳統(tǒng)的簡單模仿，也不是對西方法律傳統(tǒng)的簡單拋棄，而是在法律治理化的原則下，對中國古代的、前蘇聯(lián)的乃至西方的法律傳統(tǒng)進(jìn)行全面的改造和重新組合，對各種不同的法律技術(shù)的重新組裝，由此構(gòu)成國家的治理機(jī)器。”法律治理化的政法傳統(tǒng)體現(xiàn)在以下幾個方面:1、司法審判作為直接的政治體現(xiàn)形式;2、司法審判作為改造社會的工具;3、司法機(jī)關(guān)的一體化。談到近現(xiàn)代以來的法制建設(shè)時，學(xué)者們往往忽視了1949—1976年這段歷史，認(rèn)為這是法制建設(shè)的中斷時期，一般人們都把“文化大革命”這段時間視為無法無天的無政府主義狀態(tài)。而強(qiáng)世功認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重新審視這段歷史，他認(rèn)為這段時間法制并沒有中斷，只不過法制走向了治理化的政法傳統(tǒng)。

　　強(qiáng)世功概括出“法律的治理化”傳統(tǒng)確實(shí)是個了不起的創(chuàng)造，但他對“法律治理化”這一法律新傳統(tǒng)的負(fù)面效果卻作了過高的估計。他認(rèn)為:“‘法律治理化’這一法律新傳統(tǒng)是指政治通過法律治理技術(shù)滲透到社會生活，從而干預(yù)個人自由的傳統(tǒng)，這種政治力量對法律的支配導(dǎo)致法律自主性的喪失，由此導(dǎo)致自由主義法治在近代中國的失敗。因此，法制在中國不是如同自由主義所主張的那樣是保護(hù)性的力量，而是國家在新的條件下增強(qiáng)統(tǒng)治效果的力量。”任何一種傳統(tǒng)形成之后都處在一個不斷變化的過程，沒有哪一種傳統(tǒng)是一成不變的，“法律治理化”的政法傳統(tǒng)也是如此。既然馬錫五式的審判方式、新中國的法律改造運(yùn)動和中國的刑事實(shí)踐，塑造了法律的治理化傳統(tǒng)，那20世紀(jì)80年代以來的經(jīng)濟(jì)改革、市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和民主法制建設(shè)的展開，會不會形成一種新的傳統(tǒng)呢?筆者認(rèn)為，80年代后，法律的治理化傳統(tǒng)有了很大的變化，法律的自主性傳統(tǒng)在慢慢形成。強(qiáng)世功之所以夸大“法律的治理化”傳統(tǒng)是因?yàn)樗珜Ｗ⒂诠I(lǐng)域，并沒有看到私法領(lǐng)域悄悄發(fā)生的變化，私法的發(fā)達(dá)將會慢慢解構(gòu)“法律的治理化”色彩。在公法領(lǐng)域(特別是刑法)可能存在法律的治理化問題，但在私法領(lǐng)域這個問題就可能不存在了，而80年代以來，私法的穩(wěn)步發(fā)展卻是眾所周知的事情。私法的發(fā)達(dá)意味著法律自主性傳統(tǒng)的逐步建立。

　　3.3邁向立法者的法理學(xué)

　　邁向立法者的法理學(xué)是強(qiáng)世功為中國法理學(xué)未來發(fā)展所描繪的一幅理想圖景。如果說法律的治理化傳統(tǒng)具有濃烈的批判色彩，那么邁向立法者的法理學(xué)則頗具理論建構(gòu)的力量。立法者的法理學(xué)是強(qiáng)世功反思近20多年來中國法理學(xué)思潮后所提出的一個新概念。他認(rèn)為，1980年以來，中國法理學(xué)界出現(xiàn)的法律文化論和法律現(xiàn)代化論都是“法律人的法理學(xué)”，這兩種法理學(xué)思潮的致命缺陷在于，它們把法律簡單地理解為一種技術(shù)，而沒有看到法律在國家的政教綱紀(jì)中的特殊地位，忽略了對國家、民族和文明命運(yùn)的思考。因此，中國的法理學(xué)需要從“法律人的法理學(xué)”邁向他所主張的“立法者的法理學(xué)”。“立法者的法理學(xué)既要從國家治理的技術(shù)角度來思考法律，又要從形成良好政治秩序或生活方式的角度來思考法律。正是在這一廣闊的背景上，我們要思考的不是仿佛自足的法律秩序，而是法律秩序作為其有效組成部分的政治秩序。它從法律世界出發(fā)重返前法律的世界，并由此來理解法律。因此，立法者的法理學(xué)絕不是目前流行的‘立法學(xué)’，這里所說的 ‘立法者’也不是現(xiàn)代立法意義上的法律制定者(law-maker)，而是古典意義上創(chuàng)建政體的立國者或者立法者(legislator)。”立法者的法理學(xué)首先要思考政治秩序的兩個方面，即國家利益的內(nèi)容和國家利益的恰當(dāng)表達(dá)方式。其次，立法者的法理學(xué)從政治的視角重新吸納法律人的法理學(xué)所包含的巨大貢獻(xiàn)，在立法者的法理學(xué)中，法律不是保護(hù)權(quán)利的簡單工具，而是一項(xiàng)政治技藝，是一門國家治理的藝術(shù)。最后，要把國家重新納入到法理學(xué)的思考中，立法者的法理學(xué)必須重新回到文明沖突中建構(gòu)民族國家和文明國家的政治立場上，對中國的國家利益有一個整體的認(rèn)識。

　　強(qiáng)世功當(dāng)年批評“法律的治理化”傳統(tǒng)，只不過是“要為這些技術(shù)性要素提供政治上的正當(dāng)性基礎(chǔ)，將這些技術(shù)性的運(yùn)用從相對主義的泥潭里解救出來，從而使復(fù)雜的社會法律技術(shù)的運(yùn)用服從于高貴的政治原則或者政治目標(biāo)”。然而，何謂“政治上的正當(dāng)性基礎(chǔ)”、“高貴的政治原則”和“政治目標(biāo)”?立法者的法理學(xué)就是他經(jīng)過數(shù)年思考之后，對他當(dāng)年提出來的問題的一個回答。也就是說“國家利益”、“國家安全”、“民族國家的建構(gòu)”、“文明國家的建構(gòu)”才是強(qiáng)世功所說的“高貴的政治原則”和“政治目標(biāo)”。但我們不能忘記，世界上的任何一次法制改革都是在高貴而偉大的旗幟下進(jìn)行的，受到鼓舞的法律人參與民族國家和文明國家的建構(gòu)時，會不會喪失法律人應(yīng)有的獨(dú)立人格和自由意志，最終成為與法律精神相悖的鼓吹者。

　　四、結(jié)語

　　批判和理想是法律與社會理論研究的兩個不同維度。批判是為了重構(gòu)，而重構(gòu)必先批判。重構(gòu)是一種創(chuàng)造性的研究，重構(gòu)的過程也是充分展示研究者理想追求和想象力的過程。批判現(xiàn)有的法理學(xué)是為了追求更加理想的法理學(xué)。描述、解釋、批判和想象是法學(xué)研究的四種方法。描述與解釋是一種經(jīng)驗(yàn)性的研究，是第一層次的研究，批判與想象則是理論的思辨，是更高層次的研究。於興中的文明秩序理論側(cè)重批判和想象。他運(yùn)用三維的文明秩序理論批判一元的法律文明秩序和國家法制主義，最終提出了為人的全面解放和法治提供條件的理想社會。馮象則從宗教和倫理的角度對中國的政法體制和法治意識形態(tài)做出了鞭辟入里的分析和批判。當(dāng)然，馮象批判有余而建構(gòu)不足，他僅是把中國政法體制新舊轉(zhuǎn)型過程中涌現(xiàn)出的問題揭示出來，沒有提出一套完整的主張來重構(gòu)中國的法理學(xué)。強(qiáng)世功是一位非常敏銳的學(xué)者，他對20世紀(jì)以來中國的法制轉(zhuǎn)型非常熟悉，也很準(zhǔn)確地把握了新中國所形成的法律治理化傳統(tǒng)?？上睦碚摿鼋?jīng)常改變，從一度熱情擁抱法律人的法理學(xué)到主張立法者的法理學(xué)，他的觀點(diǎn)發(fā)生了很大的改變，這種多變性削弱了他的理論力量。另外，馮象對法治的批判與強(qiáng)世功對法制的批判有些不同，馮象是從私法的角度來論述法治在現(xiàn)實(shí)生活中的蒼白無力，強(qiáng)世功則是從公法的角度來批判法制的工具性特征。馮象是在全球的語境下批判法治，指出以權(quán)利為基礎(chǔ)的法律不可避免的困境，而強(qiáng)世功是在中國語境下來批判法制的，他想要表達(dá)的意思是以程序主義為基礎(chǔ)的自由主義法律理論，不能為國家轉(zhuǎn)型提供合法性基礎(chǔ)。

　　在法學(xué)發(fā)展的道路上，理論的傳承、借鑒是常態(tài)，相互影響、相互促進(jìn)、相互抨詆更是一種力量。上述三位活躍在當(dāng)代法學(xué)界的批判法理學(xué)開拓者，高舉著批判的旗幟，志在構(gòu)建一個文明的法治國家，必將為中國的法學(xué)描繪出更加理想的圖景。

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