在上個世紀五十年代初黑人開始借助法律訴訟爭取自己的憲法權利的時候，他的父母都卷入因麥卡錫主義而導致的常年訴訟中。這段經歷使他萌發了對法律的興趣，但他并沒有成為托克維爾筆下的作為貴族形象的法律人，而是更多地和左派知識分子一樣成為平民的象征。這大概是由于他在耶魯法學院度過的“黑暗年代（the dark ages）”。
一九六九年進入耶魯法學院的時候，圖施耐特正趕上校園中如火如荼的民權運動和反戰運動，學生在法學院中的“公社”也給他深刻的影響。學生的激進情緒感染了法學院的教員，許多年輕教員以激進的姿態在學術上向老一代挑戰。盡管耶魯法學院的主流思想已經接受了當時比較激進的法律現實主義，但是，這些年輕人走得更遠，他們將法律與社會聯系起來，將法律看作是社會或者政治的產物，而不是立法者或者法官的產物。這種挑戰構成了上世紀八十年代批判法學的核心思想。當時，耶魯法學院主張要培養一代“最優秀光明的”政策導向的法律精英，但是，這種“最優秀光明”的政策導向卻是不能接受批判的。耶魯法學院先后開除了六名年輕的教員，他們都是當時法律與社會運動和后來的批判法學的主張者, 其中包括后來法律社會學中著名的瑞查德·艾伯、約翰·格里費斯和批判法學的重要人物大衛·特魯貝克。法學院教授們對通過非法獲得的證據來審判黑豹黨人（黑人民權運動的激進派）的行徑保持的集體沉默，使得圖施耐特從此對法學院所謂的知識精英產生了懷疑態度。
一九七一年耶魯法學院畢業之后，圖施耐特先后在巡回法院和最高法院擔任法官和大法官的法律助理。之后，他來到維斯康辛大學法學院教書，期間他和當年耶魯法學院同學后來在哈佛任教的肯尼迪（Duncan Kennedy）以及他們當年的老師大衛·特魯貝克一起促成了一九七七年批判法學大會的召開并擔任大會的秘書。這次大會標志著批判法學成為美國法學思想中的重要力量。正是在批判法學的立場上，圖施耐特堅持大眾民主，認為憲法是“大眾憲法（populist constitutional law）”，而不是最高法院的憲法。
正是“大眾憲法”的主張，圖施耐特卷入到了美國憲政理論的核心問題爭論中，即最高法院九位非民選的大法官憑什么就可以以憲法的名義來宣布經過民主多數選舉的人民政府所制定的法律是違憲的呢？面對這個“反多數難題”，美國的憲法學家已經提出了各種各樣的理論或學說來支持司法審查的正當性。但是，圖施耐特緊緊抓住民主理論來反對主張司法至上的司法審查學說。這就是美國人都接受的林肯的主張:“這個國家以及他的各種制度都屬于居住在這塊土地上的人民。”“如果政府在影響全體人民的關鍵問題上所做出的政策由最高法院用他們在普通公民訴訟中常用的那種判決來做出不可以撤銷的最后決定，那么人民就不再是他們自己的統治者。”正是基于這種主張，他認為對憲法審查或者說憲法的保衛者，不應當是最高法院，而應當是全體的人民。
有人認為最高法院對憲法所做出的精心闡釋已經給我們提供了關于實踐性政治哲學的豐富語匯。實際上并非如此。大眾憲法的主張者相信，公眾應當以更為直接和公開的方式參與到塑造憲法之中。《獨立宣言》和憲法序言給我們所有的人提供了這樣的機會。就像林肯所說的那樣，憲法屬于人民。也許，現在是我們把憲法從法院那里收回來的時候了（194頁）。
盡管在政治哲學層面上，憲法屬于人民。但是，不可否認的是憲法也是一門法律，是一種專業化程度相當的知識，必須有經過專門訓練的法律專業人士才能理解法律的意含，才能操作法律機器。因此，憲法雖然是屬于人民的，但出現憲法問題的時候，必須由專業的法學家來診斷。這樣的話，圖施耐特主張“大眾憲法”是不是意味著涉及到州際貿易、正當程序等等這些復雜的憲法問題都由普通的民眾來做出最后的決定呢？如果這樣的話，“大眾憲法”是不是意味著可以接受無法狀態（lawlessness）的“大民主”呢？
憲法既然是大眾的，大眾必然可以理解憲法。但是，如果說憲法由專業法律人來操作的話，那就意味著憲法中必然有一部分是大眾所無法理解的。那么，憲法中哪些部分是大眾可以理解的，哪些是大眾所不能理解的呢？圖施耐特在理論上明確地區分了憲法的兩個方面，這就是“厚憲法（the thick constitution）”與“薄憲法（the thin constitution）”。
所謂的“厚憲法”就是指“用來描述如何組織政府的許多細致的條款”。對于這些內容，不僅司法機構通常保持沉默，公眾也不關心，因為這些東西不能“激動人心”（9—11頁）。與此相反，所謂“薄憲法”就是“憲法對平等、表達自由和自由權的基本保證”（11頁）。“薄憲法”一定是“激動人心”的東西，一定是大眾可以理解的東西。這樣的東西不是法律實證主義所關心的具體法律條款或者法律概念，而是一些政治原則，一些憲法價值。這些原則就是由《獨立宣言》和憲法序言中所體現出來的美國憲法的政治或道德原則。“人生而平等，所有人都具有不可剝奪的人權”，以及美國憲法序言與此相呼應的承諾：國家要“確立正義、保證國內平安、提供共同防衛、增進一般福利和保證子孫后代享受自由的福祉。”這種憲法價值是“理性在服務于個人自治的過程中所證明的普遍人權的原則”，這種原則是“善好的”（181頁）。這實際上反對美國憲法學說中以最高法院的法律解釋為軸心的分析法學傳統，而是訴諸傳統的自然法傳統，將憲法理解為一種表達政治原則和道德價值的“高級法”。因此，他被弗蘭克·密歇爾曼教授稱為“大大方方的自然法憲法論者（an unabashed natural-law constitutionalist）”。
表面上看，“厚憲法”與“薄憲法”之間的手段目的關系堅持了批判法學的“進步主義”立場：法律是現實政治或者道德價值的積極工具。而圖施耐特的說法有更深的含義，他認為不是憲法原則服務于美國人民的，相反，正是憲法原則建構了美國和美國人民。“美國人民是我們堅持遵照‘薄憲法’所建構起來的。”（181—182頁）既然“薄憲法”創設了美國人民，只要有“薄憲法”，這個憲法就一定是人民的憲法，美國的憲法一定是“大眾憲法”。
正是對“人民”的這種重新理解，圖施耐特擺脫了傳統民主理論中那個其“公意”不受任何約束的“人民”，擺脫了托克維爾憂慮的民主中“多數人暴政”的危險。因此，“大眾憲法”不是人民為所欲為的“大民主”，而是指“人民不是把憲法看作是掌握在律師和法官手中的東西，而看作是掌握在人民自己手中的東西。憲法通過提供一種敘述將我們和我們的祖先聯系起來，由此將美國人民（the people）創設為一個民族（a people）”。在這個意義上，憲法，尤其是“薄憲法”是先于人民而存在的，堅持民主的原則已經不再是簡單地堅持人民主權的政治原則，而是堅持憲法至上的憲政原則：“大眾憲法就是要為薄憲法進行辯護”，“薄憲法保護了人民在數個世紀中為之奮斗的權利，并把它珍視為基本權利”，“正是國家努力實現這種薄憲法才將我們構成為一個美國人民，如此建構一個民族是一項道德上值得從事的事業”（12頁）。由此，圖施耐特打破了傳統憲政理論中民主與憲政之間潛在的緊張，而主張一種憲政的民主，或者一種“權利的民主”。從民權運動以來，這種觀念實際上已經成為美國政治理論中被人們普遍接受的主導觀念。圖施耐特從當年批評權利觀念的批判法學立場向自由主義普遍人權的回歸與作為批判法學思想淵源的法蘭克福學派的哈貝馬斯從民主立場向自由憲政的妥協似乎有著異曲同工之妙。
盡管“薄憲法”并不是由圖施耐特首次提出的，但他將這個概念發展成一套憲法學說。說實話，“薄憲法”從字面上看有點費解，遠不如“不成文憲法”、“隱秘的憲法”或者“憲法精神”等等這些概念來的直接，因為“薄”總是和“輕的”“不重要的”這些意含聯系在一起，而“厚”總是有“重的”、“重要的”意含。這或許正是圖施耐特所要追求的逆反效果。不過，如果我們將“薄”與“厚”和“靈魂的輕”與“肉身的重”這些意向聯系起來，與“空氣的輕”和“食物的重”聯系起來，這對概念的隱喻意義就一下子顯現出來。對于人來說，空氣是“薄”的，如果沒有空氣的話，人的生命就會窒息死亡，如果沒有《獨立宣言》中的原則，美國作為一個政治共同體可能就喪失了其生命力。但是，如果一個人僅僅呼吸新鮮的空氣而沒有“厚重”的食物，他也同樣會死亡。但當人民守著“薄憲法”的時候，是不是意味著人民就與“厚憲法”無關了呢？如果沒有“厚憲法”的保護，“薄憲法”會不會真的薄如羽翼，變成“紙上憲法”呢？
不要擔心，圖施耐特所說的“大眾憲法”并不完全等同于“薄憲法”，“薄憲法”僅僅是一個概念工具，是為了證明“大眾憲法”的正當性，而“大眾憲法”則意味著“厚憲法”也是屬于人民的。可是既然人民對“厚憲法”不感興趣，這個燙手山芋交給人民怎么辦？圖施耐特設計出一些技術程序讓憲法離開最高法院之后，在人民的手中照樣運轉自如。因此，“大眾憲法”的潛在含義是：人民守護“薄憲法”也就是讓人民代表來操作“厚憲法”。這里，圖施耐特面臨的核心問題就是要說明：人民代表操作憲法比最高法院操作憲法要好得多，更能實現“薄憲法”。由此，問題自然就是轉化為：第一，人民代表會不會比法官們具有更好的法律能力？第二，憲法離開法院之后人民代表如何運轉憲法？第三，人民代表會不會比法官們更有動力追求“薄憲法”？
圖施耐特首先來攻擊關于技藝理性的神話，這種神話在美國的變種就是法律形式主義。他通過對最高法院的判決的分析，認為最高法院并不是堅持法律形式，并不是從法律概念和原則來形成判決，司法判決依然考慮憲法的政治和社會生活的現實要求，而且依據“法律的正當程序（due process of law）”和“法律的平等保護（equal protection of law）”對社會經濟立法進行“嚴格審查（strict scrutiny）”的時候，完全是在思考立法者考慮的問題、行政技術官僚們思考的問題，而后者才是真正解決這些問題的專家。既然法院不是采取形式主義的法律立場，他們與立法者和技術官僚一樣不是將憲法問題看作是法律教條，那么，憑什么說立法者和技術官僚就不具備法官們具有的法律思考能力呢？立法聽證會就是一個例子。在他看來，“法院針對具體個案所做出的決定與立法者針對一般情況所做出的決定沒有截然的不同”（70頁）。
當然，圖施耐特不得不承認立法者和技術官僚不具備法官所具有的法律專業能力，但是，他認為這種狀況不是國會或者行政部門的錯，而是最高法院的錯，是由于最高法院通過司法審查將自己的職權伸進了憲法領域，并且壟斷了對憲法的解釋權。為此，圖施耐特專門發明了“司法突伸（judicial overhang）”這個概念來概括這種現象。正是由于“司法突伸”的存在，使得國會和總統之間不易在政治上產生共識，而是都將最高法院作為自己的政治籌碼，彼此來打擊對方，因此，任命最高法院大法官就成了總統和國會之間政治斗爭的焦點，使得國會和行政機關的日常政治中充滿了利益的分配，喪失了對“薄憲法”中的政治原則的承擔，因為公民在投票中很少將“薄憲法”作為對人民代表的一個要求。
情況果真如此嗎？圖施耐特顯然忘記了童年的經歷。麥卡錫主義猖獗的時候，國會和總統不正是達成了政治共識，還不是以“人民”的名義？還不是為了保衛美國人民的“自由”？當今天美國發動的針對“恐怖主義”的戰爭，還不是以“人民”的民意來捍衛“薄憲法”的原則？在拜訪圖施耐特時候，正是阿以沖突最激烈的時候。我問他，按照他的大眾憲法理論，如何看待美國的中東政策呢？他的回答是，“不僅最高法院已經不由人民控制了，我們的政府也不由人民控制了”。他說他正打算寫一本關于人民如何控制政府的書。但是，當人民代表已經不由人民控制的時候，法院能夠控制嗎？在圖施耐特看來，法院并沒有能夠真正阻止麥卡錫主義。盡管法院可能偶然會保護公民的權利，但是，法院也同樣會剝奪公民的權利，阻止公民權的發展。
曾經讓托克維爾神往的和令美國人感到自豪的司法審查制度怎么竟然淪落到如此地步，聯邦最高法院究竟怎么了？圖施耐特批評司法審查針對的不是沃倫法院時期的最高法院，而是目前的最高法院，因為，從最高法院的歷史來看，沃倫法院不過是一個例外。在隨后的伯格法院和目前的冉奎斯特法院中，最高法院的司法政策開始逐步趨向于保守，尤其保護公民權利方面趨向于保守，由此引發了自由派對司法審查的強烈不滿。
就在最高法院趨向保守的時候，國會卻開始積極推進對公民權利的保護，并試圖重新提出被最高法院宣布無效的權利，而且積極創設新的權利，比如一九九一年的《民權法》（Civil Rights Act）。這無疑是在暗暗地向最高法院的權威地位發起挑戰。這種“司法的低調論（judicial minimalism）”為國會立法和行政立法中的政治辯論提供了空間，由此有助于推動所謂的“審慎民主”（Cass R. Sunstein, One Case at a Time, Harvard University Press, 1999）。同時，由于最高法院大法官的構成已經成為體現民主的政治斗爭的產物，尤其是大法官在種族、性別、政治觀點和黨派方面已經完全成為政治化和民主化了，大法官們在決定案件的時候已經越來越多地受到這種因素的影響，保守派和自由派已經成為預期和劃分大法官們法律意見分歧的重要根據。因此，傳統憲法理論中關于代表多數人卻侵害少數人權利的國會和少數人但保護公民權利的最高法院這種流行的假定已經不存在了，二者在作為兩個不同的國家機關在保護公民的權利方面彼此競爭和合作，在保護公民權利方面，雙方都沒有理論上天然的正當性，尤其是目前的最高法院已經喪失了相對于國會和行政機構的優勢，最高法院處于黃昏之中。正是在這樣的背景下，我們才能理解圖施耐特對司法審查的尖銳批評和堅持大眾憲法的自信心。
由于最高法院司法審查的背景，美國主流憲法學說的視野僅僅局限在“法律帝國”（借用德沃金的書名）之中，從憲法教科書到法學期刊上注釋繁瑣的憲法論文，無不將憲法問題理解為最高法院的法律解釋問題。即便是把美國憲法學家們搞得暈頭轉向的“反多數難題”也不乏從法律解釋的角度來思考這個問題的（比如艾里的名著Democracy and Distrust，Harvard University Press, 1980）。圖施耐特的意義與其說在憲政制度層面將憲法從法院那里拿走，不如說暗示著在話語層面上將憲法理論或者憲法學說從最高法院那里拿走，由此，在一個更大的問題背景下，憲法不再是一套法律規則，而是一種政治制度，是一種政治理想的制度表達。而這樣的理解意味著將憲法問題引入一個更為基本的思考中：人類如何可能建立一個良好的政治制度來約束人性中的惡并發揚人性中的善，這其實就是聯邦黨人當年的雄心。正因為如此，圖施耐特被看成是美國憲法學說里共和派思想復興的中堅之一。
正是在共和派的思想傳統中，圖施耐特關心的不再是作為法律規則的憲法，而是表達道德原則的政治，他所謂的“大眾憲法”其實就是他所說的“講原則的政治（principled politics）”。這仿佛是一種古典的“政治”概念，一種和公民德性聯系起來的政治。法律解釋的憲法學認為只有最高法院才考慮法律的原則問題，而政治考慮的僅僅是具體權宜的政策，德沃金區分“原則”與“政策”的隱含意義就是在于只有最高法院才是傳統的道德和德性的捍衛者。這顯然是圖施耐特所不能同意的。他以鮑克（Bork）的任命為例來說明這個問題。當年里根為了推進保守主義的政策而提名極端保守的鮑克出任最高法院的大法官，但是，該提名在國會聽證會辯論中因為其極端保守的立場而被否決。他認為公民在這個聽證會中受到的關于“薄憲法”的教育遠遠超過在最高法院判決中學到的。“講原則的政治”變成了一項針對公民政治教育，這仿佛回到了柏拉圖的《法篇》。
然而，“人民”是誰呢？在書的一開始，圖施耐特特別提到了一場音樂演唱會，他被歌手演唱的頌揚人民權力的歌聲所感動。難道這就是他所說的“人民”，就是他所說的“講原則的政治”？“講原則的政治”難道就是這種宣泄集體無意識的狂歡？就是當年耶魯法學院的Courtyard中的“公社”？顯然，圖施耐特將古典的“公民”概念理解為今天的“大眾”概念。正因為如此，我將他的 “the populist constitutional law”譯為“大眾憲法”而不是“人民憲法”。盡管表面上圖施耐特強調“公民”，強調“講原則的政治”，仿佛回到了古典政治的共和傳統，但是，這個古典是“偽古典”，骨子里依然是批判法學所張揚的現代性。他的“人民”不是由“公民”組成，而是由“大眾”組成；他的“政治”不是體現“審慎”美德的智慧，而不過是一個現代的“公共空間”，不過是現代言論自由權的特殊體現：“講原則的政治的確有點嚼頭（have a real bite），但是，沒有人能夠保證它將會產生具體的結果。”（187頁）“大眾憲法不能決定政治爭議的具體結果，不能規定多少公共政策。相反，他促使我們思考和討論我們的國家應當向那里去。”（194頁）
這種“偽古典”的癥結就在于它將“政治的原則”僅僅定位為《獨立宣言》所宣布的普遍平等的人權，他認為這就是“好的”原則。至于為什么，他認為這將是“一個哲學家的工作，而不是法律人的工作。”（181頁）因此，圖施耐特作為法學家所認定的“好的政治”與古典政治哲學中思考的“好的政治”風馬牛不相及，這正是圖施耐特墮入“偽古典”的關鍵所在:究竟什么才是好的政治？正是在這個地方，我們才感受到“大眾憲法” 的“俗（popular）”和“薄憲法”的“薄”。這種“俗”不是因為普遍流行而成為“俗”，而是起點太低的那種“俗”；這種“薄”不是到處彌散空氣般的“薄”，而是無所負托鴻毛般輕飄飄的“薄”。
既然喧囂的“大眾”和清談的“政治”都無法保障“薄憲法”，那么，圖施耐特所設計的“大眾憲法”難道不是又一個理想的烏托邦嗎？理想的烏托邦本來沒有什么害處，只要你不要當真就行了。但是，圖施耐特偏偏不是那種說說而已的哲學家，而是操作法律制度的法律人，他要人們相信，只要取消司法審查，把憲法從法院那里拿開，“大眾憲法”就可以保障“薄憲法”。那么如何保障呢？在法律操作層面上，“人民大眾”肯定已經偷偷地改換成國會和總統，他們不過是“人民代表”。“人民代表”和“人民”無論在政治哲學層面上，還是在制度操作的層面上都是兩碼事。圖施耐特有意無意地混淆二者與其說體現了一個法律精英與其平民主義主張之間的緊張，還不如說是徹底背離了聯邦黨人的基本立場，即如何防止“人民代表”背離“人民”的利益而變成新的僭主。
當年，聯邦黨人設計的種種復雜制度，尤其三權分立和司法獨立就是為了防止“人民代表”成為新僭主。而當圖施耐特主張“人民憲法”的時候，主張取消司法審查權的時候，主張國會和總統的妥協和形成共識的時候，事實上在取消三權分立的政治制度，那又怎么防止“人民憲法”最后不會變成“人民代表的憲法”呢？如果人民沒有政治能力來保衛憲法，而保衛憲法的司法途徑又被取消的時候，人民的權利將會陷入怎樣的境地中呢？正是由于他將目光緊緊盯在“人民代表”的身上，以至于他看不到人民大眾在司法審判過程中，尤其是最高法院的司法審查過程中是如何參與到政治生活中的。事實上，圖施耐特的“大眾憲法”最終剝奪了人民大眾通過司法審查程序來制約“人民代表”的可能性。
由此可見，人民固然重要，但司法萬萬不能偏廢。公民積極參與的政治民主和司法制約政治權力是人民保衛憲法的兩條重要途徑。就像一個人的健康，個人積極鍛煉身體自然重要，但是，不要醫生多少顯得有些糊涂了。
（Mark Tushnet,Taking the Constitution away from Courts，Princeton University Press,1999）
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