在中西法學(xué)理論研究中，道德與法律的關(guān)系一直是個(gè)重要問題。由于英文中"morality"常常被翻譯為"道德"，因此許多中國學(xué)者很容易望文生義，認(rèn)為這個(gè)穿布拉吉的莫拉爾小姐就是中國穿旗袍的那位道德女士。不少中國學(xué)者，例如，因?qū)χ袊鴤鹘y(tǒng)語境的不自覺，對(duì)西方自然法傳統(tǒng)或自然法與實(shí)證法之爭(zhēng)論產(chǎn)生了誤解。一部分人接受西方所謂的新自然法觀點(diǎn)，特別是富勒、羅爾斯、德沃金的觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)法律必須基于道德，強(qiáng)調(diào)法律的道德性和自然法基礎(chǔ);而由于中國傳統(tǒng)法律或法律思想中沒有自然法這個(gè)術(shù)語，他們因此批評(píng)中國傳統(tǒng)的和當(dāng)代的法律道德性不夠，是法律(laws)而不是法(Law)。因此出路是要更多地借助自然法的傳統(tǒng)。
與這一觀點(diǎn)對(duì)立的是主張道德與法律的分離的另一些中國學(xué)者。他們從道德、法律的抽象概念出發(fā)，批判中國的德治和禮治傳統(tǒng)。他們認(rèn)為中國傳統(tǒng)法律，甚至也是今天中國法律的向題之一就是沒有區(qū)分道德與法律。因此，現(xiàn)代中國法律應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)法律實(shí)證主義和法條主義，嚴(yán)格區(qū)分法律與道德規(guī)范的領(lǐng)域。
當(dāng)然，上面這種區(qū)分只是一種理論的構(gòu)建，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)的中國法學(xué)界，這種區(qū)分并不嚴(yán)格。事實(shí)上，法學(xué)家往往是"兩樣貨色齊備，各有各的用處"，全看針一對(duì)的是什么問題，全看在什么場(chǎng)合。因此，在"二奶繼承案"的審理上，他可能認(rèn)為這是"以德代法"；但在"收容遣送條例"問題上，他又會(huì)認(rèn)為該法由于不道德因此是"惡法"。由于概念不清、思路混亂，有時(shí)在同一個(gè)問題上也會(huì)"十八般兵器，輪流上陣"。
我并不一般地反對(duì)這些觀點(diǎn)，也不反對(duì)這些下意識(shí)的機(jī)會(huì)主義的用法;因?yàn)槲谊P(guān)心能否解決具體的問題，以及解決得是否合乎情理。只是必須指出的是，中國學(xué)者，特別是古代學(xué)者討論的法律與道德的關(guān)系，與西方學(xué)者的討論一直有很大的區(qū)別。無論是自然法還是實(shí)證法，當(dāng)并且特別是用來分析中國傳統(tǒng)法律與道德問題之際，不很恰當(dāng)，都在一定程度上把中國傳統(tǒng)社會(huì)的法律以及傳統(tǒng)的法律思想填人西方的概念體系。
但這種填充是令人誤解的，因此無法有效展開分析和論證。例如，中國古代歷來強(qiáng)調(diào)"德主刑輔"，但是這種德法關(guān)系的討論并不是如今的法理學(xué)討論，即法律與道德在哲學(xué)或形而上層面上如何統(tǒng)一的問題;而是一種政治學(xué)和社會(huì)學(xué)的討論，盡管也可以歸入廣義的法哲學(xué)，但后者在當(dāng)時(shí)所要回答的問題首先是在一個(gè)農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)、科技不發(fā)達(dá)的大國中'基本的且可能的政治策略是什么?按照這一策略，法律僅僅是其中的一部分，道德教化是首要的。在司法問題上，德主刑輔則要回答的問題之一則是，當(dāng)不存在有效且可靠的司法制度(包括獨(dú)立的職業(yè)司法部門以及司法部門的內(nèi)部分工)以及相應(yīng)科學(xué)技術(shù)的條件下，除了裁判者個(gè)人的智慧外，如何可能通過其他變量的變化來保證審判的公正。中國傳統(tǒng)的回答是，關(guān)注官員個(gè)人的道德品行。如果用這兩個(gè)維度來構(gòu)建一個(gè)矩陣，我們就得到下面這一個(gè)表:
表1傳統(tǒng)中國對(duì)司法官的分類
┌───┬─────┬─────┐
│ │清廉 │貪婪 │
├───┼─────┼─────┤
│精明 │精明清廉 │精明貪婪 │
├───┼─────┼─────┤
│平庸 │平庸清廉 │既愚又貪 │
└───┴─────┴─────┘
在這個(gè)表中，我們可以看到，在傳統(tǒng)中國，裁判者的個(gè)人道德品行一直被視為司法公正的最基本因素之一。因此，個(gè)人道德可以說一直是中國傳統(tǒng)的"司法理論"或"司法哲學(xué)"中的基本間題之一。甚至直到今天，在這一點(diǎn)上，也基本沒有什么太大變化，并且?guī)缀醣憩F(xiàn)在有關(guān)司法的一切方面。例如，在司法獨(dú)立問題上，至今為止，我還沒有看到從比較制度能力的角度進(jìn)行的討論，而總是比較多的從法官個(gè)人道德的角度切人;一提到法官，人們比較多強(qiáng)調(diào)的仍然是"剛直不阿"、"疾惡如仇"，然后才會(huì)強(qiáng)調(diào)其能力；甚至司法改革，也是從反對(duì)司法腐敗或司法不公的角度出發(fā)。道德性是在這一層面進(jìn)入中國傳統(tǒng)"司法"的。但是，中國的這種分類是一種地方性知識(shí)，一種地方性的想象力-盡管中國當(dāng)代這樣想象司法問題的絕大多數(shù)法學(xué)家都以為自己是在同世界接軌。只是，將西方學(xué)者在司法問題上的兩個(gè)分類提出來一作比較，我們就可以發(fā)現(xiàn)這種想象力的區(qū)別，就可以發(fā)現(xiàn)西方學(xué)者討論的、所謂的法律的道德性問題是完全不同的。西方學(xué)者討論的法律或司法的道德性問題與法官個(gè)人的道德問題完全無關(guān)，他們的法律道德性問題，概括起來，大致相當(dāng)于中國的天理(有時(shí)還有人情)與國法之間的問題，用西方的學(xué)術(shù)概念來說，就是自然法和實(shí)證法的沖突問題。而這個(gè)問題在中國傳統(tǒng)社會(huì)中，雖然也有涉及，但并不是作為一個(gè)法律哲學(xué)或司法哲學(xué)問題來討論的。
首先讓我們看看韋伯的分類。韋伯在《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》一書中用是否形式化以及是否理性化兩個(gè)基本范疇1對(duì)統(tǒng)治類型包括司法類型進(jìn)行了分類，可以構(gòu)成下面這樣一個(gè)表:
表2 韋伯的司法類型分類
┌───┬─────┬─────┐
│ │形式 │實(shí)質(zhì) │
├───┼─────┼─────┤
│理性│形式理性│實(shí)質(zhì)理性 │
├───┼─────┼─────┤
│非理性│形式非理性│實(shí)質(zhì)非理性│
└───┴─────┴─────┘
美國法官、法學(xué)家波斯納則提出了一種在美國法律共同體中更容易理解的分類，2與韋伯的很相似:
表3 波斯納的司法類型分類
┌────┬───────┬───────┐
│ │自然法 │實(shí)證法 │
├────┼───────┼───────┤
│形式主義│自然法形式主義│實(shí)證法形式主義│
├────┼───────┼───────┤
│現(xiàn)實(shí)主義│自然法現(xiàn)實(shí)主義│實(shí)證法現(xiàn)實(shí)主義│
└────┴───────┴───────┘
在這兩個(gè)矩陣中，形式/實(shí)質(zhì)的問題，自然法/實(shí)證法的問題是西方法學(xué)中"法律是否道德"的問題，而理性/非理性、形式主義/現(xiàn)實(shí)主義問題則與法官以何種方式適用法律有關(guān)，大致相當(dāng)于中國司法理論中法官能力和智慧問題。如果用日常的話語來說，前一個(gè)問題關(guān)系到法官是否可以、是否應(yīng)當(dāng)以及在多大程度上可以和應(yīng)當(dāng)將自己偏好的(有可能也是社區(qū)認(rèn)同的)道德(天理、人情)認(rèn)定為法律的規(guī)則，特別是當(dāng)法律本身有缺陷甚至不公正時(shí);后一個(gè)問題涉及的是當(dāng)不存在認(rèn)定法律淵源時(shí)，是否可以以及在多大程度上可以解釋甚或"牽強(qiáng)附會(huì)"，適用法律規(guī)則，以便在具體案件上獲得自己認(rèn)為更好的結(jié)果。
只要將這兩個(gè)表同我在上面概括的傳統(tǒng)(也許也還包括目前正在轉(zhuǎn)型的)中國社會(huì)中人們對(duì)司法根本問題的理解，就可以看到一個(gè)根本的區(qū)別:在西方(不僅是歐陸，而且也是英美)的司法理論中，法官個(gè)人的道德與司法的根本問題無關(guān)。更準(zhǔn)確地說是，法官的道德問題是被放逐在司法的根本問題之外的，僅僅是間接的相關(guān)，即這是一個(gè)如何挑選法官的問題，是一個(gè)屬于政治學(xué)領(lǐng)域的問題。而在中國司法理論中，這兩個(gè)問題是混在一起的。
二
幾個(gè)因素可能促成了中西方司法理論的不同。就西方的司法理論而言，西方人可能認(rèn)為裁判者的個(gè)人道德是一個(gè)前司法問題，應(yīng)當(dāng)由政治(例如選舉或任命)過程來解決，通過諸如法官終身制、高薪制、精英制和專業(yè)化等來保障。這反映了制度的分工，同時(shí)也反映了西方社會(huì)對(duì)裁判者的私人道德沒有什么不切實(shí)際的要求，非常現(xiàn)實(shí)。在這一思路下，道德水平一般的人也可以成為裁判者，由于制度的保證，可以假定裁判者出于自身的利益也會(huì)基本公正。而中國的司法理論反映的或許是，由于傳統(tǒng)上沒有獨(dú)立的司法部門，因此沒有產(chǎn)生獨(dú)立的司法哲學(xué)，司法理論還是同政治哲學(xué)攪在一起，甚至是后者的一部分，而且由于缺乏其他的制度保證，因此法官個(gè)人的道德品質(zhì)非常重要。
許多中國法學(xué)家都可能質(zhì)疑我上面這個(gè)結(jié)論。他們會(huì)指出西方法律哲學(xué)或司法哲學(xué)中，道德一直是一個(gè)重要參數(shù)，歷時(shí)2000多年的西方法學(xué)中的自然法與實(shí)證法之爭(zhēng)在某種程度上就是法律的道德性之爭(zhēng)，3富勒甚至有專著討論法律的道德性。4我何以說西方法律哲學(xué)實(shí)際是放逐道德的呢?
不錯(cuò)，自然法與實(shí)證法是法律的道德性之爭(zhēng)，但這種法律的道德與中國傳統(tǒng)社會(huì)講的那種司法官或裁判者的道德不同，盡管都用了"道德"或morality這個(gè)語詞。當(dāng)西方學(xué)者談?wù)摲墒欠竦赖聲r(shí)，他們談?wù)摰牟皇欠ü賯€(gè)體的個(gè)人品性，而是作為規(guī)則的法律本身是否道德或能否更為道德。這個(gè)問題，從法理學(xué)上看，不是中國法學(xué)家說的那個(gè)道德問題，與法官個(gè)人的品性道德無關(guān);而是一個(gè)法律認(rèn)識(shí)論的問題:我們是否有能力發(fā)現(xiàn)最好的或更好的作為規(guī)則的法律，間接的可能還涉及法律的本體論問題:世界上是
否有那樣一個(gè)道德的法律在那里等著法官去發(fā)現(xiàn)。由于涉及到認(rèn)識(shí)論和本體論問題，這種關(guān)于司法的道德性問題在西方的智識(shí)傳統(tǒng)中，特別是在近代西方科學(xué)技術(shù)發(fā)展的社會(huì)條件下，就有可能且比較容易(相對(duì)于中國)轉(zhuǎn)化為一個(gè)科學(xué)技術(shù)問題。當(dāng)然法官個(gè)人品質(zhì)也是司法中的一個(gè)問題，也要解決，只是作為司法理論來說，不討論這個(gè)問題。
中國傳統(tǒng)社會(huì)乃至今天討論的司法道德問題則與認(rèn)識(shí)論和本體論無關(guān)，基本被歸結(jié)為一個(gè)個(gè)人品質(zhì)的問題。一旦把司法問題都轉(zhuǎn)化為裁判者的問題，就沒有必要也沒有可能轉(zhuǎn)化為科學(xué)技術(shù)問題來討論和解決，只能并總是通過教化、監(jiān)督、懲罰、整頓等政治控制方式來解決。而這樣一來，又再一次強(qiáng)化了和重申了政治與法律、與司法的一致性。
為進(jìn)一步說明這一點(diǎn)，我們可以非常簡(jiǎn)單地分析一下被認(rèn)為是最早提出自然法概念的古希臘悲劇《安提戈涅》。5概要說來，安提戈涅的一個(gè)兄弟叛變了底比斯城邦，并率領(lǐng)敵軍攻打城邦，被打死了；底比斯城邦的僧主克瑞翁下令(一個(gè)實(shí)證法)為懲罰叛徒，不允許他安葬(古希臘時(shí)認(rèn)為人必須入土為安，否則靈魂沒有歸宿，因此這是一種懲罰)。安提戈涅挑戰(zhàn)克瑞翁的政令，認(rèn)為即使是叛徒也應(yīng)當(dāng)?shù)玫桨苍幔怂懒遂`魂應(yīng)得到安息，是永恒不變的神的法律，克瑞翁的法律違反了神的法律因此是不道德的。這個(gè)故事在西方文化傳統(tǒng)中，被認(rèn)為第一次提出了非常抽象的自然法與實(shí)證法的問題。6但是，在一般中國人當(dāng)中是不大可能提出這樣一個(gè)問題的，誰要是提出來反倒會(huì)被認(rèn)為很沒意思。只要將這個(gè)故事中的人物一個(gè)個(gè)都換上虛構(gòu)的中文名字，想象在中國社會(huì)中，人們會(huì)如何討論這個(gè)間題，就可以鮮明地看出中西方人所說的法律的"道德"是完全不同。一個(gè)正常的中國人會(huì)首先問，這個(gè)叛徒是好人還是壞人(如果是好人的話，甚至不能用"叛徒"或"叛變"這樣的詞)?克瑞翁是好人還是壞人，他不允許安葬叛徒的目的是要保護(hù)本城邦的人民還是為了維護(hù)自己的權(quán)力?安提戈涅是否應(yīng)把親緣關(guān)系放在"國家"之上?在這樣一種語境中，安提戈涅所謂的法律的道德性問題在中國人當(dāng)中可以說是根本不存在的。
我并不是在比較中西司法理論的優(yōu)劣。僅僅從智識(shí)上看，無法判斷誰優(yōu)誰劣。只有在同一定的問題相關(guān)，因此會(huì)帶來后果時(shí)，我們才可能以我們的欲求作為標(biāo)準(zhǔn)判斷優(yōu)劣。此外，由于英美法系與歐陸法系，甚至英國司法與美國司法在細(xì)節(jié)上也有不少差異，7匆忙比較所謂的中西司法理論的優(yōu)劣，因此，注定會(huì)是"水面打一和，糊突成一片"。在這里，我想論證的只是，在中國傳統(tǒng)的"司法"理論中的道德問題在西方的司法理論框架中并不存在，而西方司法理論中法律道德性問題也不見于中國傳統(tǒng)的"司法"理論。為了區(qū)分中西法律話語中的法律道德性問題，我們可以暫且稱中國傳統(tǒng)社會(huì)案件審理中所涉及的道德為"司法者的道德性"，而西方法理學(xué)特別是自然法強(qiáng)調(diào)的道德可以暫且稱之為"法律或司法的道德性"。這一點(diǎn)，是值得談?wù)摲傻赖滦曰蚍膳c道德的中國學(xué)者注意并區(qū)分的。
注釋：
1韋伯:《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》,[英二埃德華·希爾斯、[英〕馬克斯·萊因斯坦英譯，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版。
2本表是根據(jù)波斯納的表及相關(guān)論述制作的，請(qǐng)看.波斯納:《法理學(xué)問題》(新譯本),蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第14頁。
3可參看，波斯納:《法理學(xué)間題》，同前注2;以及Lloyd L. Weinreb, Natural Law and Justice, Harvard University Yress,1987。
4Lon Fuller, The Morality of Law, rev. ed. , Yale University Yress,1969。
5索福克勒斯:《安提戈涅》，《索福克勒斯悲劇四種》(《羅念生全集》卷2，世紀(jì)出版集團(tuán)i.上海人民出版社2004年版。
6例如，博登海默:《法理學(xué)》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第2一3頁;波斯納:《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政
法大學(xué)出版社2001年版，第11頁(原版1994年)；考文:《美國法律的高級(jí)法背景》，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)書店1997年版，第1-2頁。
7關(guān)于英美法系與歐陸法系以及英國法與美國法在法理學(xué)特別是司法哲學(xué)差異的一種概括，可參看，Richard A. Posner, The Problematics of Moral and Legal Theory, Harvard University Press, 1999，特別是第2章中對(duì)哈特、德沃金以及哈貝馬斯法理學(xué)的分析批判;又請(qǐng)看，Richard A. Posner, Law and Legal Theory in England and America, Oxford University Press, 1996。
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