現(xiàn)代性立場(chǎng)的困難——評(píng)加加林《早期希臘法律》

現(xiàn)代性立場(chǎng)的困難——評(píng)加加林《早期希臘法律》

程志敏

【摘要】加加林堅(jiān)持嚴(yán)格的法學(xué)立場(chǎng)，從現(xiàn)代的法律觀念來看待古希臘早期法律，于是不承認(rèn)西方法律源頭處曾有過“不成文法”。這樣一來，加加林就無法解釋法律的淵源問題，對(duì)西方法律思想的認(rèn)識(shí)也就有失偏頗。按照古希臘法律的最初面貌，而非今天的立場(chǎng)，來研究思想史，也許才是解決這種困難的最好辦法。

【關(guān)鍵詞】法律觀念；不成文法；古希臘；現(xiàn)代性；法律淵源

美國德克薩斯大學(xué)古典學(xué)教授加加林在學(xué)問上當(dāng)然沒得說，但他的立場(chǎng)卻不是沒有問題。加加林持一種堅(jiān)硬的法學(xué)立場(chǎng)，并由此在一定程度上否定希臘早期存在著嚴(yán)格意義上的法律，頗具反諷意味的是，他雖然總體上傾向于認(rèn)同社會(huì)人類學(xué)家格魯克曼（Max Gluckman）的觀點(diǎn)，認(rèn)為不存在“法律”一詞的“嚴(yán)格意義”，但實(shí)際上卻走著極其嚴(yán)格的法學(xué)路線，堅(jiān)持用“我們的法律制度”來看待古人的思想，他說：“即便一個(gè)尚無文字（preliterate）的社會(huì)有某種可以翻譯為‘法律’的說法，但其作用必定不具有與我們的法律制度相同的地位”，[1]結(jié)果就出現(xiàn)了一定程度自我拆臺(tái)的反諷現(xiàn)象。

加加林的嚴(yán)格法學(xué)立場(chǎng)有兩個(gè)基本出發(fā)點(diǎn)，或者說他眼中的法律具有兩個(gè)特征。[2]首先，法律是公共的（public），對(duì)共同體中所有成員都有效，在公共的程序中，該共同體承認(rèn)某人、某個(gè)團(tuán)體或多人、多個(gè)團(tuán)體在解決爭(zhēng)端時(shí)具有特殊的權(quán)威，盡管他（們）并不一定要執(zhí)行自己作出的決議。其次，法律程序是正式的，而所謂“正式”，在加加林前前后后的敘述中，大概就是指“成文的”或“寫就的”（written），而且是“第三人稱單數(shù)形式的條件句”寫成的東西。[3]而古希臘的早期作品，差不多都是詩歌、散文，在文體上就與法律不搭界，當(dāng)然算不得法律。

從這種法律定義——“在社會(huì)成員之間和平解決爭(zhēng)端的公共而正式的程序”——出發(fā)，加加林把法律的發(fā)展歷程分成三個(gè)階段：第一個(gè)階段是“前法律”（pre-legal）階段，在這個(gè)階段中，社會(huì)并不具有任何可辨認(rèn)的即正式和公共的程序來和平解決其成員間的糾紛。加加林承認(rèn)每一個(gè)人類社會(huì)都有某種解決爭(zhēng)端的方法，也認(rèn)識(shí)到社會(huì)否則就無法凝聚在一起，但他堅(jiān)持認(rèn)為那些方法有可能在一個(gè)小團(tuán)體中僅僅是非正式的。第二個(gè)階段是“原始法律”（proto-legal）階段，在尚無文字的社會(huì)中，仍然有能夠勉強(qiáng)滿足上述法律定義的某種可辨認(rèn)的程序，但該社會(huì)卻沒有哈特意義上的法律規(guī)則，這種有程序而無規(guī)則的階段就是原始法律階段。第三個(gè)階段當(dāng)然是充分的“法律”階段，社會(huì)承認(rèn)法律程序，也認(rèn)可法律規(guī)則，這個(gè)階段幾乎總要求那種書寫的知識(shí)。[4]

在加加林看來，即便第二階段出現(xiàn)了某種法律的痕跡，把某種行為準(zhǔn)則分離了出來，從屬于法律程序，并且也叫做“法律”，但也算不上嚴(yán)格意義的法律社會(huì)。比如就荷馬和赫西俄德所描寫的那種社會(huì)，雖然比人類學(xué)家在太平洋島上所看到的土著社會(huì)更為“高級(jí)”，但仍然與當(dāng)今的法制社會(huì)相去遙遙。加加林承認(rèn)荷馬史詩和赫西俄德的“著作”在口頭形式上成為了希臘人的權(quán)威文本，我們?cè)谄溟g也的確找到了一些明確的行為準(zhǔn)則，但他認(rèn)為這些行為準(zhǔn)則與廣泛的人類行為有關(guān)，沒有哪一條準(zhǔn)則獨(dú)立出來而具有某種特殊的地位，甚至沒有那種我們可以勉勉強(qiáng)強(qiáng)稱之為法律的準(zhǔn)則。

加加林以《伊利亞特》為例，對(duì)于埃阿斯向阿喀琉斯的請(qǐng)求，“有人從殺害他的兄弟 / 或是孩子的兇手那里接受贖金，/ 殺人者付出大量金錢后可留在社會(huì)；/ 死者親屬的心靈和傲氣因贖金受控制”（9.632-636），加加林對(duì)此評(píng)論說：“我們能把這叫做法律嗎？它當(dāng)然包含一個(gè)在后來社會(huì)中常常由法律所控制的行為領(lǐng)域，但它并沒有編排（cast）成法律的形式，也就是一種普遍的命令，而只是表現(xiàn)為最正式行為的觀察（盡管可以肯定它也旨在具有命令的效力）”。[5]在加加林看來，法律在社會(huì)規(guī)則中必須具有一種特殊的地位，法律也只有當(dāng)寫成文字后，才有可能是“正式”的。尤為甚者，在荷馬史詩中，法律與社會(huì)行為，法律與道德，法律與宗教還完全糾纏在一起，很難說什么規(guī)則僅僅屬于“法律”或者直接就是“法律”本身。

荷馬史詩中沒有嚴(yán)格而正式的程序要求，也沒有“文字”的痕跡，因此很難說存在著嚴(yán)格意義的法律。在加加林看來，即便被認(rèn)為是西方最早的刻在石頭上的克里特《格爾蒂法典》（The Law Code of Gortyn），恐怕也算不上真正意義上的法律：“如果我們考察這些石刻對(duì)法律的態(tài)度，我們首先就會(huì)發(fā)現(xiàn)其中沒有任何地方出現(xiàn)了‘法律’的特別字樣。傳統(tǒng)表達(dá)法令的詞thesmos不見于其間，更新一點(diǎn)的詞nomos也一樣沒有蹤影”。[6]回到希臘本土，后來就算出現(xiàn)了nomos一詞，我們也必須要小心，因?yàn)檫@個(gè)詞既可以指法律，也可以指習(xí)慣，而更多的時(shí)候則是指稱“生活方式”。因此，加加林把其強(qiáng)硬的法學(xué)立場(chǎng)又向前推進(jìn)了一步：某種規(guī)則能否叫做法律，不僅僅要看它是否成文，而且還需要某種普遍的標(biāo)準(zhǔn)把法律同其他規(guī)則相區(qū)別開來。

哪些規(guī)則才可以叫做法律？加加林認(rèn)為必須把法律與其他規(guī)則區(qū)別開來，法律之為法律才會(huì)得到突顯。首先，我們必須特別把法律與格言或那些涉及到道德行為和社會(huì)行為的普遍論斷區(qū)別開來。成文法由城邦的權(quán)威代表正式記錄下來，其最終功能是要為法庭判案提供指導(dǎo)。而格言之類的智慧文字雖然也可以成文，并且對(duì)人們的行為有指導(dǎo)作用，也能影響司法判決，但卻不具有法律的權(quán)威或約束力，而且還往往自相矛盾（對(duì)于不同的情形，自相矛盾的格言還大有用處）。其次，我們還應(yīng)該把法律本身同通常譯作“制度”的politeia區(qū)別開來——盡管這種區(qū)分也許不會(huì)太過絕對(duì)。再次，我們也許還應(yīng)該把最早由德拉科（Draco）寫就的法律、元老院發(fā)布的法律和thesmothetai（立法者）的著作區(qū)別開來，也就是要把具體的案例記錄同一般的法學(xué)原則區(qū)別開來（這種情形在羅馬法中變得更為明顯）。最后還要特別考慮斯巴達(dá)人對(duì)法律的態(tài)度，他們明確反對(duì)成文法，盡管也有關(guān)于戰(zhàn)斗中必須要勇敢的nomos，但這種更近于習(xí)俗的東西顯然不是法律，斯巴達(dá)要到公元前四世紀(jì)才有嚴(yán)格意義上的法律。[7]

加加林所認(rèn)可的法律是那種能夠全面管理社會(huì)的強(qiáng)硬規(guī)則，他更樂于從“法治”的意義上（或高度）來談?wù)摲ㄖ啤Ｋm然認(rèn)識(shí)到“法治”的含義會(huì)因時(shí)、因地、因修辭語境而有所變化，也不打算徹底地探索“法治”的意義，但對(duì)“法治”一詞提出了三個(gè)普遍的用法，也就是指出了法治（乃至法律）的三個(gè)根本屬性。第一，在最基礎(chǔ)的意義上，法治指根據(jù)一套權(quán)威的規(guī)則對(duì)社會(huì)所作的有序與和平的管理，那套規(guī)則與無序和暴力相對(duì)，法律（nomos）與自身的不在場(chǎng)即“無法”（a-nomia）相對(duì)。第二，法治可以指這樣一個(gè)原則：沒有人凌駕于法律之上，統(tǒng)治者和官員都像所有人那樣臣服于法律，法律乃是社會(huì)的最高權(quán)威，法治與專制和僭政相對(duì)。第三，法治指對(duì)法律的嚴(yán)格遵守，不考慮外來的“與法律無關(guān)的”（non-legal）因素，尤其不考慮政治的因素。[8]我們且不說加加林這種純粹的法治和法律概念是否存在于某個(gè)活生生的社會(huì)中，至少可以說，他把這種頗為現(xiàn)代的觀念加在等級(jí)森嚴(yán)的古代社會(huì)上，顯然不合理，大有強(qiáng)加己意于古人之嫌。

既然古希臘早期沒有嚴(yán)格意義的法律，那么他們有沒有什么不嚴(yán)格的法律，比如說不成文法或者口頭法律呢？加加林似乎也不愿意承認(rèn)這一無可再退的立場(chǎng)，在他看來，希臘人在有成文法之前，當(dāng)然沒有“口頭法律”（oral law），或者說在文字出現(xiàn)以前，法律并不以口頭形式流傳，干脆直接說，法律根本就不存在。他的理由是“不成文法”的思想要到公元前5世紀(jì)才存在（見于索福克勒斯《安提戈涅》），而那時(shí)早已經(jīng)頒布了成文法，并且“不成文法”這一概念必須以“成文”為前提，換句話說，他似乎認(rèn)為先有成文法，然后才有不成文法（的觀念）。在加加林的研究中，沒有找到任何證據(jù)表明立法者制定法律之前，會(huì)有什么口頭的或不成文的法律處于社會(huì)某個(gè)階層的有效控制之下。赫西俄德似乎也沒有什么不成文規(guī)則的觀念，他的那些觀念也不能夠?qū)懴聛砭彤?dāng)是法律。[9]這種看法的確有些獨(dú)特，幾乎足以顛覆我們的常識(shí)，當(dāng)然要遭到其他學(xué)者的批評(píng)。

在弄清楚問題的根本原因之前，我們先不要急著去批評(píng)這種讓人有些瞠目結(jié)舌的觀點(diǎn)。我的疑問在于：既然加加林也承認(rèn)希臘人后來有符合其標(biāo)準(zhǔn)的（成文）法律，那么這些法律是從哪里來的呢？

公元前750年前后，希臘城邦發(fā)展異常迅速，從以前的小村寨一躍而成為規(guī)模頗大的集鎮(zhèn)，人口增加，物質(zhì)豐富，社會(huì)生活習(xí)俗就面臨著新的挑戰(zhàn)。加加林認(rèn)為：“特別而言，隨著城邦的成長，沖突的機(jī)會(huì)必定增加了，就越來越有必要解決這些沖突，而且以和平方式解決爭(zhēng)端的程序也起著越來越大的作用”，[10]于是，法律就誕生了。加加林也意識(shí)到，“對(duì)希臘人來說，法律還是其文化中的突出成就”哩。[11]但希臘人引以為榮的這些成就植根于何處？加加林承認(rèn)希臘人在成文法時(shí)代之前也有某種解決爭(zhēng)端的方法，只不過不承認(rèn)那是法律（的確，政治、倫理乃至情感方面的手段都可以解決爭(zhēng)端）。對(duì)這個(gè)前法律階段和原始法律階段，加加林看到了它的“發(fā)展”或“進(jìn)步”之處：“然而，這個(gè)階段值得注意的是，即便在希臘人寫就法律之前，他們也發(fā)展出了一套解決爭(zhēng)端的傳統(tǒng)程序，并且也已開始意識(shí)到這種司法程序?qū)Ρ３稚鐣?huì)和平與繁榮的重要性”。[12]但加加林并不認(rèn)為這種司法程序就是法律本身，“希臘人即便開始寫就法律之后，他們的注意力也主要集中在程序法上”，[13]而且希臘人高揚(yáng)的“正義”（dike）也不過是一種司法程序上的要求而已，因此希臘人似乎沒有實(shí)質(zhì)性的法律，或者說他們引以為榮的成就其實(shí)并沒有什么實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容。

但就算希臘人的司法理念還僅僅停留在程序上，它也得有個(gè)來龍去脈吧？就在希臘人有沒有法律、有什么樣的法律以及希臘法律的淵源這些大是大非的問題上，加加林表現(xiàn)出了一以貫之的強(qiáng)硬，甚至不惜同樣一以貫之地自相矛盾。他一方面否定古希臘曾存在過口頭法律或不成文法律，不承認(rèn)荷馬、赫西俄德等人的著作中所描寫的場(chǎng)景與法律有關(guān)，但另一方面又認(rèn)為古希臘人的法律并沒有受到近東諸如《漢穆拉比法典》的影響，堅(jiān)持說：“就手上的證據(jù)來看，似乎更為可取的是，成文法的頒布是希臘古風(fēng)文化真正的原創(chuàng)產(chǎn)物”（a truly original product of Gree archaic culture）。[14]對(duì)此，我們感到十分疑惑的是：既然以前沒有任何形式的法律（甚至包括法律思想），又沒有從外界引入法律，那么古希臘人怎么“原創(chuàng)”后來的法律呢？

加加林只談到了法律產(chǎn)生的社會(huì)歷史根源，即法律是隨著社會(huì)的壯大而誕生的一種解決因此帶來的諸多問題的方法，但他并沒有談到法律產(chǎn)生的理論根源或智識(shí)基礎(chǔ)，也就是說，他撇開了法律淵源來談法律史，這顯然企圖在半空中建樓閣。如果我們就這一點(diǎn)要為加加林辯護(hù)，也可以說他所謂的“傳統(tǒng)程序”云云，不就是法律的淵源么？不幸的是加加林本人并不買帳，因?yàn)樗救藟焊鶅壕筒怀姓J(rèn)最早的成文法是對(duì)此前僅僅保存在口頭上的法規(guī)的記錄，他根本否認(rèn)有什么口頭法律，在他看來，早期的立法者們身處社會(huì)危機(jī)和動(dòng)蕩之中，他們制定的法律當(dāng)然是新法，而不是僅僅記下此前已然存在的規(guī)則。[15]加加林盡管羞羞答答地在“新法”前加了一個(gè)括號(hào)，內(nèi)寫“盡管并不完全”字樣，表明他還多多少少承認(rèn)“新法”其實(shí)亦由來有自，但他在此前卻明明白白地宣稱了法律的革命性，這種革命性或革新性幾乎使得法律自己突然從不知何處冒出來了。

加加林說：“盡管早期希臘的許多實(shí)體法也許保留了傳統(tǒng)的習(xí)俗，但我們也注意到了一些意義深遠(yuǎn)的實(shí)質(zhì)革新（innovation），而且尤為重要的是，在早期立法者顯然更關(guān)注的程序法領(lǐng)域中，這種革新乃是家常便飯”，[16]在加加林看來，法律差不多是“無極而太極”式的本體性“無中生有”。他為了維護(hù)自己頗為僵硬的立場(chǎng)，拼命強(qiáng)調(diào)法律的革新性，卻殊不知當(dāng)時(shí)的法律更新其實(shí)“新”得十分有限，我們或許永遠(yuǎn)不會(huì)過分夸大梭倫的貢獻(xiàn)，但他收拾危機(jī)局面（雖然并不很成功）以及對(duì)政治文化的貢獻(xiàn)并不能同“新”劃等號(hào)。而且就算梭倫等立法者有開天辟地之能，他們的那些“新律”（Novels）就是自己突發(fā)奇想無中生有創(chuàng)造出來的？

由此看來，正是對(duì)“原創(chuàng)”和“革新”的迷信導(dǎo)致了加加林強(qiáng)硬的法學(xué)立場(chǎng)，這種情形在當(dāng)今學(xué)界可謂“通病”，究其病因，便在于根深蒂固的“現(xiàn)代性”。

從常識(shí)的角度來說，即便某種東西中沒有出現(xiàn)表示自身類別的詞語，這并不意味著該物就不屬于某個(gè)特定的類別。因此，《格爾蒂法典》以及后來實(shí)際起著法律作用的一些早期文本（包括詩歌、散文、悲劇等“文學(xué)作品”）即便沒有出現(xiàn)“法律”或與之近似的諸如themis、thesmos、dike和nomos等等字樣，這并不表示《格爾蒂法典》等文獻(xiàn)就不是法律，并不說明早期作品中所概述的那些帶有一定強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范就與法律不沾邊。這些文獻(xiàn)在上古時(shí)期，其實(shí)就是當(dāng)時(shí)的法律，多多少少記載著人類早期的法律實(shí)踐。這個(gè)簡(jiǎn)單的道理本來不在話下，但古人沒有今天意義上的“法律”或“法理學(xué)”詞匯，到了今天卻差不多成了古人的一條“罪狀”。古人有沒有什么現(xiàn)代詞匯，在我們看來其實(shí)無關(guān)緊要，要緊的是他們對(duì)這些所謂的“現(xiàn)代”詞匯所涉及的問題是否曾作過深入的思考（且不說這些現(xiàn)代詞匯在詞源和思想脈絡(luò)上歸根到底從古人那里“發(fā)展”而來，也不說現(xiàn)代人是否因?yàn)橛辛肆至挚偪偢鼮榧?xì)致的概念就必定思考得更深入）。

從學(xué)問方法來說，用現(xiàn)代人的眼光來看古人必定會(huì)讓自以為是的現(xiàn)代人產(chǎn)生一種后來居上的優(yōu)越感，但如果用古人的眼光來看現(xiàn)代人，未始就沒有一種世風(fēng)日下的滄桑和悲涼。用古人的眼光來看現(xiàn)代人，讓人徒增煩惱；而如果用今人的眼光來看古人，就會(huì)割裂思想史，主動(dòng)形成文明的隔閡，甚至最終“數(shù)典忘祖”。最好的辦法也需要是“把愷撒歸給愷撒，上帝的歸給上帝”，[17]首先各安其位，也就是用古人的眼光看古人、用今人的眼光看今人，才能分得清你我，也才能認(rèn)識(shí)各自的優(yōu)劣。

其實(shí)，用古人的眼光理解比他們更古的人，這都已經(jīng)十分困難了，更何況事過境遷數(shù)千年后對(duì)古代異常陌生的現(xiàn)代人。換言之，古代也存在所謂的“古今問題”，不獨(dú)現(xiàn)代為然。比如說，希臘有文字記載起到柏拉圖、亞里士多德時(shí)代，不過短短三四百年，但希臘人的語匯和思想已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，詞語的內(nèi)涵也變得幾乎“面目全非”。我們甚至可以大體上說，柏拉圖、亞里士多德對(duì)他們的古人也存在著一定程度的誤解，或者說他們對(duì)荷馬以降的思想的理解，對(duì)我們來說很可能是“誤導(dǎo)性的”（misleading）。[18]無論在時(shí)代、道統(tǒng)還是心性上，柏拉圖和亞里士多德這等高不可攀的大家與荷馬、赫西俄德等高古高人如此之近，都尚且不容易理解自己的先賢，何況早已“人心不古”的我們！僅僅從語言上來說，荷馬史詩用的是相當(dāng)古奧的希臘語，據(jù)說荷馬之后僅一個(gè)世紀(jì)的人，就已經(jīng)不大讀得懂他的書了，今天的知識(shí)分子還有什么理由不老老實(shí)實(shí)地坐冷板凳呢？

用今人的眼光看待古人，大概是為了偷懶，更可能是為了掩蓋學(xué)養(yǎng)和思想上的無能。但這樣一來，今天的研究越來越繁瑣（繁榮），也就越來越貧乏，正如梅因所批評(píng)的那樣，“我們的法律科學(xué)所以處于終于不能令人滿意的狀態(tài)，主要由于對(duì)于這些觀念除了最最膚淺的研究之外，采取了一概加以拒絕的草率態(tài)度或偏見”。[19]我們不能說加加林的研究“膚淺”，但他對(duì)口頭法律和不成文法律卻的確采取了“一概加以拒絕的草率態(tài)度”，而從其所研究的對(duì)象來看，他對(duì)“法律”的定義也的確是一種現(xiàn)代人固有的“偏見”。

這種偏見便在于用今天的概念來衡量古代的現(xiàn)象，用所謂“嚴(yán)格”的觀點(diǎn)來鑒定此前不同表現(xiàn)形式的同類思想。如前所述，加加林的法律觀念主要有兩條，一是“公共”，二是“正式”或“成文”。先看第一條，所謂“公共”，又有兩層含義：大家都知道有那么一種法律，而且這種法律對(duì)人人都平等。在書寫尚不發(fā)達(dá)的時(shí)代，要做到一體周知當(dāng)然是很困難的——現(xiàn)代人是不是對(duì)所謂公共的法律都很清楚，每個(gè)人都有能力了解甚至背誦越來越多堪稱汗牛充棟的現(xiàn)代法律？因此在一定程度上說，古代早期法律符合加加林的“公共”原則，老百姓對(duì)那些近似于習(xí)俗的規(guī)則大多是清楚的，因?yàn)槟切┮?guī)則既是宗教信念，也是倫理原則，只要有理智，便不會(huì)隨意違反最低限度的社會(huì)規(guī)則。至于說，“法律面前人人平等”這種現(xiàn)代意義上的“法律”才算“法律”，則未免太美化現(xiàn)代的“法治社會(huì)”了，果如是，則現(xiàn)代社會(huì)豈不是已經(jīng)成了（人們想像中）柏拉圖夢(mèng)寐以求的“理想國”了？

我們不打算討論現(xiàn)代法律也有死角這一無可爭(zhēng)辯的事實(shí)，就算現(xiàn)代社會(huì)是完整意義上的法治社會(huì)，是不是因此就可以說“前法治”社會(huì)中就沒有法律了呢？古代社會(huì)與現(xiàn)代社會(huì)存在著很大的不同，如果用現(xiàn)代社會(huì)的規(guī)則去衡量古代社會(huì)，當(dāng)然處處見到毛病。加加林的法律概念本來沒有問題，他所說“公共”與“正式”正是“法律的最為一般人所深切感覺到的特征”（梅因語），但他把這種僅僅（更）適用于現(xiàn)代的觀念拿去比附古人，就出問題了。正如當(dāng)年梅因?qū)吳吆蛫W斯丁的批評(píng)一樣，他們對(duì)法律要素的分析結(jié)果“同已經(jīng)成熟的法律學(xué)的事實(shí)完全相符；并且只要在用語上稍為引申一下，它們就能在形式上適用于各種各樣的、各個(gè)時(shí)代的一切法律。……可奇怪的是，我們對(duì)于古代思想史如果研究得越深入，我們發(fā)現(xiàn)我們自己同邊沁所主張的……概念，距離越遠(yuǎn)”。[20]梅因緊接著也談到了其中的原因：我們要想理解這些在時(shí)間上同我們距離這樣遙遠(yuǎn)的種種見解，當(dāng)然是極端困難的。

這些所謂的“困難”本不成其為困難，只是由于現(xiàn)代人要努力維持自己經(jīng)過“啟蒙”解放后在古人面前的尊嚴(yán)，保護(hù)“敢于運(yùn)用自己的理智”這種現(xiàn)代性的信仰，才會(huì)出現(xiàn)“張冠李戴”的錯(cuò)誤。在今天看來“法治”是如何如何的好，但在古代，法律在社會(huì)生活中還算不得什么不得了的東西：它不過是神的一種恩賜而已，法律出自于神，是神明為了人間的幸福而設(shè)定的一些規(guī)則。[21]法律之上，還有神明。出自神明的教誨和命令，還需要“成文”嗎？加加林以后神學(xué)時(shí)代的思維來看待官師政教合為一體的古代，并因?yàn)楣湃藳]有把法律嚴(yán)格地從宗教中分離出來，就否認(rèn)嚴(yán)格意義上的古代法律的存在，這顯然不合理，而且大有本末倒置之嫌：法律不過是宗教的一部分，甚至“法律與宗教實(shí)一物也”，[22]法律在宗教中往往被稱作“律法”。在古代研究中，緣何要舍本逐末，用法律來詆毀宗教呢？

再說加加林所謂的法律“成文”主張，其實(shí)也存在著很大的問題。法律之為法律，并不在于成文與否。現(xiàn)有的歷史材料表明人類在過去相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)的確曾存在過口頭法律，在沒有文字的時(shí)代，或者在文化程度不高的地區(qū)，社會(huì)強(qiáng)制規(guī)則往往通過“唱”的方式來表達(dá)和傳承，因此我們才好理解“法律”（nomos）一詞最初的意義本是“歌曲”和“曲調(diào)”。想一想“工農(nóng)紅軍”的軍法乃至一切根本大法“三大紀(jì)律八項(xiàng)注意”，在文化程度不高的工農(nóng)紅軍之間，不就是以歌曲的形式口頭傳播么。在古希臘，即便有了成文法后，法律口頭的傳承仍然繼續(xù)起著重要的作用。況且法律成文之后，并沒有獲得多么了不起的地位，在有了成文法之后很長一段時(shí)間內(nèi)，真正對(duì)社會(huì)起著規(guī)范作用的不是那些“法典”，而是所謂“不成文法”背后的那些信念、倫常和習(xí)俗（現(xiàn)在不也差不多一樣么）。

從邏輯上說，加加林否認(rèn)不成文法，實(shí)際上也就使得成文法失去了成文法賴以存在的邏輯相關(guān)項(xiàng)：沒有了不成文法，哪里還談得上什么成文法？如果承認(rèn)成文法，也就暗含著不成文法的存在。加加林強(qiáng)硬地認(rèn)為法律必須是成文的，這在邏輯上不僅自相矛盾，而且不利于我們理解成文法本身，因?yàn)椤叭绻话盐辗傻目陬^背景，我們就無法充分理解希臘早期成文法的意義”（，[23]這樣一來就會(huì)造成思想史的斷裂：此前的思想渾不可解，此后的思想又失了根基。比如就法律的文體而言，加加林只承認(rèn)那種“第三人稱單數(shù)的條件句式”，但在古代卻存在著多種多樣的文體，比如宗教律法多是以第二人稱單數(shù)的命令句形式出現(xiàn)：（汝）勿……（Thou shall not...）。

對(duì)于法律，我們只能說它當(dāng)時(shí)的表現(xiàn)形態(tài)與今天大不相同，而不能用今天的存在樣態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)否認(rèn)過去樣態(tài)的自足性。我們只有把古代的思想還原到古代的語境中才有指望能夠多多少少理解一點(diǎn)古典思想的精髓，比如就《安提戈涅》來說，該劇表達(dá)了一種規(guī)范性自然秩序的思想，而這種思想就是法律的基礎(chǔ)。但“這種觀念，對(duì)于現(xiàn)代人的頭腦來說乃是陌生的，甚至還似乎是不可理解的，如果在一個(gè)戲劇情景中來理解，也許就容易接受多了”。[24]人們慢慢意識(shí)到，對(duì)于古代來說，所謂的法律文本，即法律（nomoi）、契約、判例和法院演說詞，并不比史詩、抒情詩、悲劇或歷史著作更重要。因此，“從上個(gè)世紀(jì)初以來，法律史家，尤其是拉貝爾（Ernst Rabel）和沃爾夫（Hans Julius Wolff），已經(jīng)強(qiáng)調(diào)過，現(xiàn)代法學(xué)范疇對(duì)于理解古希臘的法學(xué)淵源來說，不是充分可用的工具”。[25]

由此觀之，因?yàn)闀r(shí)間處在不斷流變中，人們對(duì)世界的看法亦瞬息萬變，所謂“古今問題”便成了永恒的話題。無論如何，加加林的思考在這個(gè)永恒之途中，亦為我們提供了不少的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，尤其難得者，在于通過他的工作，包括最近出版的由他和David Cohen主編的《劍橋希臘法律指南》（The Cambridge companion to ancient greek law, Cambridge, 2005），為希臘法律的研究作出了突出的貢獻(xiàn)，因?yàn)閷W(xué)術(shù)界長期忽視這個(gè)似乎可有可無而實(shí)則頗為重要的領(lǐng)域。我們對(duì)他的批評(píng)，正是為了這個(gè)同樣的目的。要是我們都能夠“恰如過去思想家理解自己那樣去理解他們，或者依據(jù)他們的自我闡釋令其思想再現(xiàn)生機(jī)”，[26]不犯歷史理解的致命傷，那該多好啊。“研究過去的哲學(xué)，切勿讓自小熟悉的現(xiàn)代意義足跡牽著鼻子走；他必須得努力遵循那些曾引導(dǎo)古代思想家思考的意義足跡”，[27]這也許是解決現(xiàn)代性立場(chǎng)的困難最好的辦法，甚至是唯一途徑。

程志敏（1968－），男，四川隆昌人，哲學(xué)博士，四川外語學(xué)院中文系教授，主要從事西方哲學(xué)研究。

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[1] Michael Gagarin. Early Greek Law. Berkeley: University of California Press, 1986, p.9n.28, cf.n.27.

[2] ibid, p.7.

[3] ibid, p.53.

[4] ibid, pp.8-9.

[5] ibid, pp.10-11.

[6] Michael Gagarin. The Rule of Law, in Gortyn. E.M. Harris & Lene Bubinstein (eds.) The Law and the Courts in Ancient Greece. London: Gerald Duckworth & Co. Ltd., 2004, p.176.

[7] Michael Gagarin. Early Greek Law, pp.53-58.

[8] Michael Gagarin. The Rule of Law in Gortyn. E.M. Harris & Lene Bubinstein (eds.) The Law and the Courts in Ancient Greece, p.173.

[9] Michael Gagarin. Early Greek Law, p.122.

[10] ibid, p.135.

[11] ibid, p.146.

[12] ibid, p.50.

[13] ibid, p.146.

[14] ibid, p.62.

[15] ibid, p.126.

[16] ibid, p.123.

[17] 典出《圣經(jīng)》，原話是：“愷撒的物當(dāng)歸給愷撒，神的物當(dāng)歸給神”（《馬可福音》12:17）。

[18] Gerhard Thuer. Oths and Dispute Settlement in Ancient Greek Law. See L. Foxhall and A.D.E. Lewis (eds.). Greek Law in its Political Setting. Oxford: Clarendon Press, 1996, pp.62-63.

[19] 梅因：《古代法》，同前，第2頁。

[20] 同上，第5頁。

[21] 比如可參荷馬史詩《奧德賽》9.215，赫西俄德：《工作與時(shí)日》275-281，柏拉圖《禮法》624a1-5等。

[22] 參見古朗士：《希臘羅馬古代社會(huì)研究》，李玄伯譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2005年，第152-153頁。

[23] Rosalind Thomas. Written in Stone? Liberty, Equality, Orality and Codification of Law. See L. Foxhall and A.D.E. Lewis (eds.). Greek Law in its Political Setting, p.12.

[24] Lloyd L. Weinreb. Natural Law and Justice. Cambridge: Harvard University Press, 1987, p.7.

[25] Gerhard Thuer. Oths and Dispute Settlement in Ancient Greek Law. See L. Foxhall and A.D.E. Lewis (eds.). Greek Law in its Political Setting, p.57。關(guān)于Gerhard Thuer與加加林的論爭(zhēng)，參Rapheal Sealey. The Justice of the Greeks. The University of Michigan Press, 1994, pp.104-105n.22。

[26] 施特勞斯：《如何著手研究中世紀(jì)哲學(xué)？》，周圍譯，刊于劉小楓、陳少明主編：《經(jīng)典與解釋的張力》，同前，第301頁。

[27] 同上，第304頁。

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