不光彩的結盟：施米特與哈耶克

不光彩的結盟：施米特與哈耶克

　　在戰后政治科學領域，卡爾·施米特對當代自由市場保守主義的影響遠大于其對民主理論的影響。盡管弗里德里希 ·A·哈耶克已經一再承認他對施米特在學術思想方面的借鑒，甚至哈耶克法律和政治理論中許多論點的核心特征都與施米特的理論相似，但是，施米特對哈耶克自由主義的影響實際上還是被忽視了[i]。所以在此，我愿意通過證明施米特與哈耶克的理論之間存在著顯著的結構性聯系來對這種忽視做出一些補正，此處所說的施米特的理論是指其對現代干預主義國家中法律之衰落的分析，這是施米特1920年代后期到1930年代的著作中的核心主題之一；而哈耶克的理論主要是指其在戰后發表的頗具影響的《通向奴役之路》，他確信福利國家的興起和所謂自由主義法治的消解導致了這樣的趨勢。盡管施米特與哈耶克之間毫無疑問存在著很多不同之處，但是，哈耶克理論中的一些關鍵因素仍然是建立在施米特對魏瑪左派的攻擊的基礎之上的。而且，哈耶克最終無可避免地受到施米特早期對民主福利國家攻擊的政治牽連。正像施米特自己的理論邏輯導致他去擁抱一個權威主義的魏瑪民國的替代物，哈耶克對施米特的修正最終促使他設計出一系列含有令人可疑的自由民主信條的制度性規劃。

　　在過去的十五年中，有無數的政治分析認為，旨在重新構建資本主義民主制的自由市場機制并非預示著民主政治的到來。盡管本文顯然對這個論爭只有一些微薄的貢獻，但是在我看來，施米特與哈耶克之間“不光彩的結盟”似乎給某些人帶來了困惑，這些人服膺于一種廣為推崇的信條，即新自由主義經濟制度和自由主義民主制度不過是一枚硬幣的兩面而已。權威主義與資本主義和諧地共存于二十世紀，為什么會這樣？對施米特和哈耶克之間學術思想關系的詳細考察將有助于回答這個問題。

　　一

　　讓我們回顧一下二十世紀初期德國歷史上那個幾乎被人忘卻的時刻。那是1926年，盡管當時的魏瑪民國正沉浸在那個短暫然而相對平靜的狀態中，可是對于政治經濟混亂失序的記憶仍然深深地烙在德國人的心中。盡管魏瑪的奠基性文獻----由頗具影響的法學家和政治家諸如瑙曼（Friedrich Naumann） 和 普魯斯（Hugo Preuss） 撰稿，但在很多方面是當時充滿厭戰情緒的后革命時期德國在火藥味很濃的政治狀況下的一個充滿張力的產物-----承諾了實質性的社會和經濟改革，但是該憲法雄心勃勃的社會民主規劃卻一直沒能實施[ii]。為了彌補這個缺陷，魏瑪共產黨人（KPD）和社會民主黨人（SPD）聯合力量，利用魏瑪憲法中對直接民主相對寬松的規定，提議通過全民公決的方式征收皇室的財產。德皇在1918年革命期間已經被迫逃離德國，但是對于關于實際的君主財產的法律地位，即便在魏瑪民國史上那個相對先進的歷史時刻，仍然沒有清楚的規定。全民公決具有很大的標志性的意義。對于民主派和左翼人士來說，這個勝利將標志著魏瑪時代最終將舊秩序的最后一個支柱成功摧毀。但是，在那些對君主財產持同情態度的人看來，全民公決則意味著大眾民主政治的全部的潛在危險。

　　盡管有超過一千四百萬選民支持對君主財產的征收，左派（正如在1920年代和1930年代早期的德國所經常發生的那樣）還是最終在投票中被擊敗。保守派政治活動家和知識分子在這場斗爭中扮演了重要角色，卡爾·施米特也在其中，當時的他是波恩大學的一名聲名鵲起且雄心勃勃的年輕法學家。他的“司法獨立、法律上的平等和魏瑪憲法中對私有財產的保護”（1926）一文對左派征收皇室財產的企圖提出了尖刻的批評。這篇文章立足于對現代自由主義法理學的經典著作的闡釋，從而明確區分了一般性規范和針對特定客體或個人的個別性法律命令或措施 。在施米特1926年的主張中，只有一般性規范才能滿足自由主義法治國之理念的條件，尊重法律上平等的觀念，并能確保司法的獨立性。法律規范的一般性是自由主義法治的核心要素，因為法律上的平等“與個別性措施在邏輯上無法并存。”[iii]在形式上與個別命令很近似的立法行動，不可避免地模糊了司法裁決與行政決定之間任何有意義的區別。例如，如果法律直接針對某一特定的個人或客體，那么司法活動就無法與其行為模式在本質上具有擅斷和情境化特點的行政行為區分開，所謂司法獨立的理念自然也毫無意義。如果必須受制于個別性法案，那法官則成為擺設，所謂法官只服從法律的理念也成為笑談。盡管施米特在其重要著作中出人意料地只用了很少的精力來澄清嚴格區別一般性法律行為和個別性法律行為的確切內涵，但是他確信自己能夠將左派的企圖征收皇室財產的行為定性為個別性措施，而且暗示這種行為是一個不祥之兆。如果立法者有權命令“某些特定的已婚夫婦離婚，或對某個特定的報紙采取控制措施，或勒令解散某個社團；抑或是逮捕某些特定的人，”就會產生政治專制。[iv]因此，魏瑪左派企圖征收皇室財產的行為就是一種革命暴力行動。這種行動在危急時期或可怕的政治危機時刻是必要的，但是在政治相對正常的時期就缺乏合法性了。

　　在本書第一部分對施米特法律理論的解釋，可以為我們在此處更好地理解施米特的見解提供一個適當的知識背景。在整個魏瑪時期，施米特基本上都是一個自由主義法理學的批評者。事實上，他在此處借助于自由主義法治國的理論元素純粹是出于策略的考慮。他在 1926年的研究的許多關鍵處顯示，事實上很清楚的是，施米特僅僅意圖主張，只要魏瑪憲法體系是法治的自由主義，那它就必須遵循法治國的傳統模式，如果需要，就應該與左派企圖征收皇室財產的個別性法律措施作斗爭。[v]但是我們決不能把施米特對自由主義法治主義之傳統要素的利用，看作是一種對自由主義法治國的真誠同情的表達。正如我們在本書第一部分所展示的，施米特在出版其1926年的小冊子之前就已經解構了那些觀念。1926年的施米特只是作為一個憲法學家發言，意在警醒他的同胞，如果他們渴望嚴正地持守魏瑪憲法的自由主義特征的話，他們就必須與一般性法律的觀念保持一致，并反對左翼的法律行動。

　　在隨后的魏瑪時期，施米特所做的對民主制干預主義國家時期之法律演進的分析中的核心要素，已經在其自1926年以來的一系列簡單卻具有欺騙性的主張中提到了。在其早期研究中有很多隱晦部分，施米特對自由主義法治國理念的闡述，實際上是對魏瑪民國沒能建立起一個現代民主福利國家之框架的嚴厲批判。施米特很聰明地把傳統自由主義法治理念轉換成一個武器，以打擊當時德國為保全一個穩定的自由民主整體的初次努力。在本書第三章中，我強調施米特經常憑借傳統自由主義法治理念來摧毀法治的自由主義。這在他針對法治國與福利國家的策略中得到清晰的體現。

　　在其1926年的研究中，施米特別出心裁地精挑細選出一些關于一般性法律的傳統自由民主式的定義，通過一些對這些定義的評論，他暗示，一般性法律其實是與任何形式的國家對社會和經濟事務的實質性干預所不相容的！[vi]這是其理論傾向的又一個例證，即把早期的自由主義政治思想漫畫化，以達到丑化當代民主化愿景的目的。他的關于一般性法律的觀點煞有介事地歪曲了此概念的傳統意義。施米特寫道：“在那些一部法案只能適用于一個人或幾個人的地方，就不要談什么法律面前人人平等。”[vii]一部法案不能僅適用于幾個人，這樣一個限制性要求是否意味著取消了任何形式特殊立法的可能性？然而遺憾的是，讀者若想在施米特在1920年代末期和1930年代初期的著作中發現一個關于一般性法律的足夠清晰的概念將是徒勞的。很多情況下，施米特看起來想帶給讀者一系列從經典自由主義理論中摘取的盡管是不清晰的甚至是模糊的片斷。這種策略對施米特來說不足為怪，他的本意就在于搞臭法治自由主義，而不是通過重構自由主義的智識基礎而為之辯護。在《憲法學說》（1928）一書中，施米特提出了一個引起廣泛爭議的關于一般性法律的觀點。他寫道：“法律上平等的原則意味著，忽略形式要求的法律的特許或特權是不可接受的。”[viii]這種完全開放式的對于一般性法律的定義，使他能夠輕而易舉地攻擊那些即便是最大程度小心謹慎地制定的具有現代形式特征的社會與經濟法規，這些法規毫無疑問要求分殊和特別的立法形式（這些法規針對的是特別的客體或團體）。如果說任何個別或特殊的立法都潛在地構成一種革命性的暴力專制法案，那么所謂的民主福利國家就成為惡夢的代名詞了。

　　事實上，施米特在魏瑪末期的著作中，其中最重要的是《憲法的守護者》（1931）與《合法性與正當性》（1932），充斥著反對魏瑪德國所謂多元主義政黨國家的毒辣的評論，認為這個多元主義政黨國家實際上不過是一個民主福利國家的早熟版；而且違反了其所倚靠的，早已被摒棄的十九世紀自由主義的所謂國家與社會的分離。盡管很多評論者已經指出了魏瑪式福利國家過分溫和的特點，[ix]施米特還是將魏瑪時期實施干預主義政治的歷程描繪得十分夸張可怕。像我們在第四章討論過的，施米特認為，有著強有力組織的利益集團已經掌控了魏瑪的國家機器，以至于德國政府已經不能夠站在超越于相互敵對的、有組織的政治和社會力量之上，并解決他們之間的沖突。根據施米特文中經常出現的地道的神啟式的說法，福利國家的出現使政府陷入社會與經濟多元化的復雜局面中。但是這種復雜化卻只是導致國家自主決斷能力的殘疾化；福利國家使得政府不再有能力在相互競爭的利益團體之間做出有效的仲裁。“多元主義政黨國家”無法“區分敵友”。[x]民主制干預主義國家的出現將當代政治帶入一種可能會引發爆炸性政治危機的危險境地，危機中會由于道德倫理的內戰而引發政治行動。政府決斷機制的一體化和一致性遭到如此嚴重的破壞，以至于所謂現代福利國家的憲政主義只不過是勉強在各種充滿敵意的社會和政治力量之間達成了一個脆弱的“和平條約”。[xi]

　　作為施米特主要學術思想敵手的法律實證主義，以令人可疑的方式將這個過程簡化為兩個主要方式。其一，法律實證主義者例如凱爾森向傳統的主權國家觀念提出挑戰，并贊成一種現代民主政治的觀念，該觀念具有社會異質性和以妥協為導向的特點。在施米特看來，實證主義者明顯地將國家決斷權威排除于競爭性的利益集團之外，而這些利益集團將使魏瑪國家陷于嚴重的危機之中。他們大肆鼓勵民主福利國家中的結構分離的趨勢，這意味著其內在邏輯必將導向緊急狀態。[xii]其二，他們放棄了傳統中很重要的法律規范的語義學上的一般性，而代之以強調法規的經由一系列議會程序的民主淵源，因此，對這種把政治生活隸屬于個別化的案件導向的立法，并且將之正當化，就會導致施米特在1926年所指出的革命性的暴力化法案。[xiii]此處施米特通過高超的知識手法，把那些為保衛魏瑪而戰斗的特別像凱爾森等實證主義者，以及贊成民主福利國家的人們的觀點，全都簡單的描述為會使魏瑪憲政秩序的實質性內核虛弱化的革命。

　　但是施米特在1926年最初的主張中包含著兩方面更進一步的內涵。這兩方面都在他1930年代早期以后的著作中精確的表達出來。盡管不斷的攻擊社會民主派和他們的法學家同仁，說他們將把德國引向政治崩潰的邊緣。但是在他的著作《司法獨立、法律上的平等以及根據魏瑪憲法對私有財產的保護》中還是保留了一種可能性，即認為對自由主義一般性法律的放棄在嚴重的政治危機中也可能是正當的。甚至在1926年，施米特承認在危機中可以要求一種緊急狀態的專政，同時以個別化的措施或命令為依據準備放棄所謂規范的自由主義法律。[xiv]現在回顧左派建立民主福利國家的愿望-----我們已經知道，施米特認為這種趨勢將導致潛在的革命危險----不正是此處施米特所建議的緊急狀態的政權。1930年的德國伴隨緊急狀態的是以行政權為基礎的半威權主義的政府（先后在布呂寧（Heinrich Bruening）和帕蓬(Franz von Papen)的領導下），[xv]施米特此時對一種以大眾民主為基礎的專制政體作出了令人不安的辯護，這種體制由那些簡明的個別化的措施和命令所指導，而其中的危險施米特似乎在幾年前已經警告過他的德國讀者了。通過對古典式自由民主追求的特殊修訂，來區分一般性的（議會制定的）法律和個別性的（行政性）的指令，借此施米特為一種擅斷的緊急狀態專政提供了合法論證。在他看來，用一種更優越的制度來代替那個無能的、低效的且在政治上危險的“多元主義政黨國家”是絕對必要的。Peter Gowan也作出過類似的評論：施米特希望拋棄民主的魏瑪福利國家，而尋求一個威權主義的替代品，這是一個新型的干涉主義國家，這個國家成功地脫去了本來的負擔，這些負擔“包括為國民提供福利以及保護他們社會權利的義務”。[xvi]施米特主張，以前那種孱弱的、致力于社會民主的干涉主義的“數量型全權國家”，應當被一種“質量型全權國家”所替代，這種國家雖然也是干涉主義的，但是它能夠保證真正的國家主權，同時為那些私有資本的所有者提供實質意義上的自治。[xvii]盡管施米特總在挑剔社會民主式的國家，但他也明確表示，“緊急狀態時期對經濟財政事務的管理需要有一個能夠廣泛影響社會的政府。”經濟事務和沖突已經成為現代政治的中心問題，所以施米特也確信，如果漫不經心地試圖把國家從社會和經濟事務中解脫出來，則會直接加劇社會和政治的緊張程度，并進一步加深德國國家主權的危機。但是實際上如果有任何在社會和經濟生活中進行國家干涉的嘗試，那么則意味著對自由主義法治理念的正面進攻。看起來，所謂干預主義國家就是對自由主義法治國的完全拋棄。換句話說，干預主義政策需要一個成熟的專斷規則體制，政府的社會和經濟規章不可避免的包含有專斷和決斷的法律內核。

　　在《合法性與正當性》一文中，施米特概要表達出了這條論辯線索上的最終含義。像我們早先所看到的，施米特在本文中承認，“行政型國家通過實施‘措施’來表明自身的特征。”此處他的意思是指干預主義國家“比古典的自由民主政體更適合于專政。”如果當代的干預主義國家要求拋棄一般性法律，或者更進一步說，如果干預主義國家是當代政治所必須的，那么現代干預主義國家將不得不采取一種以行政為主導的專政。專制政府在干涉主義政治時代是不可避免的。[xviii]

　　施米特對自由主義的一般性法律概念的獨特的重述，最終使他走到了一個清晰的非自由主義和反民主的立場上來。借此他還可以調整轉換他的論辯，為了與不斷變化中的同魏瑪自由派和左派作斗爭的任務相適應。起初，施米特只是工具性地運用其對一般性法律的定義以一種防御性的方式來反對左派的新式的針對資本主義經濟的國家干預。但是，當魏瑪的自由派和左翼開始奮起搶奪丟失的政治陣地的時候，施米特又能憑借他對自由主義法律的解釋，為建立一種公開的威權主義的、好戰的中產階級干預主義國家提供辯護。

　　直截了當地把干預主義政治統統放棄是不是更好呢？為什么不能重新嘗試一下古典自由主義的國家社會形態？施米特自己也經常在他的著作中令人驚訝地用討好般的詞匯談論早期的自由主義。那么為什么不重返那個時代呢？

　　這就是哈耶克對這個當代干預主義政治（哈耶克認為施米特對此種政治作出了精確的描述）的悖論所作簡明的回答。但是施米特認為任何意圖重返早期自由主義的想法都是不真誠的。就像他在其著作《憲法的守護者》中談到的，在當代政治背景下，“那種非干預主義的欲求無異于烏托邦，甚至是自相矛盾的。因為非干預主義的意思只是說干涉主義恰好代表了那些最有權力卻又最不負責任的人的利益。”[xix]所以，施米特認為，真正的問題在于誰來干預，干預是為誰的利益做出的。在他看來，實質性的國家行為是必要的。與社會民主制的干預相反，施米特自己提出的所謂“同質性的全權國家”不需要不公平地侵犯私人資本的特權地位。

　　二

　　讓我們試著返回到當代歷史的第二個重要時刻----1944年。第二次世界大戰使得很多政治上的右派臉上無光，同時左派似乎通過一系列頗有影響的政治勝利而找回了平衡。因而，征收的幽靈又一次現身。許多站在左派立場上的人都把國有化視為把進步的公共政策合法化的工具，甚至一些保守派也公開主張可以對某些形式的私有財產實行征收。此時，一個移民自奧地利的年輕學者弗里德里希 ·A·哈耶克，為了將某種政治理念在戰后世界取得廣泛影響而加入了這場論辯。[xx]哈耶克的著作《通往奴役之路》是寫給“所有社會主義黨派”的，他在書中激烈反對正在出現的民主福利國家，認為這種制度破壞了法治以及由法治所保障的法律的可預見性和確定性。[xxi]由于這些觀點與魏瑪時代的關于法律的論辯十分相似，所以哈耶克的許多看法并沒有多少原創性。正如他在一些場合所承認過的那樣，他的思想的社會背景還是來自于魏瑪論辯的影響。

　　施米特時常訴諸于法治自由主義理論，但是這種求助在根本上具有工具性，是利用性的，哈耶克對這一點似乎不夠敏感，因而他的理論在以下一些方面與施米特近似。[xxii]首先，哈耶克將一般性法律與個別性命令或措施作了嚴格區分，他對一般性法律的定義是極端開放式的，作為對施米特的追憶，哈耶克同樣認為法治要求法律不能以“特定人的欲求和需要”為依據。[xxiii]盡管哈耶克聲稱這個觀點并非來自古典自由主義政治思想，在《通往奴役之路》中他幾乎沒有為此觀點提供真正的文本上的依據；可是事實上，一般性法律的古典概念要比哈耶克所說的復雜的多。[xxiv]其次，哈耶克認為，隨著國家對經濟干預的發展，最終將走向“全權國家”。當然，施米特在1930年描述同樣的現象時已經將這個概念帶進了德國政治思想，當時，古典自由主義所謂國家與社會的分離已經失去了任何實質意義。哈耶克特意引用了施米特在《憲法的守護者》中的一段話：“十九世紀自由主義的中立國家已經轉變成一種國家和社會同一化的全權國家。”[xxv]更重要的是，哈耶克似乎認同于施米特的核心思想。哈耶克同施米特一樣認為，福利國家的出現要求采用以具體情景為導向的專斷性的法律行動，而這將不可避免的導致議會權威的弱化。國家與社會的融合，在當代民主福利國家體制中得到最清楚的體現，而這種體制將不可避免地滋生專制型政府。哈耶克與施米特持有同樣的觀點，認為干預主義國家的邏輯最有可能導向一個大眾民主專政，“在這種體制中， 政府首腦會根據選民投票的情況不斷調整其立場，但是他也擁有全部的權力來推行他的命令，以確保投票能夠按照他所期望的方向發展。”[xxvi]根據施米特的定義，干預主義國家是以決斷者為核心，并有一個以大眾民主為基礎的專制制度，這種制度最適合于法律領域的絕對命令，而且注定要具備越來越多的決斷主義特征。

　　由于施米特趨向于贊成一種以民眾為基礎的權威主義專制，所以哈耶克認為我們必須避免德國的錯誤：“我們不能重蹈德國厄運之覆轍。”[xxvii]因此，哈耶克主張強烈削弱福利國家的性質，而重返“十九世界自由主義時代的中立國家。”據說，這樣就可以避免“通往奴役之路”，從而返回那個國家和社會尚未熔合的歷史階段。

　　盡管在《通往奴役之路》中有許多參考施米特的地方，但是哈耶克的注釋卻隱瞞了這一點。他批評施米特在納粹時期的言論，但同時又輕而易舉地掩蓋了一個事實，即他自己對行政國家法律衰敗的觀點其實是與施米特在這方面的獨特觀點相一致的。但是后來，哈耶克就不再對其受惠于施米特這一點保持沉默了。在《自由憲章》(1960)（此書以《通往奴役之路》為基礎）中哈耶克介紹了他關于一般性法律的定義（此處哈耶克同施米特一樣，認為這里的核心問題不僅僅是法治國的理念，而且關系到自由主義本身），[xxviii]此時他引用了施米特魏瑪時期的主要研究成果，并評論道：“卡爾·施米特在希特勒統治時期的行為并不能改變一個事實，那就是在該領域的現代德語研究中，施米特的著作仍然是最具學識和最富洞見力的。”[xxix]盡管哈耶克在為他的法律定義研究中還參考了許多觀點，但他似乎還是對施米特予以特別推崇，將之視為魏瑪法律實證主義最有影響力的挑戰者，并且認為其災難性的研究（對哈耶克來說如此，對施米特亦如此）模糊了一般性法律和個別性命令與措施之間的區別。事實上，哈耶克1960年的研究可以被視作是一次向施米特的挑戰，以打破施米特之一般性法律定義的局限性。在許多時候，哈耶克看起來都與施米特一樣，認為法律的一般性無論如何是與任何形式的法律的分殊和特別化所不相容的。[xxx]但是在《自由憲章》中，哈耶克開始承認這種極端性觀點的局限。現在他承認一般性法律是可以與法律的特殊化兼容的，條件在于，只要不出現某個有名有姓的個人或客體，只要一個特殊的法律范疇對于受它影響和不受它影響的人都是可以接受的。[xxxi]但是很快哈耶克又陷入了沮喪，他承認“無法發現一個完全滿意的標準總是能告訴我們何種分類是與理想的一般性法律相兼容的。”[xxxii]考慮到一般性法律概念在其整個理論體系中的中心地位，他的此番退卻是令人震驚的。甚至那些對哈耶克的政治理論持同情態度的學者也強調了其一般性法律概念的模棱兩可的問題；而另一些學者則干脆認為其理論是內在矛盾的。[xxxiii]然而這些評論都忽視了哈耶克的方法問題，此種方式碰巧也類似于施米特在分析福利國家法律衰亡時所用的那種顛來倒去的方法，以此方法，哈耶克提出了其對一般性法律的開放式定義，這便使得他能夠憑借一種乍看起來是一種永恒物的概念置于其理論中（即一般性法律的中心地位），并以此順應與福利國家的捍衛者進行政治斗爭的緊急任務的要求。毫無疑問的是，哈耶克在其整個學術生涯中都對干預主義福利國家充滿敵意；這就不可避免地使他在法律行動的觀點上具有決斷主義的特征，當國家與社會已經熔合，福利國家正在出現的時候。但是，這種敵意的嚴重程度有著清晰的變化過程。在1976年為《通往奴役之路》所作的前言中，他坦誠自己還沒有完全從1944年的“干預主義迷信”中解脫出來。[xxxiv]他的收山之作----三卷本的《法律、立法與自由》（該書寫于1970年代，其中充滿大量對福利國家的不滿和發展中的新保守主義力量的不滿），比起當年的《通往奴役之路》（寫作此書的時候還對傳統的左翼經濟政策抱有廣泛的同情）無疑充斥著更加具有戰斗性的聲音。因為哈耶克關于一般性法律的某些版本的定義暗示了，實際上任何形式的干預主義都是與一般性法律不相容的；然而另一些版本的定義則為福利國家型的行為至少提供了一些空間，這種模棱兩可或許是不可避免地。哈耶克對施米特的依賴給他的自己的理論體系的核心部分注入了許多很明顯的“決斷主義”成分。

　　當然，哈耶克對于當代干預主義國家無節制的趨勢充滿敵意并沒有使他成為一個施米特主義者。盡管哈耶克的觀點與施米特思想的重要元素很近似，但仍在很多方面大相徑庭。例如，最好讓我們回憶一下，哈耶克有一個獨特的貢獻，即把一種認識論上的懷疑主義作為法治的基礎，并將以規則為根據的行為視為人類為了補償理性在本質上終究是有限的這一缺陷的有效的方式。[xxxv]那么，此處哈耶克的政治意圖不是明顯地區別于施米特嗎？既如此，那為什么說哈耶克從施米特處有所借鑒呢？

　　但是，哈耶克與施米特關系遠比我上面描述的要親密地多。在其最后的著作中，哈耶克公開贊成施米特思想的核心觀點，即批判所謂的“多元主義政黨國家”。而且，他對此十分坦誠：因為在干預主義國家法律衰亡的趨勢已經被施米特“清晰地預見到”。哈耶克在《哲學、政治學和經濟學研究文集》中寫道，他確信，能夠利用施米特對民主福利國家的具體分析來批判這種制度，[xxxvi]盡管施米特“嚴格來講對我在道德和智識兩方面都意味著反面。”哈耶克后來在《法律、立法與自由》中強調指出，當代民主福利國家的缺陷“早已清楚地被那個杰出的德國政治學學生所診斷出來，他在1920年代對于發展中的干預主義國家的特征的理解可能比任何人都深刻”。[xxxvii]哈耶克在1970年代對施米特對魏瑪福利國家的批判進行了重述，這些重述在一系列具有相當強的干擾性甚至威權主義色彩的制度性規劃中得到極端體現。如果選擇了以施米特的思想世界的規則作為游戲規則，那么哈耶克亦難逃危險的命運。

　　在《法律、立法與自由》中，哈耶克一再批評一種傾向，即為了強調法律的體現于立法程序中的民主淵源，而忽視了法律在語義上的普遍性。他再次把這個致命的錯誤歸咎于法律實證主義，其中最主要的是凱爾森。但是，此處哈耶克更進一步指出，一般性法律的消解導致一種結果，就是政府的權威移交給了相互競爭的利益組織。當一般性法律被拋棄的時候，傳統的自由主義民主制度也將經歷一場劇烈的結構性變遷。議會中的公開辯論和政見交流將被官僚主義黨派之間的討價還價所取代，他們更關心的是如何代表自己狹隘的利益，而不是致力于與其政治對手之間的自由對話。黨派成為特殊利益的合成品，目的在于通過特別的或個別的立法來確保其利欲的實現。立法機構總是忙于為利益團體提供特別的好處，他們的行為不再能夠清楚地區別于行政機構，他們甚至不再有時間進行有意義的政治商議。[xxxviii]當政府被允許頒布措施和命令的時候，那么立法者傾向于具有特權的特別利益集團也是說的過去的；據稱，如果立法者只能被授權制定一般性規則，而且因此這些規則只能體現公共利益的時候，上述的危險就會消除。由于當代自由主義民主國家背叛了一般性法律的傳統概念，“一個輔助型政府已然形成，它由各種貿易協會、工會、專業行會組成，其目的主要是盡可能地成為一個為這些成員提供好處的政府。”[xxxix]自從立法機構不再被法律的一般性要求所束縛，它在名義上就是萬能的機構了。但是事實上，“由于不受限制卻變得非常虛弱，因為它必須在利益博弈中滿足各方不同的利益。”[xl]這里當代福利國家的一般狀況就很像施米特所描述的那樣了：福利國家的支持者和他們的法律實證主義者同盟忽視了法律一般性的價值，因此為國家和社會的熔合鋪平了道路，而且，一個“數量上的全權國家”會干預到社會的各個領域，看起來似乎是全能的，但實際上它被剝奪了任何做出決斷的權威。

　　那么，面對當代干預主義政治的困境，什么是哈耶克的答案呢？在《法律、立法與自由》的最后一卷中，他總結道，我們需要進行制度改革，意在重新掌握古典意義上的明確區分立法行為與行政行為的要義。立法應當被局限在一般性規則，而政府則應從屬于立法機構，并且“在實質性事務方面采取行動，用特殊的方式實現特殊的目的。”[xli]由于現有的立法機構的活動已經與古典自由主義思想中所定義的行政性活動（具有情境特殊化和相對任意的特點）相差無幾，所以，當代的立法機構應當附屬于一個新的上議院，這個上議院能夠確保實現正確的立法功能，最重要的是，立法是由真正的政見交換所引導的，所采用的形式只是貨真價實的規則。因為“正派、睿智、公正”是哈耶克所設想的理想的審慎的立法者所應有的品質，最適當的應當是“這樣一群男人和女人的集合，他們應當在一個相對成熟的年齡被選中，而且有一個適當的長時間的任期，這樣他們就不需要關心再次被選舉的事情。”[xlii]

　　哈耶克所設想的立法機構，“人數不宜太多”，應該由“年齡在四十五歲和六十歲之間的人擔任代表”。他們的選撥方式應當全然不同于現今的立法機構。“有一個古老經驗似乎是值得信賴的，即每個人的同齡人是其最公正的法官，”所以，政府會要求每一個具有相同年齡的人群，在其一生中至少參加一次立法機構選舉。[xliii]參加一次法案的選舉會激發人們的“正派”感，也有助于使他們免予陷入特殊利益的危險。

　　此處，哈耶克奇特的制度設計中有兩個特點對我們有著非常的重要性。其一，哈耶克的政治模式中顯示出自身的一種真實的概念上的緊張，這一點可能源自于他對施米特隱晦的依賴。再次指出，哈耶克在《法律、立法與自由》中認為政府行為不可避免地導致濫權。這個觀點與他所贊同的施米特的那個論點相一致，即國家對社會和經濟事務的干預將導致一種決斷主義法律模式。[xliv]但是如何才能使得這些行政行為從屬或受制于一般性立法規范？如果這種行為確實是決斷性的（當然這將是對自由的嚴重威脅），那哈耶克將不得不排出這種可能性。從定義上講，決斷主義國家的行為不可能受制于古典的自由主義法律規范。哈耶克的二難處境看起來是這樣的：要么認為干預主義行為事實上就是決斷主義的，因此就不能要求它們有效地從屬于“規范的”一般性規則；要么它們根本就不是決斷主義的，因此也不需要暗示福利國家已經大踏步地走向“通往奴役之路”。遺憾的是，哈耶克卻常常想兩方面兼顧。一方面他警告人們，不斷增強的政府行為會帶來危險；另一方面又主張，不必對政府行為過分擔心，因為其潛在地要受制于一般性法律的規制。[xlv]

　　其二，有人會問，是不是需要考慮一下哈耶克模式與當代自由民主制度的基本理念的兼容性。自由民主制在現代史上已經形成了一個相對清晰的制度模式。這個事實意味著自由民主制的理念能與許多不同的制度機制相兼容。為了判定一項特殊的制度規劃是否能被自由民主制所信任接納，需要有一些前提性的測試或標準，那么哈耶克的方案能通得過這些測試和標準嗎？可以肯定地是，他的模式將大幅度的減少現有的民主參與的可能性。有一大批人甚至包括那些平時對政治無動于衷的公民們，會發現（在這個模式下）他們在當代自由民主制度下所擁有的大部分基本的民主權利將被實質性的剝奪。如果我們對上面問題的回答是否定的，那么這意味著哈耶克將為與施米特的結盟付出高昂的代價。接下來我們會解釋，哈耶克的觀點可以視作是對施米特觀念的含蓄的讓步，即認為“多元主義政黨國家”最終將以權威主義的方式發生變形。如前文所述，施米特公開表達他的愿望，希望將干預主義國家從以社會政策為基礎的從屬于社會集團的義務中解脫出來，而且他還提倡一種新型的干預主義政體，但此政體不同于其魏瑪前身，部分是由于它擔保了私有資本所有人的自治性。盡管不可否認哈耶克與施米特在這個問題上有區別，[xlvi]但哈耶克的論點并不僅僅是一個施米特方案的微弱的回響：《法律、立法與自由》的最后一章是以“廢黜政治”的呼吁來結尾的，這里特別指的是對在私人資本主義領域里的政府行為的大幅度削減，這種行為在哈耶克看來是社會民主制度的最大特征。盡管模糊哈耶克之特殊政治模式與施米特之大眾民主專制[xlvii]之間的區別是不公正的，但是根本上講，真正的哈耶克與施米特的距離反倒比“主張中的哈耶克”要近。哈耶克合乎情理地受到施米特大眾民主專政的影響，在此制度中存在一個上面提到過的問題，即權威無法承擔實施有效的公關管制的責任。哈耶克的制度視野仍舊不能完全擺脫施米特方案中明顯的權威主義色彩。

　　對于施米特關于當代民主制福利國家的不客氣的描述，哈耶克在很多方面都是贊同的，但是假如情況相反又會怎樣呢？讓我們重復一下第四章中談到的那個潛在的謎題：如果我們認為當代政府做出決斷的權威能力被福利國家中的利益組織所削弱，可是如果這些利益集團擁有占據市民總數相當比例的真實的群眾基礎[xlviii]（例如部分西歐國家的工會），那么那些理想化的改革者們還會對這些不予理睬，并堅持削減傳統的民主機制和權利嗎？政府怎樣才能有效地凈化各方面團體的影響呢？這些團體可能代表了政府雇員，或老年人，或勞動者，或是其他任何一個潛在地對一個富有攻擊性的中產階級經濟方案有敵意的利益團體。進一步說，如果現狀是像施米特和哈耶克所說的帶有神啟色彩的，那么在今天戲劇性的行動就不可避免了。如果福利國家必然如施米特在1930年所暗示的那樣，其公民處于內戰的狀態中，那么非常合乎邏輯的是，對福利國家的批判必然會導致緊急狀態下的專制。

　　三

　　可以肯定的是，施米特的理論至少間接承認了，那種對民主制福利國家的準備充分的打擊，在今天或許要被迫退回到權威主義的政治模式。哈耶克從來沒有明確地承認過這種觀點。然而，哈耶克所獨有的新自由主義最終還是為施米特的觀點作了例證。雖然哈耶克對二十世紀以來不斷發展的擅斷的政府權威表示憂慮，但奇怪的是，他對于保護另一個更加麻煩的當代自由民主制的替代品卻并不擔心。為什么？因為哈耶克與施米特一樣，根本上還是把干預主義福利國家看作是對由那些有財產和有教養的人們所統治的政治秩序的一場真正的革命性的威脅。考慮到福利國家可能具有的革命性特征，所以兩個理論家都準備了一系列討伐式的政治武器來反對它。

　　這樣一個對卡爾·施米特和弗里德里希·哈耶克之間不光彩的結盟之間的分析，不僅僅是為哈耶克的市場導向的新自由主義理論來源（其中包含更多問題化的政治元素）的評注性解釋。在我看來，這樣的分析對于理解自由市場經濟與權威主義政治（它在當代政治領域已經變得如此普遍）之間的可選擇的親和性，提供了一個富有成果的開端。施米特與哈耶克之間不光彩的結盟意味著對于今天的我們來說確實存在著不只一條通往奴役的道路。在我們的時代，最具誘惑性的奴役之路可能已經被那些聲稱代表自由主義理念的人鋪好了，但事實上并具有諷刺性的是，自由主義理念亦因此而被剝奪了任何值得捍衛的東西。

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　　[i] 但有一個值得注意的例外：Renato Cristi, “Hayek and Schmitt on the Rule of Law,” Canadian Journal Science 17, no.3 (1984): 521—36. Cristi正確地指出：“施米特的某些基本的假定已經滲透近哈耶克的自由哲學中，并有效地決定了哈耶克論說的內容”（523）。

　　[ii] 見Heinrich Potthof, “Das Weimarer Verfassungswerk und die deutsche Linke,” Archiv fuer Sozialgeschichte 12 (1972) : 433—86.

　　[iii] Schmitt, Unabhaengigkeit der Richter, Gleichheit vor dem Gesetz und Gewaehrleistung des Privateigentums nach der Weimar Verfassung , 23.

　　[iv] Schmitt, Unabhaengigkeit der Richter，23. 當二次大戰結束不久，社會化的幽靈即刻復現德國，此時施米特再一次搬出對個別化法案的批判。（見“Rechtstaatlichen Verfassungsvollzug”[1952]），in Schmitt，Verfassungsrechtliche Aufsaetze, 452—86.

　　[v] Schmitt, Unabhaengigkeit der Richter，4，施米特在此處強調說，他研究的主題表明，左派提出的法律議案“違背了大量的積極性的魏瑪憲法的決定。”施米特在這本書里以一個對魏瑪憲法進行解釋的法學家的身份發言，他相信魏瑪憲法包含了實質的自由主義（市民主義）的元素。

　　[vi] 回顧一下許多對法律規范之一般性特征的經典辯護看來是很重要的，這些觀點明確主張，法律的一般性與社會經濟事務中特別立法和干預性立法是可以協調一致的。讓·雅克·盧梭寫道：“當我說法律的客體總是一般性的時候，我的意思是法律總是把事物視作是一個整體以及抽象的行為，而絕對不是某一個人或一特別的行為。因此，一部制定的很好的法律，可以規定某些特權，但絕不是為某個有名有姓的人制定的。法律也可以可以把公民劃分成若干等級，但絕不能指名道姓地把某些人安排到某個特定等級。（Rousseau, On the Social Contract，ed.Roger Master[New York:St.MARTIN’S Press,1978],66.）與之相似，黑格爾也為這種法律規范一般性的觀點辯護，但是他將之視為是與國家對經濟事務的廣泛干涉相一致的（Hegel, Philosophy of Right,para.211）。甚至洛克，他對施米特在其《議會民主制的危機》一書中的關于這個主題的討論有著特別的影響，也比施米特的表達更模糊些。事實上，洛克一再警告他的讀者，那種不確定的解決方式以及即興的、專斷的裁決所具有的危險。但是簡單的假定（像施米特以為德那樣）洛克當時也必定考慮到像現代福利國家中的政府行為模式，這樣的猜測對于這個十七世紀的英國自由主義思想家來說，顯然是時空倒錯了。John Locke, Two Treaties on Government,ed. Peter Laslett (Cambridge: Cambridge University Press,1967).盡管施米特從個別性措施的角度來描繪一般性法律，確實可以再現經典現代法理學中的某些元素，但是他的描述模糊了一點，即像盧梭這樣的作者們為什么首要關心的是法律的一般性：他們要為具體的案件尋求規則。這一點很重要，如果是這樣的思路，那么就意味著，當一個民主政府面對一個真正特殊的或個別化的情況時----例如一個大型公司或銀行處于破產邊緣，某些個別化的法律就具有了正當性。當然，這種法律在當代干預主義國家中已經變得相對廣泛了。看起來是造成了“革命性暴力”法案，但實際上起碼是最小程度的消除了造成革命性專制的危險。關于這個問題的一個從傳統自由主義一般性法律的視角出發的更令人滿意的研究，見Kent Greenawalt, Law and Objectivity (New York: Oxford University Press,1992)。

　　[vii] Schmitt, Unabhaengigkeit der Richter，22.

　　[viii] Schimtt,Die Verfassungslehre,154.后來他又作出了一個相當模糊的評論：“（法律上的）平等只有在那種大多數案件都不大受影響的地方才有可能實現。”

　　[ix] Ludwig Preller, Sozialpolitik in der Weimar Republik.

　　[x] Schmitt,The Concept of the Political (1932),39—45, 此處，施米特將他的“政治的概念”與對現代干預主義國家之“多元主義”趨勢的批判聯系起來。

　　[xi] 這個觀點早在1930年就被施米特在“國家倫理與多元主義國家”一文中提出。

　　[xii] Schmitt, Der Hueter der Verfassung, 特別在第63頁，施米特針對的是凱爾森在《民主的本質與價值》一書中提出的民主觀點。

　　[xiii] Schimtt,Die Verfassungslehre,143—57.

　　[xiv] Schmitt, Unabhaengigkeit der Richter，23.

　　[xv] 對此時期的細致的歷史考察，見 Gotthard Jasper, Die gescheiterte Zaehnung: Wege zur Machtergreifung Hitlers 1930-1934.

　　[xvi] Gowan, “The Return of Carl Schmitt,” Debate: Review of Contemporary German Affairs 2, no.1 (1994):120.

　　[xvii] Schmitt, “Starker Staat und gesunde Wirtschaft: Ein Vortrag vor Wirtschaftsfueren.” 在這篇重要的文章里，施米特主張大部分的資本主義經濟都應當是“自我治理(self-administered)”的，但是他比較了他對這個術語的使用與社會民主概念中工人自我管理(self-management)的不同。對施米特來說，“經濟領導者”，換句話說，就是老板和經理們，是不需要對他們的企業或工廠賦予實質的自治權的，他們也不需要從社會民主制的管制形式中解放出來。這篇文章揭示出：首先，它代表了那種意圖將臭名昭著的“領袖原則”（Fueherprizip）擴展至經濟領域的早期工作；其次，它再現了1933年在德國有產階級中慣犯流傳的觀點，即納粹能夠比魏瑪時期更加成功地確保德國事務的自治性。關于施米特在（經常被忽視的）經濟方面觀點的介紹，見Volker Neumann, Der Staat im Buergerkrieg: Kontinuitaet und Wandel des Staatsbegriffs in der politischen Theorie Carl Schmitts ( Frankfurt a.M.:Campus,1980)。

　　[xviii] 并不是只有施米特聲稱，二十世紀發展中的國家干預會滋生不斷增長的政府決策的隨意性。但是即便事實上確實有一些經驗來支持施米特的主張，仍然沒有足夠的理由說明這種趨勢為什么是不可避免和不可變更的。

　　[xix] Schmitt, Der Hueter der Verfassung, 81.

　　[xx] 哈耶克1899年出生于維也納。他在維也納大學取得法律和政治學學位。后來在1920年代成為路德維希·米塞斯學術圈子的成員。1931年哈耶克離開維也納大學前往倫敦政治經濟學院履任教職。但是在他離開維也納后仍然與歐洲大陸的學術與政治發展保持著密切的聯系。（Kurt R. Leube, “ Friedrich August von Hayek: A Biographical Introduction ,” in The Essence of Hayek ,ed. Chiaki Nishiyama and Kurt R. Leube ( Stanford : Hoover Institution Press, Stanford University ,1984),xvii—xxxvi.

　　施米特可能并不熟悉哈耶克的著作，盡管他去世的時候在他的圖書館里發現了“現代政治思想中語言的混亂”（1968）一文的復印件。此文被重印并收入哈耶克之《經濟自由》一書中（Oxford:Basil Blackwell,1991）,357-82。我還未能發現施米特與哈耶克兩人的通信或私人會晤的證據。

　　[xxi] Hayek, The Road to Serfdom [1944] (Chicago: University of Chicago Press,1976).

　　[xxii] 哈耶克很明顯了解施米特在1930年代的納粹劣跡。但是沒有完全領會的是，即使在魏瑪時代，施米特式的法治，其實基本上是趨向于對形式化法治自由主義的污辱。哈耶克似乎對施米特的很多明顯的顛覆自由主義法理學的文章并不熟悉（最重要的是施米特早期的關于法律之不確定性的文章）。因此，他總是時常依賴于施米特對于古典自由主義法治的之表面價值的過于風格化的闡釋。

　　[xxiii] Hayek, The Road to Serfdom,73

　　[xxiv] 進言之，哈耶克含蓄地表示，最初奠基于這些規范之上的自由主義法律秩序最多對法律史有一些微薄的貢獻。那么哈耶克所說的原初的自由主義法律世界存在于何處呢？據他此處的描述，那么何時法律開始初步具有一般性的形式呢？哈耶克對此語焉不詳。這個問題還被哈耶克在其晚期著作中對習慣和傳統的普通法的鄉愁而變得更加復雜了。不像通常哈耶克所表現出來的那樣確信，這一次只是猶疑地聲稱，傳統法律看起來完全就是一種建立在清晰的一般性規則基礎上的法律模式。見Law, Legislation, and Liberty, vol.1 Chicago: University of Chicago Press,1973，特別是72—79頁。哈耶克還經常征引許多經典作家的批判，最主要的是邊沁的關于傳統習慣法的“巨大的混亂”（黑格爾）。見H.LHart, Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory (Oxford: Oxford University Press,1982),特別是21—39頁；還有Gerald J.Postema, Bentham and the Commen Law Tradition (Oxford: Oxford University Press,1986).

　　[xxv] Hayek, The Road to Serfdom,178.

　　[xxvi] Hayek, The Road to Serfdom, 69.他還介紹了（第67頁）一個“經濟專制”的特殊概念，這讓人聯想起施米特關于“經濟金融國家的危機”的說法，施米特在其《憲法的守護者》中的主張，為魏瑪聯邦總統在經濟社會事務領域廣泛使用緊急權提供了正當性論證。

　　[xxvii] Hayek, The Road to Serfdom,2.

　　[xxviii] 雖然認為法治的概念對于現代自由主義有著不可否認的重要性，但還是奇怪地宣稱自由主義的核心“是一個關于法律應當是什么的學說”（Hayek, The Constitution of Liberty [Chicago: University of Chicago Press,1960],103）.施米特對自由主義的看法同樣很古怪：自由主義是一個“規范性”的意識形態，其核心是法治---這里的法是“規范主義”的一般性法律。

　　[xxix] Hayek, Constitution of Liberty,485 n.1.

　　[xxx] 還可以參見Law, Legislation, and Liberty, vol.3（Chicago: University of Chicago Press,1979）中：“古典自由主義的基本概念使得一個正派且公正的政府成為可能，這個政府必須平等地對待所有人，但是他們在實際上又是不平等的。該政府對某一個人所采取的限制或幫助的行為，也必須在同樣的抽象規則下，施用于其它所有的人。沒有人因為他貧窮或者富有而向政府提出特別的要求。

　　[xxxi] 就后一個標準而言，哈耶克寫道：“法律的特征不應是專斷的，也不應當是一個集團的人受制于另一個集團人，如果無論集團里還是集團外的人都認為平等對待他們是正當的話（Constitution of Liberty,155）。第一個前提顯然是最低限度的，因為法律行為仍然能采取個別化的形式，即使不針對有具體名稱的人或物。（例如，所有生活在人口超過七百萬的大城市的公民都要繳納一種被聯邦政府成為NYC的稅）。為了批評其第二種標準，R.Hamowy評論說：“那些賦予某些集團以特權地位的法律一般也會被大多數人所默許，即使這些法律違背了他們的利益。（“Law and Liberal Society: F.A.Hayek’s Constitution of Liberty,” Journal of Libertarian Studies 2 [Fall 1978]）.換句話說，一個特殊的法律范疇既能被那些實際上受其影響的人接受，也能被那些不相干的人接受，因此，這樣就無法監督政府的擅斷行為，但是哈耶克認為是可以做到的。

　　[xxxii] Hayek, Constitution of Liberty,209.

　　[xxxiii] Chandran Kukathas, Hayek and Modern Liberalism (Oxford: Oxford University Press,1989), 148—64; R.Hamowy, “ Law and Liberal Society: F.A.Hayek’s Constitution of Liberty”; and W.P.Baumgarth, “Hayek and the Political Order: The Rule of Law,” Journal of Libertarian Studies 2 (Winter 1978). 還有對哈耶克一般性法律概念難以置信的辯護，見John Gray, Hayek on Liberty (Oxford: Basil Blachwell,1984),64.關于哈耶克的研究文獻浩如煙海，但是有兩篇關于哈耶克之法治分析的一般性研究很有價值：見Gottfried Dietze, “Hayek on the Rule of Law,” Essays on Hayek, ed. Fritz Machlup( London: Routledge and Keagan Paul,1977); and Joseph Raz, The Authority of Law, 210-29. 對哈耶克之智識遺產的富有思想的概括性批判，見 David Miller, “ F.A.Hayek: Dogmatic Skeptic,” Dissent (Summer 1994):346-53.

　　[xxxiv] Hayek, The Road to Serfdom, xxi.

　　[xxxv] 根據哈耶克的觀點，“我們已經學會運用信賴于抽象規則這樣一種方法，原因在于我們的理性無法把握復雜的現實世界的所有細節。”因此法治即成為構成人類本質之核心部分的基礎。（The Constitution of Liberty,66）.作為對哈耶克此論點的批判，參見Judith N.Shklar, “Political Theory and the Rule of Law,” 9-16.

　　[xxxvi] Hayek, Law, Legislation, and Liberty(London: Routledge and Kegan Paul,1967),169.

　　[xxxvii] Hayek, Law, Legislation, and Liberty, vol.3,194-95.這部分文章廣泛引用了施米特的《合法性與正當性》一書，他認為，多元主義政黨國家是“全面的”但也是“軟弱的”，因為它為了滿足所有利益黨派的要求而不得不對所有領域的社會經濟事務進行干預。

　　[xxxviii] 不用奇怪，哈耶克在幾個關鍵處援引了施米特《議會政治的危機》一書，而且他的在這個問題上的觀點與施米特似乎相差不多。

　　[xxxix] Hayek, Law, Legislation, and Liberty, vol.3,13.

　　[xl] Hayek, Law, Legislation, and Liberty, vol.3,99.

　　[xli] Hayek, Law, Legislation, and Liberty, vol.3,23.

　　[xlii] Hayek, Law, Legislation, and Liberty, vol.3,113.

　　[xliii] Hayek, Law, Legislation, and Liberty, vol.3,113.

　　[xliv] 哈耶克寫道：“根據政府命令使用資源要求不斷選擇特定的結果，這樣的決斷在很大程度上是一個權宜之計。在這個方向上還是那個方向上筑路，按照此設計還是彼設計該樓，怎樣維持治安或如何清理垃圾，諸如此類的事務并不是法官使用一般性規則就能夠決定的。”（Law, Legislation, and Liberty, vol.3，23-24）。這段文章非常明確地揭示出：對哈耶克而言，即便是政府的最基本的任務也需要決斷主義的法律形式。

　　[xlv] 這是另一個原因解釋了為什么對最小國家的選擇在哈耶克非常廣泛的論域中具有重要意義。對哈耶克來說，“一個自由人的社會與一個極權主義的社會的區別就在于，前者中的國家行為總是被盡可能的削減。這里只有這個最小國家的概念隱藏在哈耶克理論中的潛在緊張中：只有在一個國家干預完全不存在的情景下，一個理想化的哈耶克式的立法者才不會對于其理論中相當明顯的沖突表示過份的擔心。（Law, Legislation, and Liberty, vol.3，24）。

　　[xlvi] 最重要處體現在，施米特認為，廣泛的國家干預與針對私人資本的實質性決斷權威是相一致的；而哈耶克則確信，哪怕是最低限度的國家行為都會對私人資本形成威脅。

　　[xlvii] 或許可以把這種制度描述為：“它是由一個小圈子公民所統治的，這些人的確白發蒼蒼，但這些人的確不能構成民主的基礎。”

　　[xlviii] 施米特和哈耶克都不重視當代政治的這一方面，倒也在意料之中。

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