“包工頭”算不算農(nóng)民工？

　　北部灣的風(fēng)

　　閬中公開審判事件發(fā)生后，一些媒體和網(wǎng)絡(luò)第一時(shí)間以“公開審判討薪農(nóng)民工”來(lái)表述這件事，其中不乏法律界的名人、精英。這種先入為主的“有過錯(cuò)推定”很快就遭遇尷尬。

　　3月18日，閬中市政府新聞辦發(fā)表情況說(shuō)明：組織這次“討薪”并且領(lǐng)頭的是兩位“包工頭”，要討的是“帶資款”。據(jù)有人在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)一步說(shuō)明，工資發(fā)下來(lái)了，已經(jīng)有三個(gè)組領(lǐng)取，包工頭讓剩下的兩個(gè)組不領(lǐng)，并且以“討薪”的名義上街，要迫使市政府向開發(fā)商施壓，要開發(fā)商返還“帶資款”。

　　當(dāng)然這目前還是當(dāng)?shù)卣囊幻嬷~，有待進(jìn)一步調(diào)查落實(shí)。

　　如果調(diào)查結(jié)果并非如此，那么當(dāng)?shù)卣坏獮榭v容開發(fā)商拖欠農(nóng)民工工資，而且還用法律手段對(duì)付討薪農(nóng)民工，最后還欺騙輿論承擔(dān)責(zé)任，罪莫大焉，到時(shí)候當(dāng)?shù)卣屯锨忿r(nóng)民工工資的人會(huì)永遠(yuǎn)被釘在恥辱柱上。

　　假如真的是如同當(dāng)?shù)卣侣勣k所說(shuō)的那樣呢?

　　那么問題就復(fù)雜了。

　　首先，“帶資款”算不算“農(nóng)民工工資”？

　　帶資、墊資合同是指建筑工程的承、發(fā)包雙方在簽訂施工合同時(shí)明確約定，建設(shè)單位不預(yù)付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實(shí)施到一定階段或程度時(shí)，再由建設(shè)單位分期分批地給付施工單位工程款的建筑工程施工合同。目前，各地法院審理帶資、墊資合同糾紛案件時(shí)，對(duì)其性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一，且往往認(rèn)定合同無(wú)效。

　　實(shí)踐中，由于建筑業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的日益加劇，發(fā)包方為了彌補(bǔ)建設(shè)資金的不足，承包方為了能夠承攬到工程，雙方雖然在辦理招投標(biāo)手續(xù)過程中按《建設(shè)工程施工合同示范文本》簽訂工程總承包合同，但同時(shí)又會(huì)簽訂一份補(bǔ)充協(xié)議，對(duì)報(bào)備合同的計(jì)價(jià)方法及價(jià)款支付作出修改，一般均會(huì)增加帶資或墊資施工的內(nèi)容。

　　在競(jìng)爭(zhēng)激烈的建筑業(yè)市場(chǎng)上，施工企業(yè)往往是弱勢(shì)群體，一些建設(shè)單位以帶資、墊資作為承攬工程項(xiàng)目的條件，如果帶資、墊資合同管理不嚴(yán)，確實(shí)會(huì)給社會(huì)帶來(lái)諸多負(fù)面影響。例如，出現(xiàn)施工中途建設(shè)項(xiàng)目的停建、緩建的“半截子”工程；誘發(fā)施工企業(yè)的轉(zhuǎn)包再轉(zhuǎn)包，層層“剝皮”，導(dǎo)致建筑質(zhì)量的低下；施工企業(yè)的民工工資發(fā)放不及時(shí)，民工上訪，影響社會(huì)安定等等。

　　關(guān)于帶資款，國(guó)家四部委和四川省政府曾經(jīng)對(duì)此作過相關(guān)規(guī)定：

　　政府投資項(xiàng)目一律不得以建筑業(yè)企業(yè)帶資承包的方式進(jìn)行建設(shè)，不得將建筑業(yè)企業(yè)帶資承包作為招投標(biāo)條件;嚴(yán)禁將此類內(nèi)容寫入工程承包合同及補(bǔ)充條款，同時(shí)要對(duì)政府投資項(xiàng)目實(shí)行告知性合同備案制度。

　　根據(jù)該市政府新聞辦提供的信息理解，涉事農(nóng)民工所參與建設(shè)的閬中市學(xué)府花園應(yīng)該不屬于“政府投資工程建設(shè)項(xiàng)目”，因此也不在國(guó)家四部委和四川省政府文件禁止之列，其采取由建筑單位帶資、墊資修建的方式似乎可以允許。

　　那么，要討回的“帶資”款，要么是建筑商的錢，要么是作為建筑商和農(nóng)民工之間的中介的包工頭的錢，是“建筑單位自帶的資金”，屬于由于建筑商向開發(fā)商討回自己為了攬工程而墊支的資金而產(chǎn)生的糾紛，用老百姓的話說(shuō)，這叫“神仙打架”。

　　其次，包工頭算不算農(nóng)民工？

　　包工頭是指工程承包商，能把一項(xiàng)工程成本控制在工程建設(shè)方發(fā)包價(jià)以內(nèi)就可以掙到錢，一般屬于建筑、裝修行業(yè)。

　　“包工頭”，顧名思義，把工作包攬過來(lái)，招人作業(yè)，他自己當(dāng)頭，是特殊歷史條件下的特殊“產(chǎn)物”。當(dāng)城市發(fā)展需要大量外來(lái)務(wù)工人員，而農(nóng)村剩余勞動(dòng)力迫切需要進(jìn)城找工作之時(shí)，包工頭作為一種滿足供求雙方需求的職業(yè)介紹，應(yīng)運(yùn)而生。

　　中國(guó)建筑法律一直沒有給包工頭一個(gè)明確的法律地位。按法律規(guī)定，民工直接受雇于施工企業(yè)，與施工企業(yè)是勞動(dòng)關(guān)系，但實(shí)際情況是，施工企業(yè)很少與民工直接發(fā)生關(guān)系，大多數(shù)情況下，都是包工頭與施工企業(yè)簽定勞務(wù)合同(實(shí)踐中多數(shù)叫施工合同)，再由包工頭與民工簽定勞務(wù)合同(實(shí)際上大多數(shù)情況下為口頭協(xié)議)。由于施工企業(yè)與包工頭之間的這種關(guān)系法律并沒有明確禁止，同時(shí)也沒有損害國(guó)家利益，因此，司法實(shí)踐中人民法院在審理此類案件時(shí)，除確屬工程承包、轉(zhuǎn)包等法律禁止性的行為外，一律按勞務(wù)合同關(guān)系即有效合同處理。 根據(jù)上述情況說(shuō)明，即使某些包工頭原來(lái)是農(nóng)民工出身，一旦成為工程承包商，那么其身份就已經(jīng)發(fā)生變化，不能再被認(rèn)為是農(nóng)民工，而應(yīng)該是“商人”，屬于“資本”之列了。就像某些擁有資本的人雖然也“非官”，但是他們不是純粹意義上的“民眾”，不能把他們當(dāng)成“民眾”尤其是讓他們代表民眾一樣。

　　如果事實(shí)真的是這樣，那么這就跟那些先入為主的媒體和網(wǎng)絡(luò)輿論開了一個(gè)天大的玩笑，尤其是與那些名聲顯赫的法律界的名人、精英開的玩笑更加大。

　　對(duì)于自由派公知來(lái)說(shuō)，這是“資本”之間的以“帶資款”合同糾紛為焦點(diǎn)引發(fā)的治安事件，并非是他們希望看到的并且能夠?yàn)樗麄兯玫?ldquo;鎮(zhèn)壓農(nóng)民工”。

　　對(duì)于部分義憤填膺的“左派”人士來(lái)說(shuō)，這是富人之間因?yàn)槔嬷疇?zhēng)引發(fā)的內(nèi)訌，與拖欠農(nóng)民工工資沒關(guān)系，幾個(gè)被裹挾進(jìn)去的貨真價(jià)實(shí)的農(nóng)民工只不過是脅從，并且事實(shí)上也跟著觸犯了法律。

　　假如是這樣，請(qǐng)問某些自由派公知和“左派”人士，如果你是法官，你會(huì)如何判?

　　本人一開始也屬于口誅筆伐的行列的人，隨著事情的發(fā)展，逐步反思某些東西，并非純粹的事后諸葛亮。

　　如果事實(shí)真相真的是跟媒體和輿論開了個(gè)大玩笑的話，那么咱們有什么教訓(xùn)值得吸取呢?

　　首先，應(yīng)該以事實(shí)為依據(jù)。高度關(guān)注事實(shí)真相，敦促當(dāng)?shù)卣颊{(diào)查結(jié)果，對(duì)他們的說(shuō)法可以質(zhì)疑，但是不應(yīng)該自己妄下結(jié)論。

　　其次，應(yīng)該以法律為準(zhǔn)繩，看看法律是怎么規(guī)定的，再根據(jù)疑似涉及農(nóng)民工工資問題事出有因而敦促盡量從寬處理。

　　“疑罪從無(wú)”是法律原則，那么咱們?cè)谫|(zhì)疑當(dāng)?shù)卣头ㄔ旱臅r(shí)候也應(yīng)該“疑過錯(cuò)從無(wú)”。任何人都可以質(zhì)疑，但是在沒有證據(jù)的情況下不應(yīng)該先入為主妄下結(jié)論，應(yīng)該耐心等待對(duì)事實(shí)真相的調(diào)查結(jié)果再下結(jié)論。如果當(dāng)?shù)卣娴氖窃谌珖?guó)人民的眾目睽睽之下敢于弄虛作假瞞天過海的話，那么到時(shí)候他們是罪有應(yīng)得，自作孽不可活。

　　否則，如果既不以事實(shí)為依據(jù)，又不以法律為準(zhǔn)繩，而是根據(jù)自己的的合理猜測(cè)和傾向性妄下結(jié)論，最起碼難免會(huì)讓自己很尷尬。

　　但愿最終的調(diào)查處理結(jié)果不讓這些妄下結(jié)論的朋友尷尬。

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