“嫌犯有權(quán)保持沉默”與“刑訊逼供”
如我在《“親親相隱”是法治的倒退》中所料，這次修改刑訴法的重頭戲并不在所謂“發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)文化美德”，而在于變相肯定嫌犯的沉默權(quán)，此情此景我們在香港、美國影視劇中常見，警察舉著槍對嫌犯說：“你有權(quán)保持沉默，但你所說的每一句話都會成為呈堂證供”，從法學(xué)專家的嘴里表述出來有所不同，但意思是一致的，陳光中含蓄而誠懇，陳衛(wèi)東激動而露骨。從他們的談話和文章中得知，這一條的法律表述叫“禁止強(qiáng)迫嫌犯自證其罪”，陳光中坦言這一條與原有“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”是相矛盾的，所以爭議很大（見1 ）；陳衛(wèi)東卻對基層司法機(jī)關(guān)搞的“零口供規(guī)則”改革，“雖然違背了我們國家的法律，是直接違反法律的改革”見2）表示“非常贊成”。他們建議在修律時(shí)無論如何要加進(jìn)“嫌犯沉默權(quán)”這一條，理由是防止刑訊逼供，這個邏輯是無可挑剔的：偵查機(jī)關(guān)的審問否能進(jìn)行下去，是由嫌疑人決定的，正常的詢問都不自主更何況刑訊逼供了，就像是為了防止持槍走火，干脆不準(zhǔn)配槍一樣。所以我相信如果這一條寫進(jìn)刑訴法并得到執(zhí)行，會收到“槍不走火”的效果，但，我懷疑這是不是就保護(hù)了人權(quán)。
有人會想：國外不是有這樣的規(guī)定嗎？應(yīng)該可行的吧？我先不回答這個問題，回過頭來說刑訊逼供的事，“刑訊逼供”在我國歷史悠久，封建時(shí)期是合法的（全世界都一樣），后來法律不允許了，但明的暗的還是屢禁不止，但畢竟屬于違法行為，不僅刑法對刑訊逼供規(guī)定了罪名，就是在現(xiàn)行刑訴法中也有明確的禁止性規(guī)定，最重要的有兩條：一是規(guī)定只有口供而沒有其他證據(jù)印證的不能定罪，二是刑訊逼供取得的證據(jù)無效。但刑訊逼供時(shí)有發(fā)生，社會影響很壞，這也是事實(shí)。用什么方法解決？是不是非要通過用規(guī)定嫌犯沉默權(quán)才足以根除刑訊逼供？我的答案是否定的，以為這是兩個問題：嫌犯有沒有沉默權(quán)只是一個證明規(guī)則問題，對犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利的保障（不是人權(quán)保障）并不必然依賴起沉默權(quán)而存在；偵查機(jī)關(guān)會不會刑訊逼供是一個對權(quán)力如何監(jiān)督的問題，假嫌犯之手監(jiān)督并非上選，需擁有正常的、通暢的監(jiān)督渠道才是正途。
現(xiàn)在回過頭來看嫌犯的沉默權(quán)，僅從那句臺詞中，你就不難發(fā)現(xiàn)，嫌犯的沉默權(quán)只是開頭，重點(diǎn)在后半句，潛臺詞很明顯：你最好別開口，否則對你很不利，你的每一句話都會成為證明你有罪的證據(jù)。它這里排除了我國刑訴制度中“只有口供不能定罪”的原則，也否定了偵查機(jī)關(guān)收集全面證據(jù)的原則（現(xiàn)行刑訴法規(guī)定偵查機(jī)關(guān)對嫌犯無利有利的證據(jù)都要全面收集）?？卦V方只負(fù)責(zé)證明嫌疑人有罪、罪重；無罪、罪輕的事由辯方負(fù)責(zé)——這就是所謂英美法系的“控辯制”審判方式。問題在于我國從民國到現(xiàn)在一直采取的大陸法系的訴訟方式，近年不斷向“控辯制”靠攏，但大部分集中的審判階段，對于偵查、起訴這一階段一直延續(xù)傳統(tǒng)。如果規(guī)定了嫌犯的沉默權(quán)加上律師介入程度的加大，在刑事訴訟過程中必然導(dǎo)致整個控方從偵查、起訴階段到審判階段的全面顛覆，兩位陳專家只是從保護(hù)犯罪嫌疑人的人權(quán)、律師的辯護(hù)權(quán)角度來關(guān)注刑訴法的修改，把來自司法機(jī)關(guān)的不同意見當(dāng)成了一種“阻力”，他們忽視了控方：在辯方權(quán)利得到增強(qiáng)后，控方會如何應(yīng)對之？會發(fā)生何種變化？是變好還是變壞？這些都沒有考慮。所以這里閑談幾句，我認(rèn)為，一旦兩位陳教授的理想實(shí)現(xiàn)，可能會出現(xiàn)以下變化：
一、控方只收集有罪、罪重的證據(jù)，對相反的證據(jù)潛規(guī)則之。
二、只要嫌疑人開口認(rèn)罪，就可定罪，因?yàn)槟阌袡?quán)不說話，我沒有強(qiáng)迫你自證其罪；
三、公訴機(jī)關(guān)與偵查機(jī)關(guān)關(guān)系更加緊密，前者不再對后者進(jìn)行監(jiān)督——共同關(guān)注有罪、罪重的證據(jù)。
四、偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)對嫌犯審問更加技巧化，由迫其交代問題向?yàn)槠淞_織罪狀發(fā)展，在技巧上預(yù)審員向律師靠攏，將嫌犯的有權(quán)沉默變成不敢開口——在控方布置的專業(yè)陷阱面前不敢開口為自己辯解，失去了自我保護(hù)的能力，只能求助于律師。
五、顛覆了“以事實(shí)為根據(jù)以法律為準(zhǔn)繩”的司法原則?？剞q的變成了假設(shè)大前提的邏輯推理，辯方不能推翻控方的推理，控方的假設(shè)就成立了——被告有罪，反之亦然。
六、出現(xiàn)控辯交易（這一點(diǎn)不想細(xì)說了）
以上是我粗粗想到的幾點(diǎn)，但這不是最重要的，最重要的是這種訴訟方式會更加繁瑣，控辯雙方在權(quán)利上較力會更加劇烈，訴訟成本會更加高昂，這樣真能保障犯罪嫌疑人的人權(quán)嗎？我一如前文的判斷，認(rèn)為如此修改最終會形成了一個為專業(yè)人士所操控的司法產(chǎn)業(yè)，你雇得起律師就能脫罪，請不起只好等“法律救濟(jì)”，社會經(jīng)濟(jì)地位不平等，享有的保障程度也不一樣。至于對犯罪打擊的如何？司法到底公正了沒有？鬼才知道！
我不否認(rèn)刑訴法的每次修改都會有進(jìn)步的地方，也不否認(rèn)程序法應(yīng)該更加完善，但從兩位陳姓大佬一面倒的文章中，看出些許的端倪，法學(xué)家不能為了自己心目中一部理想的法律而脫離社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，社會的進(jìn)步不在于有沒有鮮亮的標(biāo)簽。刑事訴訟打擊犯罪是第一位的，保護(hù)嫌疑人在訴訟中的權(quán)利是第二位的——不是說第二位不重要，而是說達(dá)不到第一位目的，第二位就成扯淡了，鄉(xiāng)下人常說“水大漫不過船去”，“牛大吃不了趕車的”就是這個道理。
2011年8月26日記
1、陳光中：刑訴法修改中的幾個重點(diǎn)問題
http://news.ifeng.com/opinion/sixiangpinglun/detail_2011_08/24/8649295_0.shtml
2、陳衛(wèi)東《刑事訴訟法修改的背景和基本思路》
http://www.jcrb.com/zhuanti/fzzt/60fzjs/60flfg/0708/200908/t20090827_256541_2.html）
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