任評(píng)說：外商投資法的修訂建議

　　筆者寫了《外商投資法語VIE結(jié)構(gòu)》和《外商投資法謹(jǐn)防借改革旗號(hào)搞賣國植入》等文章，分析了外商投資法草案征求意見稿當(dāng)中的各種可能出現(xiàn)的問題，就這些問題很多朋友問我有什么建議，現(xiàn)在對(duì)這個(gè)法律也提出一些個(gè)人的修改建議，具體建議如下以供大家參考：

　　對(duì)其中的第六條國民待遇，應(yīng)當(dāng)加入外交對(duì)等待遇，也就是外國對(duì)中國投資采取歧視政策和非國民待遇的，中國將采取對(duì)等待遇比較合適，可以規(guī)定取得中國法人資格的享受國民待遇，沒有中國法人資格的投資可以不明確說，再增加外國投資的實(shí)際控制國或注冊國對(duì)中國投資的待遇或者實(shí)際待遇低于國民待遇的，中國可以實(shí)行對(duì)等待遇，對(duì)中國投資有歧視性政策的，中國可以采取報(bào)復(fù)性措施。對(duì)這一條如果存在，以后中國對(duì)民營開發(fā)的領(lǐng)域，就同時(shí)對(duì)外資開放沒有差別了，這一點(diǎn)也要想清楚。

　　對(duì)草案的第十一條，控制也要分級(jí)，一般的投資，限制性投資，禁止性投資的控制是不同的，一般性投資可以解釋為絕對(duì)控制，限制性的相對(duì)控制就不成，禁止性的有一定控制就有危險(xiǎn)，對(duì)此的修改應(yīng)當(dāng)對(duì)照與第18條的修改。

　　第十八條，控制的解釋太寬了，不一定要半數(shù)以上的股權(quán)和董事。這個(gè)控制要深入的解釋。對(duì)絕對(duì)控股是一種解釋，完全控制董事會(huì)也是一種解釋;相對(duì)控股也是一種解釋，比如能夠獨(dú)立的提請(qǐng)召開董事會(huì)、股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)等就是相對(duì)控制，還有就是是否有否決權(quán);另外就是是否能夠知道公司的詳細(xì)經(jīng)營信息，有關(guān)查閱賬目、公司經(jīng)營情況，出席董事會(huì)等，這控制要分三個(gè)級(jí)別，對(duì)應(yīng)于不同的情況分別適用，對(duì)于禁止外資的涉及中國的軍事項(xiàng)目，外資股東能夠查閱公司經(jīng)營的權(quán)利都是不能有的。

　　而對(duì)草案第45條，把中國控制的企業(yè)直接視為內(nèi)資是不妥的，這樣支付寶就可以轉(zhuǎn)給外國上市公司控制了，就算中國100%控制，該企業(yè)注冊在國外，就要依法被外國管轄和外國情報(bào)機(jī)構(gòu)可以調(diào)取信息。所以起碼要改成由中國實(shí)際控制人建立企業(yè)，再由這個(gè)企業(yè)與其外國控制的企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營合作。就算是這樣的規(guī)定，也就是支付寶目前的情況，把支付寶的地位已經(jīng)合法化了!也把很多中國VIE結(jié)構(gòu)合法化了，要更嚴(yán)格的規(guī)定則應(yīng)當(dāng)明確對(duì)中國控制的外國公司在公司行為監(jiān)管上視為中國企業(yè)，在其進(jìn)入中國投資的權(quán)利義務(wù)上并不當(dāng)然視為中國企業(yè)，其被中國人控制的事實(shí)可以根據(jù)實(shí)際情況在投資安全審查和投資準(zhǔn)入方面予以優(yōu)待。

　　第56條再次安全審查的限制太死，再次提出安審的條件應(yīng)當(dāng)加上實(shí)際控制人變更，這變更包括其國別、控制能力、權(quán)利被質(zhì)押被司法扣押或執(zhí)行、轉(zhuǎn)讓股權(quán)等;還有外國投資歸屬國與中國的國際關(guān)系重大變化，比如斷交、軍事沖突、宣戰(zhàn)、貿(mào)易戰(zhàn)、撕毀雙方條約、國家重大違約等。

　　第114條規(guī)定的投資資金可以自由轉(zhuǎn)移不妥，等于資本項(xiàng)目開放。這里加上需要通過稅務(wù)部門審查確定完稅后自由轉(zhuǎn)移就可以了，這個(gè)完稅的檢查替代外匯監(jiān)管是國際慣例，只要有完稅的檢查，對(duì)方就不能快速頻繁的攻擊中國金融體系了。而且還有就是對(duì)發(fā)生金融攻擊時(shí)，對(duì)金融攻擊的縱容國資金，可以進(jìn)行監(jiān)管和甄別，這樣的防御性規(guī)定一定要有的。

　　對(duì)草案的第118條，糾紛的處理上應(yīng)當(dāng)規(guī)定主要適用中國法律，而不是籠統(tǒng)的說可依照法律處理。外國投資在其本國的法律規(guī)定和程序?qū)ζ洳焕模蛘咄鈬蟹上拗瓢咐拗频袊鵁o相關(guān)規(guī)定的，如果造成中國相關(guān)的損害，中國可以選擇性的適用外國法律。

　　草案的整個(gè)法律責(zé)任一章處罰太輕，等于替違法者鎖定了違法成本。處罰罰金標(biāo)的可以加入總資產(chǎn)或銷售額等數(shù)據(jù)，而沒收非法所得就更蒼白因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)等行業(yè)是沒有什么利潤所得的，這里我們應(yīng)當(dāng)加入的就是對(duì)進(jìn)入限制性領(lǐng)域的，強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓給有經(jīng)營權(quán)的企業(yè);對(duì)進(jìn)入禁止性領(lǐng)域的，國家予以征收，征收補(bǔ)償扣除罰款后返還投資者就可以了。

　　在整個(gè)法律責(zé)任一章當(dāng)中，缺乏證據(jù)規(guī)定的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，西方國家采取心證標(biāo)準(zhǔn)，司法人員或者陪審團(tuán)心證的時(shí)候會(huì)自然的傾向于本國人或本國政府，給你造成看不見的壁壘。中國是實(shí)證體系非常不利，對(duì)外國投資我們應(yīng)當(dāng)規(guī)定有舉證倒置，因?yàn)槲覀儗?duì)外國投資在境外的境況是不了解的，監(jiān)管部門難以取證的，必須要外國投資提供證據(jù)。同時(shí)也可以適當(dāng)?shù)囊胄淖C制度，如果按照其所在國的證據(jù)制度對(duì)其不利的，我們則可以采取該國的證據(jù)制度，或者是中國的相對(duì)方提出申請(qǐng)或者同意的，可以采取外國投資所在國的證據(jù)制度。

　　草案的第155條本法之前的外國投資企業(yè)有歧義的。因?yàn)樵诒痉ǖ囊?guī)定的時(shí)候擴(kuò)大了外國投資的范圍。這擴(kuò)大的范圍在原來采取VIE結(jié)構(gòu)是灰色的情況下，這VIE結(jié)構(gòu)現(xiàn)在被認(rèn)定為外國投資了，且是本法制定前就存在的，如果你讓他們都繼續(xù)經(jīng)營，則等于承認(rèn)當(dāng)年的VIE都合法化，這是不妥的。雖然法不溯及既往是重要的司法原則，但對(duì)于沒有法的情況就不同了。所以這一條應(yīng)當(dāng)規(guī)定在本法之前的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》下的企業(yè)繼續(xù)運(yùn)營才對(duì)。

　　草案的164條法律適用也要完善，把在外國履行的投資合同適用法律不強(qiáng)迫使用中國法律，是對(duì)中國企業(yè)不利的，涉及中國的投資糾紛，解決應(yīng)當(dāng)是中國法律優(yōu)先的，法律適用要保障中國的管轄權(quán)。首先要規(guī)定中國控制的外國企業(yè)視為中國企業(yè)，中國有管轄權(quán)，適用法律如果與中國法律相悖的，中國可以不予司法執(zhí)行。這里在外國履行的不光是投資合同，而且還有股權(quán)權(quán)屬權(quán)利等，創(chuàng)業(yè)者與西方的對(duì)賭協(xié)議如何認(rèn)定等。這里應(yīng)當(dāng)規(guī)定涉及中國境內(nèi)資產(chǎn)控制權(quán)利的，就為履行地在中國，等等加以限制。

　　在這個(gè)法律當(dāng)中，筆者認(rèn)為還有很多內(nèi)容應(yīng)當(dāng)添加，主要就是反資本傾銷，確立中國的征稅權(quán)，以及解決VIE結(jié)構(gòu)的問題等，都應(yīng)當(dāng)在法律制定當(dāng)中體現(xiàn)。

　　在反資本傾銷方面應(yīng)當(dāng)規(guī)定外國進(jìn)行非正常的貨幣寬松行為，以不計(jì)回報(bào)或虧損的情況下造成投資成本與應(yīng)有成本不對(duì)等，以此搶占中國新興行業(yè)投資市場排擠中國投資，給中國投資者和相關(guān)行業(yè)造成損失的，經(jīng)中國投資者提出申請(qǐng)，可以認(rèn)定存在外國資本傾銷，將依法反傾銷，對(duì)溢價(jià)的資本部分進(jìn)行征稅調(diào)節(jié)。

　　在外國投資上中國應(yīng)當(dāng)規(guī)定更廣泛的征稅權(quán)，雖然這個(gè)稅率可以極低和不開征，但法律首先要確定這個(gè)權(quán)利存在，只要有查稅的權(quán)利，我們的監(jiān)管觸角就好進(jìn)入。因此我們應(yīng)當(dāng)規(guī)定可以收取外國投資在華的直接收入和間接收入的所得稅，可以收取外國投資因?yàn)閰R率變化帶來的所得稅等等。

　　對(duì)已經(jīng)設(shè)立的VIE結(jié)構(gòu)，本人曾經(jīng)撰文說過混合所有制就是一個(gè)方向，混合所有制不光是國企要增加民營資本，國企也要進(jìn)入民營公司，是對(duì)等的。對(duì)外國投資進(jìn)入禁止領(lǐng)域，國家資本與外國合作就是可以有一定的特殊性，而且在原來的VIE結(jié)構(gòu)之下的實(shí)際控制人等已經(jīng)移民或者入籍外國的情況下，都要涉及其企業(yè)的改變，我們可以規(guī)定國資進(jìn)行混合改制入資，也可以變成有關(guān)企業(yè)有國資代持，相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利還是原所有人的，但涉及國家安全的管理權(quán)就是國家的了。

　　綜上所述，對(duì)外商投資法草案可以修改和完善的地方還是非常多的，我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)行廣泛的論證。這個(gè)法律的實(shí)操性和博弈性特別強(qiáng)，光在書齋里面拍腦袋是不成的，外國律師的鉆空子本領(lǐng)我們是必須考慮到怎樣推演和應(yīng)對(duì)的。

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