崔之元：由李莊案引發的三個深層問題
崔之元
·
2011-09-06
·
來源：2011年第4期《天涯》
由李莊案引發的三個深層問題
崔之元
《環球視野globalview.cn》第393期
摘自2011年第4期《天涯》
LX：
你幾次來函問到李莊案的“內情”和我的看法，遲復為歉。我雖在重慶掛職鍛煉，但在經濟部門工作，對重慶司法界了解也不多。近日認真看了網上公開的案情資料，形成了幾點初步看法，寫下來供你和關心此案的朋友們參考。
我先談談對李莊案“第二季”為何發生的理解，然后轉到李莊案引發的三個深層問題，即：（1）對抗式審判制下的律師職業道德標準問題；（2）不同法律體系“雜交”和辯訴交易問題；（3）“法律現實主義”及其繼承者“批判法學”對“法律形式主義”的批判和法律與政治的關系問題。
目前，網上流行一種對李莊案“第二季”的看法：“對于律師李莊的‘偽證’提出的再次控告，很容易給人一種‘欲加之罪，何患無辭’的感覺”。但根據《財經雜志》記者徐凱網上發布的《李莊漏罪真相》和《時代周刊》記者鄧全倫發表的“李莊刑期將滿漏罪追訴”以及重慶市江北區人民檢察院副檢察長張菁對《中國新聞周刊》記者的訪談，我們可以簡單勾勒出李莊案“第二季”的輪廓：
2011年3月28日，重慶市江北區公安局移送江北區檢察院審查起訴李莊三項“漏罪”：一是龔剛模的表弟龔云飛2010年2月9日向江北區公安局舉報的李莊代理龔剛模案中涉嫌合同詐騙；二是李莊在遼寧遼陽代理朱立巖涉黑案時引誘證人出具虛假書面證言；三是2008年在上海代理朱立巖前妻孟英“挪用資金案”時引誘證人徐麗軍作偽證。江北區檢察院審查后，去除了公安局起訴意見書中認定的“合同詐騙罪”，單以“辯護人妨礙作證罪”起訴，涉嫌犯罪事實僅保留上海一案。
上海一案的大致案情是：遼陽人朱立巖和孟英夫婦2001年在上海開設“金湯城沐浴有限公司”很是紅火，同鄉徐麗軍要求人股但未獲明確同意。徐麗軍給了孟英100萬元人民幣，孟英用其中50萬元還了個人房貸。2006年。在徐麗軍舉報后，上海徐匯區檢察院以挪用資金罪將孟英訴至上海徐匯區法院。法院判定孟英挪用資金罪成立，判處有期徒刑三年，緩期三年執行。但因“金湯城沐浴有限公司”九個股東的內部沖突和朱立巖在遼陽因涉黑人獄及朱孟離婚，徐麗軍一直沒有能拿回她給孟英的錢，也找不到孟英的律師李莊。當她在報紙上看到李莊在重慶代理龔剛模案中被指控“偽證”后，即于2010年1月16日，向重慶市江北區檢察院舉報李莊教唆她改變證言，將其在金湯城公司的投資款改稱是給孟英的個人借款，以避開挪用公司資金的指控。
不難理解，因為徐麗軍的舉報和重慶審理的李莊案第一季在性質上的密切關系，重慶市江北區檢察院決定對李莊的所謂“漏罪”進行起訴。但是，在庭審過程中，李莊的辯護律師出示了徐麗軍于2005年8月接受上海市某法律服務所兩名法律工作者調查時陳述的錄音資料。這個錄音資料系從李莊家中的移動硬盤內提取。這個新證據提出了關鍵疑問：究竟是徐麗軍自己主動改變了證言，還是李莊引誘、教唆她改變證言？江北區檢察院副檢察長張菁對《中國新聞周刊》記者說：“該案的疑點體現在，通過審查辯護人所舉示的證據，顯示證人徐麗軍在2005年8月向上海市某法律服務所兩名法律工作者陳述：她當初意圖向金湯城公司投資100萬元，但金湯城公司股東朱立巖以100萬元投資金額太小而不同意。徐麗軍就私下與孟英進行了商議。孟英向徐麗軍表示，開業以后不會讓徐麗軍吃虧。后他人詢問徐麗軍，孟英是否向徐麗軍出具字據，徐麗軍自稱”又不是投資出什么條“。該證言，既與徐麗軍2005年3月向孟英挪用資金案偵查人員所作證言證實100萬元款項是投資款相矛盾，又與徐麗軍2010年向重慶司法機關書面控告內容和六次接受重慶警方詢問所陳述的100萬元是投資款的證言相矛盾，從而導致認定李莊在2008年7月實施引誘、教唆徐麗軍違背事實改變證言，構成辯護人妨害作證罪的事實存在疑點?！庇谑?，2011年4月22日重慶市江北區人民檢察院決定撤回對李莊的起訴。
你一定已經注意到網上對重慶檢察機關為什么起訴而后又撤訴的很多“陰謀論”的解釋。但我認為，“陰謀論”可能把簡單的事情想復雜了。不妨設想，如果重慶江北區檢察院收到徐麗軍舉報李莊“漏罪”后無所作為，那是正常的，符合“法治”精神的嗎？而一當庭審中發現李莊“漏罪”的事實認定存在疑點，檢察院馬上就決定撤訴，這不正是對法律和李莊合法權益的尊重嗎？
你可能問：“檢察院為什么在起訴時忽略了辯方律師在庭審時出示的證據？是不是公訴方太草率了？”我沒有看到過案件卷宗，只能從邏輯上分析，認為有如下兩種可能性：一是江北區公安局在調查時，受到上海徐匯區法院已經判定孟英挪用資金罪成立的影響，因而沒有花更大力氣去從其他渠道找到徐麗軍對上海市某法律服務所兩名法律工作者陳述的錄音；二是因為該錄音是辯方律師“從李莊家中的移動硬盤內提取”，而在開庭前辯方又沒有向檢方作“證據展示”，從而導致檢方在庭上遭遇“證據驚訝”（或譯“證據突襲”）。
我國的刑事訴訟法沒有對控辯雙方庭前證據展示的強制性規定，但辯方律師可以到法院抄寫檢方向法院提供的指控證據，這就可能造成控辯雙方在信息上的不對稱。而2002年修訂的《美國聯邦刑事訴訟規則》第16條明確規定，控辯雙方庭前證據展示應是對稱的，如果“一方未在庭前向對方開示其將在法庭上出示的證據”，該證據可以被法庭禁止使用。我并不確切知道李莊案第二季是否有庭前證據展示方面的問題，但毫無疑問，李莊案對我國今后法治發展的啟發之一是：應該借鑒《美國聯邦刑事訴訟規則》第16條。證據展示的對稱性或雙向性是美國最高法院1970年的“威廉姆斯訴佛羅里達州案”判決的重要成果，到二十世紀九十年代美國多數州證據展示規則都是雙向的了。
“陰謀論”解釋還忽略了重慶市黃奇帆市長在接受新加坡《聯合早報》采訪時給出的一個數據：“我們不光要求司法正義，也重視法制程序正義。舉個數據來說，我們就從檢察院起訴了530多個涉黑嫌疑犯，但最后法院判決的涉黑犯罪人員約370個。這意味有三分之一的人，經過辯護律師在法庭上的辯護后，沒被當黑社會成員處理。這個過程代表了法院獨立辦案和律師在實質辯護的作用?！蔽矣X得這個數據很有說服力，它說明李莊案第二季中的檢察院撤訴并不是那么特殊的唯一的事件，重慶打黑的整個司法過程是依正當程序進行的。
其實，在今日中國，檢察院撤訴相當常見。有一個著名裸聊撤訴案是：“2005年9月15日，36歲的家庭主婦張立立（化名）在家中利用計算機通過ADSL撥號上網，以E話通的方式，用視頻與多人共同進行裸聊時，被北京治安支隊民警與分局科技信通處民警抓獲。張對傳播淫穢物品的違法事實供認不諱。很快，案件被移送到檢察機關。此案最后以聚眾淫亂罪提起公訴。案件起訴到法院以后，檢察機關仍沒有放棄探討和研究，法院也認為很難定罪，檢察院經過反復研究，于2007年2月撤回起訴”。更有意思的是，根據曾在上海一個區檢察院掛職鍛煉的四川大學法學院教授萬毅的研究，由于對檢察院的績效考核，我國檢察院撤訴太多了：“由于長期以來我國檢察機關將控制、降低法院‘無罪判決率’列為檢察機關和檢察官個人的績效考核的重要指標，導致各級檢察機關及辦案檢察官過分重視‘無罪判決率’，嚴防死守，甚至在案件并不符合撤回起訴條件的情況下強行撤訴”。
最近，我買到南京市檢察院公訴一處處長李愛君的《公訴中的博弈——我的公訴戰爭》一書。她是第二屆全國十佳公訴人第二名。使我略感吃驚的不是她書中“與辯護人的博弈”一章，而是“與法官的博弈”那一章。這也從另一側面佐證了萬毅教授的研究。無論如何，網上一些擔心中國又退回到“公檢法聯合辦案時代”的言論，可能是過慮了。
當然，這并不是說中國法治已經很完善，無需改進。拿很多人詬病的李莊案第一季一審中證人不出庭來說，就說明我國在保護證人出庭安全和經濟補償上還需要做大量立法工作。為改變我國出庭證人只有5％的狀況，2008年3月，最高人民法院確定山東東營中院、云南昆明中院、吉林延邊中院、廣東深圳中院、廣東順德法院、北京海淀法院、北京東城法院為試點法院。雖然重慶市江北區法院不在試點內，李莊案第一季二審中所有檢方證人還是全部出庭，接受辯方律師質證，被四川大學法學院龍宗智教授譽為“難能可貴”。
說到這里，我順便提一下龍宗智教授對李莊案“第一季”的證據學研究。他認為，控方對李莊教唆偽證有兩個指控：（1）教唆龔剛模說被刑訊逼供；（2）教唆龔剛華找人偽證龔剛模不是保利公司實際控制人。龍宗智教授認為，指控（1）存疑，不應成立，但指控（2）成立，構成偽證罪，不過可以做“無罪化處理”。我這里不擬評價龍教授的結論。但無論如何，從他文章中可見，重慶江北法院不是如網上一些文章所說，僅僅靠指責李莊“對龔剛模眨眼教唆”定案。
下面我們轉向對李莊案引發的三個深層問題的討論：
（1）對抗式審判制下的律師職業道德標準問題
不論人們對李莊案第一季的判決看法如何分歧，恐怕沒有人會否定李莊案第一季將引發對律師職業道德標準的深刻反思。在討論李莊案第一季時，有人指出：“李莊案件引發的另一個問題是，律師能不能把有關的共犯的情況告訴自己受委托的被告人，讓他在出庭時有所準備。對這個問題目前的法律是沒有明確規定的，《刑事訴訟法》第38條是有辯護人不得幫助犯罪嫌疑人，被告人串供的規定，但《刑法》第306條卻沒有串供構成犯罪的規定”。這里的潛臺詞是：只要不明確違法，律師就有權為委托人用戶切手段服務。這個潛臺詞觸及了律師職業道德標準的根本問題。
有趣的是，我國最近翻譯出版了兩本針鋒相對的關于美國律師職業道德的書。一本是蒙羅•弗里德曼的《律師職業道德的底線》，另一本是戴維•魯本的《律師與正義》。弗里德曼論述的觀點是：“一個辯護人，在履行其職責的時候，只認識一個人，就是其當事人。對辯護人而言，其最重要且唯一的職責就是使用一切方式挽救其當事人，為其謀利，并把危險和負擔轉移到其他人身上。在辯護人履行上述職責的時候，他必須無視其可能對其他人造成的驚慌、痛苦以及破壞?！倍骶S•魯本恰恰認為蒙羅•弗里德曼的論點荒唐之極，他指出：“按照弗里德曼的說法，如果一個被起訴犯下強奸罪的被告辯稱得到了受害人的同意，為其辯護的律師就應當設法交叉詢問強奸受害人的性生活，以證明她在性生活方面是如此放縱以至于可以隨便勾搭陌生人——即使他的當事人私下里已經告訴該律師，他確實強奸過受害人?！?BR> 弗里德曼并不否定在戴維•魯本描述的狀況下律師為委托人“盡職辯護”會給自身帶來道德上的困擾。但他認為，如果律師考慮其他人（如受害人）的利益，而不是全心全意為委托人服務，將使英美的對抗式審判制失去意義，而“對抗制”審判從長期看是比歐洲大陸的“糾問制”審判更符合正義的要求的。我在下面第二個深層問題的討論中要談到“對抗制”和“糾問制”的利弊，這里我只想指出，即便在英國這個“對抗制”的發源地，也有一系列對律師單純為委托人服務的限制，其中最有意思的是所謂“等車順序原則”。和美國只有一種律師不同，英國有兩種律師，出庭律師和事務律師，前者人數大約為后者的十分之一。為了使出庭律師有對委托人的相對獨立性，“等車順序原則”要求出庭律師按順序接案，這樣同一個出庭律師可能本周為控方辯護，而下周又為辯方辯護。
美國斯坦福大學法學院教授威廉•西蒙是研究律師倫理的著名學者，他也是原國民黨空軍司令周至柔的女婿。在《正義的實踐——律師倫理的一個理論》一書中，他深入研究了布蘭戴斯的“人民律師”倫理觀。布蘭戴斯在1916年任美國最高法院大法官之前，當了三十多年律師，現在美國的布蘭戴斯大學就是以他命名的。他的“人民律師”倫理觀生動地體現在他對一個問題的回答上。在一個案件中有人間他：“你是誰的律師？”，布蘭戴斯答道：“我是這一情境的律師?！庇幸淮危晃恢菩瑥S主請他代理因他削減工人工資工人訴訟他的案子，布蘭戴斯建議他不要減薪而是重組庫存和營銷戰略，結果勞資雙方均滿意。
盡管布蘭戴斯的“人民律師”倫理觀并沒有體現在1983年美國律協的“律師職業行為規范”中，但美國旨在給予窮人法律援助的“公益律師運動”，卻是以布蘭戴斯為精神符號的。至于在“非對抗制審判制”的德國，律師職業倫理就更強調律師相對于委托人的獨立性了。德國的律師費用法規定，不論案件輸贏，律師都得到同樣的報酬，沒有美國那種“勝訴酬金”，這就在經濟上保證了律師的獨立。
目前網上對李莊案的討論，較多集中在“刑法第306條”：“辯護人毀滅偽造證據罪”是否應該廢除的問題。我此信暫不討論這個問題，建議你去讀清華大學法學院刑法教授張明楷的兩篇文章。我想強調的是，李莊案對律師職業道德標準問題的啟示可能更值得關注。
現在轉向對李莊案引發的第二個深層問題的討論：
（2）不同法律體系“雜交”和辯訴交易問題
在我國著名刑法學家樊崇義教授70華誕紀念會議上，北京大學法學院刑法教授陳瑞華指出我國刑事司法改革有一種“怪異局面”，即“制度引自英美法”，而“理論來自大陸法”：“1996年，中國的刑事審判方式發生了重大變化，原來實行的帶有大陸法傾向的‘職權主義審判方式’，被一種帶有明顯對抗性色彩的‘抗辯式審判方式，所取代。”他雖然沒有使用不同法律體系“雜交”的說法，但意思是相近的。我們都熟悉一句常言“雜交優勢”，但不是所有雜交必定都有優勢。實際上，早在1995年對抗式審判制剛被引進中國時，北京大學法學院朱蘇力教授就警告說“雜交可能產生劣勢”。他借鑒“法律與經濟”學派波斯納的觀點，認為“在采用對抗制的普通法系中，對抗制增加了司法活動的社會成本，但節約了立法活動的社會成本；而在采用訊問制的大陸法系中，訊問制似乎節省了司法活動的社會成本，但要求并且也實際上增加了立法活動的社會成本”。但“因為中國在立法制度上是大陸法系類型的，而如果在司法制度上，即使僅僅在民事和經濟案件中，采用類似普通法的對抗制，這就將兩種制度的‘高消費’結合在一起了……結合了這兩種制度的毛病”。
如今看來，我們遠遠不是“僅僅在民事和經濟案件中采用類似普通法的對抗制”，而是在刑事訴訟中也引人了“對抗制”。這就迫切需要我們對英美“對抗制”和大陸“糾問制”的利弊有深刻的了解，力爭雜交優勢，避免雜交劣勢。實際上，李莊案中辯方律師提出的開庭前在法院查閱控方證據難的問題，是一個帶有全國普遍性的“雜交劣勢”：因為“對抗制”的實質是讓控辯雙方當事人自行調查取證，法官開庭前對案情知道越少越好，故“修改后的刑事訴訟法將檢察機關移送法院的案件限制在主要證據上面，且主要證據的范圍完全要由檢察機關自行確定，這就使辯護律師在開庭前無法查閱和研讀大量的控方證據”。而我前面建議的借鑒《美國聯邦刑事訴訟規則》第16條進行控辯雙方對稱性的證據展示，可以理解為變“雜交劣勢”為“雜交優勢”的探索。
最近出版中譯本的耶魯大學法學院蘭博約教授的《對抗式刑事審判的起源》一書，對我們理解英美“對抗制”和大陸“糾問制”的利弊有極大的啟發價值。他尖銳地指出：“對抗式刑事程序最初專門適用于叛逆案件，這一奇特現象有助于說明對抗式程序的兩大特別缺陷：財富效應和敵對效應。”所謂“叛逆案件”，是指1688年英國“光榮革命”前10年間一系列冤案。由于國王查理二世無子女，英國新教徒們擔心信奉天主教的查理二世的弟弟詹姆斯繼位后會把英國拉回羅馬教廷的懷抱，故政治宗教斗爭在貴族內部極為慘烈，冤案不斷，而受冤的貴族也沒有律師為之辯護，因為傳統英國司法觀點是被告人自行陳述才有利于發現真相。1696年，英國通過“叛逆罪審判法”，首次將辯護律師引入刑事審判。蘭博約教授評論道：“在貴族時代，叛逆基本上是富人才能犯的罪行……1696年‘叛逆罪審判法’的起草者可以想象，對于法案將惠及的對象而言，支付對抗式司法的費用不會難倒這些客戶”，“后來……這一當初旨在滿足貴族需要的程序制度開始適用于專屬窮人階層的那類法律服務，即嚴重犯罪。這正好印證了梅特蘭在討論英格蘭法律史上另一問題（合同印鑒制度的推廣）時所提出的觀點：‘上層人士的法律逐漸適用于所有人。’在1696年，沒有人會考慮到，為上層人士創設的刑事程序可能并不適用于乞丐”。這就是對抗制的“財富效應”。而所謂“敵對效應”，是指對抗式審判程序將事實真相的發現置于次要地位，因為對抗制的本質是“將收集和提交證據的工作交給各執一詞的雙方，所以各方都力圖掩蓋和歪曲不利于自己的證據”。蘭博約教授進一步評論道：“1696年叛逆罪審判法的起草者們何以未能對敵對型司法的內在危險保持更多的警惕？我認為，部分是因為斯圖亞特時期的叛逆審判，使他們對派系立場問題已經無動于衷了……起草者們沒有預見的是，他們堅執其僅適用于叛逆罪的這種程序形式，會超越法案的限制，將新近律師化的叛逆罪的敵對性，推展到普通的刑事司法中?！?BR> 蘭博約教授強調，與英美“對抗制”將調查取證權交給控辯雙方的“當事人主義”不同，歐洲大陸將“查究事實真相的職責交給法院，并賦予其進行調查的權力和資源。因此，歐陸的程序避免了刑事調查私人化這一英格蘭程序中核心的缺陷。從中世紀開始，歐陸人就將刑事調查作為一項公共職能”。那么，為什么英國人不借鑒歐陸的法官對被告的直接“糾問制”呢？蘭博約教授認為，雖然歐陸人將刑事調查作為一項公共職能是正確的方向，但在中世紀實踐中有一個重大弊病，即刑訊逼供：“中世紀的歐陸法意識到，如果讓法官去探尋和裁斷事實真相，會存在錯誤和專斷的風險，因此通過特別高標準的證據要求來約束法官……到十三世紀，根據已確立的規則，要判定一項死罪，必須有兩名目擊證人，除非被告自愿招供……因為嚴重犯罪在發生時往往都不為人知，兩名目擊證人的規則其實完全無法接受。但法庭又不愿意直接松動這一原則，因此發展出了司法刑訊……到十六至十七世紀，許多歐陸國家的法庭都發展出規避兩名目擊證人的規則，以避免使用司法刑訊。但到十八世紀后相當長一段時間，刑訊法依然是歐陸刑事訴訟程序傳統中標志性的特色?！倍鴥擅繐糇C人規則沒有在英國確立。正如英國法律史大師梅特蘭所說：在歐陸，刑訊“逐漸成為對證據法的補救，后者使定罪幾乎成為不可能……英格蘭很幸運，無論是嚴格的法定證據規則，還是殘酷而愚蠢的變通手段，都沒有在這里扎根”。
蘭博約教授全書總的結論是：法國革命后，十九世紀席卷歐洲的民主司法改革廢除了刑訊，借鑒了英美對抗制中的一些合理因素（如陪審團），使如今“歐陸的刑事訴訟程序制度成為歐陸和英格蘭的混合體，但保持了其標志性的特色：刑事法庭有責任和權力尋求真相的原則。相形之下，在英格蘭，十八世紀用心良苦的改革導致了對抗性的刑事審判，使其固有制度中的核心錯誤從此封塵難改：在刑事調查和審判中，不能發展出各種制度和程序來負責和擔當起發現真相的任務”。也就是說，蘭博約教授認為，前面提到的“財富效應”和“敵對效應”是對抗制的本質性錯誤，延續至今。
我之所以大段地引用蘭博約教授的觀點，是因為他的見解對我國目前刑事司法改革的方向有迫切的警示作用。正如北京大學刑法教授陳瑞華指出：“從近期有關刑事訴訟法再修改問題的討論來看，那些旨在推動中國刑事訴訟制度走向對抗性司法的激進改革方案，幾乎無一不是以圍繞著提高嫌疑人、被告人的防御能力而展開的。從非法證據排除規則、沉默權規則、傳聞證據規則和口供自愿規則的確立，到辯護律師訴訟權利的擴大、審判方式的改革、二審程序的開庭審理等，幾乎所有被正在推行或者即將展開的改革措施，都是以增強控辯雙方的對抗性為前提的，也都將刑事訴訟塑造成被告人與國家追訴機構‘平等對抗’的司法過程。但是，這種理想設計既難以解決被害人的有效參與問題，也難以解釋司法實踐中勃然興起的刑事和解運動”。
我在此想特別指出，由于“對抗式審判制”的巨大成本，英美司法實踐中的絕大多數案件并沒有真正“對抗審判”。在美國，竟然有高達90%的刑事案件是以“辯訴交易”結案的?！稗q訴交易”，指的是被告人以自己認罪，放棄被審判權，來換取減刑的“交易”。雖然這種“辯訴交易”在美國已經在實踐中存在了一個多世紀，但美國最高法院卻是在1970年的“Brady v. United States”一案的判決中才正式使之合法化的。中國在1996年引進“對抗式審判制”后，如果不相應借鑒“辯訴交易”，將使我們的司法體系不堪重負。值得注意的是，2002年，我國“辯訴交易第一案”發生在黑龍江省牡丹江鐵路運輸法院。此案的大致案情是：
“被告人孟廣虎在黑龍江省綏芬河火車站北場內，因車輛爭道與吊車司機王玉杰發生爭執。隨后，孟廣虎和王玉杰等數人爭吵。因感到勢單力薄，孟打電話叫來了六個人，與王玉杰等人發生互毆，最后致被害人王玉杰脾臟破裂、小腿骨骨折，經法醫鑒定為重傷。這是一起共同犯罪案件，但公安機關沒能抓獲與孟廣虎同案的其他犯罪嫌疑人。牡丹江鐵路運輸檢察院欲以故意傷害罪起訴孟廣虎。孟廣虎的辯護人、牡丹江天元律師事務所律師丁云品認為，由于本案的其他犯罪嫌疑人在逃，無法確定被害人的重傷后果是何人所為。公訴方建議辯護人同意采用案件管轄法院準備試用的‘辯訴交易’方式審理此案。辯護人在征得被告人同意后，向公訴機關提出了‘辯訴交易’申請。而后，控辯雙方進行了協商，達成三點合意：被告人承認自己的行為構成故意傷害罪，愿意接受法院的審判，自愿賠償被害人因重傷而遭受的經濟損失，請求法院對其從輕處罰；辯護人放棄本案具體罪責事實不清、證據不足的辯護觀點，同意公訴機關指控的事實、證據及罪名，要求對被告人從輕處罰并使用緩刑；公訴機關同意被告人及其辯護人的請求，建議法院對被告人從輕處罰并可適用緩刑?？剞q雙方達成協議后，由公訴機關在開庭前向法院提交了‘辯訴交易’申請，請求法院對雙方達成的’辯訴交易‘予以確認。’”，
根據美國芝加哥大學政治學和社會學教授帕杰特的研究，美國有四種不同類型的“辯訴交易”：（1）隱性辯訴交易；（2）檢察官從輕指控辯訴交易；（3）法官從輕定罪辯訴交易；（4）檢察官量刑建議辯訴交易。按此分類，上面的我國“辯訴交易第一案”屬于“檢察官從輕指控辯訴交易”及“檢察官量刑建議辯訴交易”。而我個人認為，李莊案第一季的二審，則屬于“隱性辯訴交易”：李莊以認罪，換取從一審的兩年半刑期減刑到一年半。之所以說是“隱性辯訴交易”，是因為在這一類型的辯訴交易中，被告人不能得到法官或檢察官的明確減刑承諾，而只能希望自己的認罪能在概率論的意義上帶來減刑結果。帕杰特根據對美國實行禁酒令的1920年代的辯訴交易的經驗研究，發現美國聯邦法院當時更多實行“隱性辯訴交易”，而地方法院則更多實行“顯性辯訴交易”（第2、3、4類型都是顯性辯訴交易）。我認為，李莊案可能提供一個我國法學界深入研究“隱性辯訴交易”的契機。
最后，轉到李莊案引發的第三個深層問題：
（3）“法律現實主義”及其繼承者“批判法學”對“法律形式主義”的批判和法律與政治的關系問題
近年來，我國刑法學界有一場“實質解釋論”和“形式解釋論”的學術爭論。“實質解釋論”的代表之一，清華大學法學院張明楷教授曾舉了一個生動的例子來說明這場爭論。我國“刑法第243條”規定：“捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑，拘役或者管制?！爆F有“乞丐乙因為冬天無去處，便請求甲捏造乙盜竊甲1000元人民幣的事實，向司法機關告發……以便在監獄里度過寒冬”。如果僅按字面“形式主義”地解釋“刑法第243條”，那么甲的行為構成誣告陷害罪。但如果認為“刑法第243條”的實質精神（張明楷教授用的是“保護法益”這一專業術語）是保障公民的人身自由，“那么甲的行為因為得到了乙的有效承諾而不構成誣告陷害罪”。
在李莊案中，我們看到很多“法律形式主義”的表現。例如，關于李莊的委托人龔剛模究竟是否是保利夜總會的實際控制人的爭論。辯方律師認為，由于公司股東名冊和工商登記上不是龔剛模的名字，因此龔在法律上就不是“老板”。但在我國司法實踐中，已經出現過“隱名出資人”后來要求明確其股東身份的案例。相關法院并沒有“形式主義”地根據工商登記來否定其股東資格，而是依據“隱名出資人”是否實際在公司中行使股東權力來判定，除非隱名出資的原因是違背國家法規的（如干部隱名入股小煤窯）。
在此，我想強調，“法律現實主義”是對法律條文的實質解釋，而不是脫離法律條文的實質解釋。例如，我們也可以說龔剛模的“第一桶金”（以4300多萬元收購東方資產管理公司的21億的不良債權）實質上不合理，但這就是脫離法律條文的實質解釋，如果以此給龔剛模定罪就違背了現代刑法基本的“罪行法定”原則。因此，“法律現實主義”對“法律形式主義”的批判并不是否定“形式”本身，法律條文總是要有一定形式的，而是批判“法律形式主義”忽略法律條文的實質精神。
“法律現實主義”是美國二十世紀上半葉的主流法學運動，其代表人物包括哈佛大學法學院多年的院長龐德等人。霍姆斯大法官的名言“法律的生命不在于邏輯而在于經驗”代表了“法律現實主義”的精神。目前“法律現實主義”的繼承發展者是“批判法學運動”，其代表人物是哈佛大學法學院龐德法理學講座教授昂格爾和他的同事肯尼迪教授。我前面提到的研究布蘭戴斯“人民律師”倫理觀的西蒙就是昂格爾和肯尼迪的學生。“批判法學”的一個基本觀點是“法律在根本上是政治性的”。“批判法學運動”在1970年代最為活躍，哈佛大學法學院一度三分之一教授都屬于“批判法學”學派。但里根1980年上臺后的保守政治氛圍使“批判法學”運動相對衰落。但根據耶魯大學法學院巴肯教授的說法，美國最高法院2000年對“布什訴戈爾”一案的判決，使“法律在根本上是政治性的”的“批判法學”觀點深入人心。
你一定還記得2000年美國大選時布什和戈爾在佛羅里達州的選票因計票機器故障而爭持不下。為了阻止戈爾一派重新計票（當時佛羅里達州法院已經宣布重新計票），布什上訴戈爾到美國最高法院。保守派大法官們先是判定佛羅里達州法院無權要求重新計票，因為根據美國憲法第二章，州議會而不是州法院才有權決定州“選舉人”的產生方式。但美國最高法院保守派大法官們自己也感到這樣判決太牽強，故最后他們以美國憲法第14修正案作為否定重新計票的依據，因為“平等保護”是第14修正案的核心精神，而如果只對佛羅里達州的幾個選區重新計票，而不對全美其他也有機器故障的地方重新計票，就違背了“平等保護”。而眾所周知，第14修正案的“平等保護”條款是美國自由派大法官判決公民權運動的關鍵案例“布朗訴教育委員會”的依據。美國最高法院保守派大法官們為了使布什當上總統，不惜使用自己對手的論據，這就在廣大人群面前顯示了“法律在根本上是政治性的”這一“批判法學”觀。
也許除了“布什訴戈爾”一案，還有兩個美國最高法院的判案可以生動地說明“法律在根本上是政治性的”。一是1965年的“Griswold v．Connecticut”案， 二是1986年的“Bower v．Hardwick”案。在前一案中，美國最高法院判定康涅狄格州禁止已婚夫婦使用避孕工具的法律是違憲的，因為破壞了公民“隱私權”。而在后一案中，美國最高法院判定喬治亞州禁止“肛交”的法律并不違憲。一般來說，根據邏輯一致性的原則，人們會認為美國最高法院應該判定喬治亞州禁止“肛交”的法律違憲，因為這個法律和康涅狄格州禁止已婚夫婦使用避孕工具的法律在破壞公民“隱私權”上沒有什么不同。這是否說明美國最高法院的判決沒有尊重“法治”呢？
這就涉及對“法治”的較精致而非天真的解釋了?！胺尚问街髁x”認為法律規則的邏輯一致性和演繹性可以給每一個案例唯一正確的判決，但“法律現實主義”認為，可能適用或經過解釋后適用于的一個具體案例的法律規則常常不只一個，法官最后用哪個法律規則深受政治和意識形態的影響（這種影響有時可能是潛意識的）。如上述“布什訴戈爾”一案，美國最高法院五位保守主義大法官權衡選定用憲法第14修正案為判決布什勝訴的依據。不難想象，如果美國最高法院的多數是自由派的話，他們也可以找到憲法依據判定布什敗訴。而這兩種情況都沒有違背“法治”。因此，“法律現實主義”和“批判法學”認為，應該實事求是地承認法治是政治斗爭的特殊領域，而不是像“法律形式主義”那樣故作天真地認為法治就是邏輯演繹。這次李莊案第二季中，控辯雙方對管轄權的爭議，從“法律現實主義”上看就很容易理解了。
有趣的是，“法律現實主義”和“批判法學”對“法律形式主義”的批判，可以說在美國法學界已經成了主流了?！胺膳c經濟”學派的代表，美國聯邦第七巡回法院首席大法官波斯納也公開批評“法律形式主義”，這在他的《超越法律》一書中特別明顯。波斯納在他另一本書《法理學問題》中用有趣的比喻把音樂和法律聯系起來：當一個音樂演奏者“解釋”作品時，他是在闡明作曲家的創作“意圖”，還是不可避免地表達他自己的理解？音樂史上有個著名故事：貝多芬創作第一鋼琴協奏曲時，由于當時鋼琴的設計還不能發出“F sharp”調，故他可能在一個想用“F sharp”的地方用了“F natural”?，F在音樂界有個爭論：今天的演奏家在彈奏第一鋼琴協奏曲時，是否還必須按“F natural”演？“法律現實主義”的代表人物之一弗朗克喜歡把法律比作“作曲”，把具體判案比作演奏。波斯納也用音樂來說明“法律形式主義”的問題，這可能的確表明他向“批判法學”靠近了。
最后，我想強調，“法律現實主義”和“批判法學”說“法律在根本上是政治性的”，并不是不要“法治”，而是實事求是地承認法律領域是社會政治斗爭的一個特殊領域，“法律形式主義”則是羞羞答答地回避這一事實。關于法律與政治的關系，我們常聽到一種說法：“黨的領導”，“人民群眾當家做主”和“依法治國”三者應該“有機統一”。但如何真正做到這個“三結合”，還是有很多難題需要我們去探索解決。如果說重慶打黑和李莊案對我國法學、政治學理論有什么啟示的話，那就是在這個“三結合”上還有很多需要改進、改革和創新的地方。
具體說來，“黨的領導”在刑事政策上的最新表述是2006年10月中國共產黨十六屆六中全會通過的《關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》，其中明確提出了“寬嚴相濟刑事司法政策”。但是，我們沒有能盡快地出臺針對黑社會性質犯罪的特殊立法，使“寬嚴相濟”中“嚴”的方面缺乏在一般刑法之外的有力明確的立法支持。令人深思的是，美國駐華大使館法律顧問李張健儀（美國司法部有組織犯罪處前副處長）建議我國借鑒美國國會1970年通過的《反犯罪組織侵蝕合法組織法》（RICO）。該法在一般刑法之外，包括了一個回溯性條款：“起訴時通常不能對發生在起訴日5年之前的罪行進行指控……然而，根據RICO的規定，只要首次起訴時其中一個被指控的上游罪行發生在起訴日之前的5年之內，該罪之前的敲詐勒索型的犯罪行為只要是發生在最近犯罪之前的10年之內就可以被起訴。”當然，更為我國讀者熟知的是，美國反恐中的“愛國者法案”中對一些一般刑法中不容許的偵查手段的特許。我這里不是對美國“愛國者法案”的實質合理性做評價，而是指出美國常用的特殊立法方式對我國可能有一定啟發?！包h的領導”在刑事政策上應通過人民代表大會特殊立法來打擊黑社會組織犯罪。這是“黨的領導”和“依法治國”的結合點。
那么，“黨的領導”和“依法治國”與“人民群眾當家作主”的結合點在哪里呢？我認為，在“人民陪審團”。我國1954年憲法明確規定，人民法院實行人民陪審員制度，但1982年憲法并沒有再規定人民陪審制度。2005年5月1日，全國人大常委會《關于完善人民陪審員制度的決定》再次強調人民陪審制度的必要性，這是一個巨大的進步。但該決定中第4條規定，“擔任人民陪審員，一般應具有大學?？埔陨衔幕潭取保覍@點很反感。我贊同托克維爾對美國陪審團的評價：“陪審團根本上是一個政治制度。”它和相信人民、依靠人民的精神一脈相承。我曾撰文稱贊重慶“民生十條”，我希望重慶在人民陪審員制度上也有所創新，這可能在人民的主導性上開創我國改革的新局面。
好了，我這封信已經太長。希望你和朋友們還能耐心閱讀，并賜教于我。
祝好