國家級重點教材〈法理學〉讀后小記

三、附：《國家級重點教材〈法理學〉讀后小記》

讀到一本《法理學》（高等教育出版社、北京大學出版社1999年10月出版），書皮標明：“面向21世紀課程教材”，“全國高等學校法學專業核心課程教材”。翻開書皮，首頁全張白紙寫著“面向21世紀課程教材”之外，又有“普通高等教育‘九五’國家級重點教材”赫然在目。在內容簡介中，除了加一個“教育部法學學科‘九五’規劃教材”，還寫明此書乃教育部“高等教育面向21世紀教學內容和課程體系改革計劃”的研究成果和高等學校法學專業的教科書。一本書有這么多名銜和級別，實屬少見。我們高興地把這本書作為教材來讀。然而未讀幾頁，實在看不下去。原來不過是權利本位論的基本論點寫成了教科書。而且極其粗糙，可以說自相矛盾、概念混亂、不知所允、史實錯誤、理論錯誤隨處可見。現僅就其中部分章節中發現的問題，小記于后。由于篇幅所限，也不能進行多少論證，只能舉例把問題提出來。

（一）法學導論導向何方？

1、導向的法律旗幟

書中說：法律是凝結的歷史，或者說是歷史過程的產物。在人類社會的轉折點，都可以看到法律的旗幟或標志。美國麥克勞——希爾出版公司出版的《世界偉大文獻匯編》一書收集了30份世界重要文獻，其中法律文獻占了1/3，包括《漢漠拉比法典》（公元前1700年）、《梭倫法典》（公元前590年）、《英國大憲章》（1215年）、《論國際秩序》（1625年）、《美國獨立宣言》（1776年）、《美國憲法》（1787年）、法國《人權宣言》（1789年）、《拿破侖法典》（1804年）、《聯合國憲章》（1945年）等。這些文獻被稱作“人類歷史的里程碑”。“誰要是不認真研究這些文獻，就不可能理解和編寫歷史，特別是人類社會制度的歷史和思想的歷史。”（第5—6頁）

“人類歷史的里程碑”，特別是近代以來都是資產階級建立的。而且資產階級立完這些里程碑，歷史發展就到了盡頭，此后再也沒有“人類社會的轉折點”了。1918年俄國十月革命勝利后的《被剝削勞動人民權利宣言》，1936年《蘇聯憲法》，還有1949年《中國人民政治協商會議共同綱領》，1954年《中華人民共和國憲法》，和1982年《中華人民共和國憲法》，這些在世界六分之一土地上和占世界人口五分之一的國家發生的廢除剝削制度偉大革命的勝利，都不是“人類社會的轉折點”，夠不上“人類歷史的里程碑”，還是在人類歷史上根本就沒有這些事？

“不研究這些文獻，就不能理解和編寫歷史，特別是人類社會制度的歷史和思想的歷史”，就是這些剝削階級的法律文獻，不僅要靠它編寫歷史，而且要靠它理解歷史，那么馬克思說：“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從他們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反它們根源于物質的生活關系。”難道這些連理解“他們本身”都不可能的記錄法的關系的所謂“世界重要文獻”，還要用來理解歷史嗎？馬克思、恩格斯還說過：“有文字記載以來，至今一切社會的歷史都是階級斗爭的歷史”；這個對人類歷史的科學概括，難道是依靠研究這些法律文獻研究出來的？特別是用來編寫和理解“人類社會制度的歷史和思想的歷史”，人類社會制度的歷史就是九個文獻中的六個鞏固資本主義制度的法律，加上一個資本主義國家占絕對優勢通過的《聯合國憲章》，人類思想自然就是凝結在這些法律中的思想，主要就是資產階級意志吧！這種歷史的西方主體論和資本主義封頂論，要把學生的主視野導向哪里去呢？

2、法律社會學的世紀成就

“法律社會學的誕生和發展是20世紀法學領域最偉大的成就之一。”（第5頁）法律社會學“以參與法制進程，推動法制和法律文化現代化為其價值目標”。（第5頁）

20世紀初期和中期有蘇聯法學工作者和中國法學工作者，運用馬克思主義的世界觀和方法論，堅持馬克思主義關于法的基本原理，結合社會主義國家法制建設實際，進行了建立馬克思主義科學法學的探索，并取得可喜的成績。雖然在前進道路上經歷曲折，但20世紀晚期，在鄧小平理論的旗幟下，中國的馬克思主義法學又在生機勃勃，正在向科學的真理體系接近。對于這樣法學歷史上空前的認識上的革命性變化視而不見，而把一百多年前資產階級社會學與法學的結合所產生的一個學科說成是世紀的成就，這是又一次的目中有“資”無“社”，這符合歷史實際嗎？

再說，法律社會學“以參與法制進程，推動法制和法律文化現代化為其價值目標。”“法律文化現代化”是什么？以馬克思主義為核心的法律文化算不算現代化的，也是由法律社會學參與推動的嗎？

3、兩種民主與法制的共同經濟基礎

“民主和法制是商品、市場經濟發達的產物……資產階級民主與法制就是在這個基礎上發展起來的。在社會主義社會，民主與法制的經濟基礎仍然是商品、市場經濟，民主與法制的發展程度依然取決于經濟發展的水平。”（第4頁）且不說把屬于經濟體制的“商品、市場經濟”看作經濟基礎本身就是不科學的，單說資產階級民主與法制同社會主義民主與法制真的成了共同經濟基礎的上層建筑，已經沒有區別嗎？

4、博登海默主義

上述幾個例子，是書中在讀法學與相鄰學科中所談的法學與歷史學、社會學、經濟學中的問題。其理論和內容的導向不言自明。但這決不是自發的導向，而是有明確的理論指導的。這就是：正如美國法學家博登海默所說：“如果對其本國歷史都很陌生，那么他就不可能理解該國法律制度的演變以及該國法律制度對其周圍的歷史條件的依賴關系。如果他對世界歷史和文明的文化貢獻不是很了解，那么他在理解可能對法律產生影響的重大國際事件時便會處于不利地位。如果他不太精通一般政治理論、不能洞察政府機構與作用，那么他在領悟和處理憲法與公德等問題時就會遇到障礙。如果他未接受經濟學方面的訓練，那么他就無法認識到法律問題與經濟問題之間的緊密關系，而這種關系在許多法律領域中都存在著。如果他沒有受過哲學方面的基礎訓練，那么他在解決法理學和法學理論一般問題時就會感到棘手，而這些問題會對司法和其他法律程序產生決定性影響”。（第2頁）

不同階級的法學、歷史學、社會學、經濟學等是不一樣的，它們之間的相互關系自然也是不一樣的。以馬克思主義為指導來觀察這種聯系，必然是向真理接近，而用其他什么主義為指導，則只能離科學越來越遠。前述舉例，自然不是馬克思主義而是博登海默主義指導的結果。

導論雖有定向之用，但僅是開頭。重頭戲還在于它所導出的內容是什么？不妨接著往下看。

（二）權利義務和人權

1         權利義務的關系

“社會的權利總量與義務總量的等式”，乃“權利的絕對值總是等同于義務的絕對值。該關系式的原理可適用于每一社會主體。一個為社會履行義務量多的人，必須社會應賦予其更多量的權利，這種量的對等關系是社會公正與正義的基本標準。”（第88頁）

每一社會主體所享“權利的絕對值總是等同于義務的絕對值”，對于人類發展的所有社會都是如此？每一社會主體，譬如，奴隸主和奴隸，地主和農民，資本家和工人，他們的權利和義務的絕對值是相等的嗎？這種理想狀態能找到事實予以證明嗎？

“一個為社會履行義務量多的人，必須社會應賦予其更多量的權利”，以這種“量的對等關系”為基本標準的“社會公正和正義”是什么社會？這種權利義務的“量的對等關系”對于社會上所有的“人”都是如此。如果這是真的，世界上還存在過連最愚蠢的人都看得出來的“幾乎把一切權利賦予一個階級，另方面卻幾乎把一切義務推給另一個階級”^①的事情嗎？如奴隸、農民、無產者，他們幾乎承擔了社會的全部義務，真的與此同時，他們也獲得了社會給予的“更多量的權利”嗎？這種事情存在于什么地方，是否能做出實證。

2         權利義務的分類

“從權利義務的存在形態可劃分為應有權利和義務、習慣權利和義務、法定權利和義

務、現實權利和義務”。（第89頁）“應有的人權如果全部上升為法定人權，而法定人權又全部變為實有人權，這種三者相比最后比值為“1”的狀況就是理想的人權現實”（第97頁）

單說這里的“應有權利”和“應有的人權”到底是個什么東西，它存在何方，應有權利和應有人權是什么權利，它是什么人所應有的？對于黃世仁和楊白勞都是一樣的嗎？應有權利也叫應然權利實際上就是資產階級學者所主張的那個在權利之上的自然權利，只存在于人的想象之中。非常明顯，在國家和法認可或者賦與人們的權利之前的應然權利放在什么地方，屬于誰，誰能用事實把它說清楚！

3         人權是什么？

“人權，是人類社會最高形式和最具普遍性的權利。它是人區別于動物的觀念上的、道德上的、政治上的、法律上的基本標準。它包含著‘是人的權利’、‘是人作為人的權利’、‘是使人成其為人的權利’和‘是使人具有尊嚴性的人的權利’等多層意義。”（第96頁）

 “人權中的人，是指無差別的以自然和社會的標準作判斷的同質的人，可以解釋為‘自然人’、‘人民’、‘市民’、‘國民’、‘公民’、‘民族’、‘種族’、‘集體’甚至‘法人’，它回答的是主體問題。”（第96頁）“人權中之權，可以解釋為‘自然的權利’、‘市民的權利’、‘國民的權利’、‘人民的權利’、‘公民的權利’、‘基本權’、‘憲法權’、‘普遍權’等，它回答的是人權在所有權利種類中的地位問題。”（第96頁）

說來說去，如果從這個人權的迷宮走出來，集中到一句話，是否就是說，人類社會，凡屬與動物能區別開的一切人，“無差別的”、“同質的人”所有的“自然的權利”、“普遍權”等，都是人權。它屬于“與動物能區別開的”“人類社會”，自然與國權無關；它屬于“無差別”的“同質的人”，自然與階級無關；它屬于“自然的權利”、“普遍權”，在人與人之間自然也無差別。在當今世界，在上千年、幾千年的階級社會歷史上，這種東西是沒有的。剛過去不久的美國為首的北約發動的侵略南聯盟的“人權”戰爭，與國權有關。剝削階級國家剝削階級與被剝削階級的人權是不平等的。就是在消滅了剝削階級的社會主義國家工農、城鄉、體力勞動與腦力勞動之間的人權也有差別。這種超階級的人權理論本來是資產階級所極力推行的，但給加上這些迷彩的偽裝，是在過去所沒有的。

4         人權的特性和人權保護

“人權總是以利已的自私的方式存在著。”（第97頁）“人權的無害性是所有利益都必須遵循的度量分界”，（第94頁）“人權是人和人和諧相處的共同尺度”，（第98頁）“利益、道德、和諧是人權對于人的普遍價值”，（第98頁）“人權保護的國際對話已取代了舊時代的指責與對抗”（第99頁）

這是美國的人權還是中國的人權，還是超越國界的人類人權？人權既“自私”又“無害”，又是“和諧”的尺度和“國際對話”的保護力量，世界上還存在圍繞人權問題的斗爭嗎？這樣看待人權問題符合實際嗎？在美國大搞人權外交和人權霸權的形勢下，是告訴學生要清醒一點，還是麻痹他們呢？

5         人權與國權的關系

“作為觀念或要求的人權，早在產生‘奴役人、束縛人、壓迫人、禁錮人、使人不成其為人的’公權力那天起便產生了，所以人權天然地與公共權力形成一種對立。”（第97頁）“公共權力如果為人權而設，為人權而運作，便可避免惡政。人權的主流精神始終是防止和抵抗公權力走向惡政。”（第97頁）“當全部公權力集中到一個機關行使時，其力量之大是人權無法抵御的。而當公權力分別由不同的機關行使且公權力間形成相互制約的機制，則一切權力對人權的侵害會同時受到其他機關的否定，人權對侵害者勝利的機會就大大增強了。公權力的制約機制起初即是為保障人權而設的。”（第98頁）

“人權天然地與公共權力”對立，公權力一產生便是“奴役人、束縛人、壓迫人、禁錮人、使人不成其為人的”，那么人權是靠什么保障的呢？而且這里所說的公權力包括中華人民共和國的公權力嗎？這不成了告訴學生起來爭人權反“惡政”，以至于打倒“使人不成其為人”的公權力嗎？而且提出公權力不應集中到一個機關行使，應分別由不同的機關行使，形成相互制約的機制，才能使人權得以保障。這不是取消人民代表大會制度，以權力分立制度而代之的方案嗎？真的把這些內容講給學生聽！

（三）法律改革的方式和目標

2         法律移植

把美國人格林頓、戈登、奧薩魁所說的“移植”（第163頁）搬過來，和法律連在一起，叫法律移植，就炒成為一個“了不起的學術發明和思想解放”。（第160頁）從而成為法律發展的捷徑。（第162頁）而且要不問姓“資”姓“社”和“中體西用”，（第163頁）其“最高形式，即區域法律統一運動和世界性法律統一運動”，有的學者把這稱作“法律趨同”。（第162頁）

移植些什么呢？又同哪些法律去“統一”和“趨同”呢？

“社會主義國家和資本主義國家從政體上都是民主政治，資產階級民主先于社會主義民主。資產階級在長期民主政治建設中積累了大量以公民權利制約國家權力、權力制約權力以及保障權力運行秩序和效率的經驗。諸如代議制、選舉制、權力劃分、權力制衡、……反映了政治權力運行的一般規律”。(第159頁)資本主義國家實行的代議制、權力劃分、權力制衡等，反映了政治權力運行的“一般規律”。而中國則從法律的主體，即國家的政治制度上不僅末在這個“一般規律”上運行，還要同這種西方議會民主劃清界限，顯然已經走上歧途。因此，移植已經不濟于事，只有“統一”和“趨同”于資本主義的政治法律制度中去的一條路了。這種拉歷史倒退的主張，只能在歷史面前碰壁。

還有“土耳其凱末爾當政時期大量采用歐洲法律，特別是瑞士民法、意大利刑法和法國訴訟法，使它在阿拉伯國家率先實現了法制現代化，較早地進入了現代社會。”（第161頁）還有，清政府所開創的“中國現代法學教育和法學研究”，國民黨政權的統治下“移植西方資產階級的法學”（第17頁），顯然，為了進入“現代社會”，這些都是我們所要學習的移植榜樣了。在法制建設方面，倒退到資本主義還不過癮，還要退回到國民黨統治的時期。真是已經豈有此理了。

實行社會主義的中國，對于歷史上和現今世界上資本主義的法律和法學，由借鑒、參考，換成帶根挪的“移植”和否定中國特色的“統一”和“趨同”，中國的法律就發展了。這就是國家級重點教材教給我們青年學生的課堂知識嗎？

3         法律體系的重構

這是法律改革的又一項內容。首先“應重新認識并調整公法與私法的關系。”（第166頁）公法與私法的分離，“有利于明確私權的獨立地位、私人權利義務的協商性，以及私人權利（與公共權利所擁有的同樣的）不可侵犯性”。“有利于樹立（在文化與法律發展的意義上）私法是公法以及整個法制的真正法律基礎的觀念。”“私法領域的基本原則是現代法制的基礎，私法中的人身權、人格權、財產權、平等權和自由是公法上的權利的原型，是現代權利體系的核心和基礎”（第167頁）

“明確私權的獨立地位”以及與公共權利同樣的“不可侵犯性”，是否要宣布私有財產神圣不可侵犯？果真如此，那不是向資本主義靠攏嗎？

樹立“私法是公法以及整個法制的真正法律基礎的觀念”，什么意思？公法以及整個法制的真正法律基礎不是憲法，而是私法？沒有政權，沒有公法，沒有公法所肯定的國家權力的認可和保障，這個“私法”是怎么成為法，并得以實施呢？

“私法領域的基本原則是現代法制的基礎”，什么是現代法制，我們正在建設的法制是不是現代法制？中國的社會主義法制的基礎決不是私法領域的基本原則，而是社會主義的經濟制度。就是私法領域的基本原則也是由其所借以建立的經濟制度決定的。這是社會科學的基本原理，怎么可以隨意改換呢？

“私法中的人身權、人格權、財產權、平等權和自由是公法上權利的原形，是現代權利體系的核心和基礎”，私法中的這些權，是什么國家的。沒有國家的認可和賦予，它靠什么保障，是怎么成為權利的？私法中的這些權，除了財產權，至多是市場經濟體制中的權利，它要同一定的社會基本制度相結合，否則就無法存在。至于財產權，社會主義的公有財產是在剝奪剝削者的基礎上建立和發展起來的，又哪里來的“原形”？“現代權利體系”是什么？不論什么權利體系，其核心都是由國家的根本利益，其基礎都是統治階級的物質生活條件。包括私法中的權利的核心和基礎，也是由現政權所代表的根本利益，即掌握政權的階級的物質生活條件決定的。

書中說：“對滯后于社會生活的法律僅僅通過常規的立、改、廢是不行的，而必須實行大膽改革。”（第165頁）其中的重頭就是似通非通的私法、公法分離。放棄對法律的常規的“立、改、廢”，去搞私法同公法分離，我們的法律就會不滯后，而獲得了發展。然而這不是有人主張的“羅馬法精神的復興”和“私法精神的復興”嗎？這到底又是在推動法律的發展，還是拉著法律后退呢？

3、法律精神的轉換

在推動法律改革中，還有一個法律精神的轉換這個“法制改革最深層、最徹底的方面”。（第167頁）而“法的精神是法律制度的靈魂或中樞神經”。（第167頁）按照通常的理解，靈魂和中樞神經應該就是法律制度的指揮系統吧！在我國，除了工人階級領導的廣大人民的意志，它的內容決定于社會主義經濟制度的基礎，還有其他什么能夠稱得起法律制度指揮系統的靈魂和中樞神經嗎？轉換法律精神才能帶來法律發展，不僅又要令人發問，這又是要往哪里轉換呢！還不又是用一些市場經濟體制上的表象掩蓋法律制度的本質，用資產階級的法律精神，誤導青年學生嗎！

（四）所謂法制現代化

1         什么是法制現代化？

書中說：除了英國、法國等有其“創設和形成現代法律的過程”屬于“內發型法制現代化模式”，（第172頁）就是通常“以日本、俄國等國家為代表。”（第173頁）“俄國的法制現代化運動與18世紀的彼得大帝改革和1860年亞歷山大二世廢除農奴制的改革相聯系；日本法制現代化進程以1868年明治維新為起點；土耳其的現代法律發展則始于20世紀20年代奧斯曼帝國的解體和土耳其共和國的建立”。（第174頁）再加上“后注釋法學派……把古代羅馬法改造成現代意大利法”（第13頁），“土耳其凱末爾當政時期大量采用歐洲法律，特別是瑞士民法、意大利刑法和德國訴訟法，使它在阿拉伯國家率先實現了法制現代化”（第161頁），以至于連清政府統治時期，有人“傳播西方資產階級的法律思想”，也是“開創了現代法學教育和法學研究”（第17頁）。

可見，法制現代化者就是英、法、俄、日、土等資本主義國家實行的法制。舊中國傳播過西方資產階級的法律思想，就是現代法學教育和法學研究。這種法制現代化就是資本主義化的歷史定位再明白不過了，已經無須再加以說明。

2         中國法制現代化的起點

“中國傳統法制構成了中國法制現代化的歷史起點。中國傳統法制是在綿延數千年的歷史長河中形成和發展起來的具有濃郁的農業文明色彩的法律文化機制，是由特定的法律制度與法律觀念所構成的法律文化系統。”（第177頁）“傳統自然經濟與現代市場經濟、傳統集權政治與現代民主政治，是兩種不同的價值體系，它們分別構成了傳統社會和現代社會的經濟結構和政治結構的基本內容。發展現代市場經濟，建設現代民主政治，二者共同匯合為當代中國社會改革與發展的主旋律，法制現代化乃是這一主旋律的強勁回響。”（第180頁）

這就是說，“濃郁的農業文明”、“傳統自然經濟”、“傳統集權政治”基礎上的傳統法制，是今天中國法制現代化的起點。看來社會主義在中國根本就沒有存在過！

3         中國法制現代化走向何方？

中國“曾經發生過三次歷史性巨變以及由此而展開的三次法律革命，即1911年辛亥革命所引發的第一次法律革命，1949年新中國的成立所形成的第二次法律革命，以及與1978年改革開放相伴而生的第三次法律革命。”（第178頁）

前兩次法律革命可以不論，單論這第三次法律革命的目前狀況如何？“這就是說，隨著從自然經濟半自然經濟向現代市場經濟的轉變，當代中國法制現代化的初級階段乃是人治型法律秩序向法理型法律秩序二元并存的時期。”（第180頁）而且中國法制現代化的可能性，還要看是否有一個“現代的、理性的、法制化的政治架構來推動法制的轉型”，國家和政府是否“自覺地擔負起正確引導法律發展走向的時代責任。”（第180頁）顯然這比起19世紀的沙皇俄國和日本、20世紀20年代的土耳其和意大利還差得遠著哩！

中國這種從“農郁的農業文明”、“傳統自然經濟”、“傳統集權政治”，又加上一個“自然經濟半自然經濟”，還有一個“人治型法律秩序”，向“現代市場經濟和民主政治的過渡所建立的法制現代化，除了建設資本主義的法治，還能有別的什么選擇嗎？在編者看來，社會主義的中國在世界上真的根本就沒有存在過！

4、一國多法的整合性的法律框架是什么？

第三次法律革命中有一條，即“第五，它也意味著在‘一國兩制’的偉大構想下，在統一的中國，香港、澳門回歸后，臺灣與祖國大陸和平統一后，逐步形成一國多法的整合性的法律框架。”（第179頁）

香港、澳門特別行政區基本法是我們國家的法律，是由全國人民代表大會制定的法律，屬于一國一法。香港、澳門特別行政區的法律屬于在各該特別行政區基本法統率下的地方法律，怎么可以說是“一國多法”呢？這些地方法律可以和國家法律并列，也是“國家意志的體現”（第353頁）嗎？果真如此，其邏輯后果豈不把“一國兩制”變成為“一國多國”，憲法第五條規定的：“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴”也不管用了。

5、市民社會是個什么東西？

“社會主義的新中國的誕生，為國家能力的增強和新型的具有高度權威性的政治架構之創設，奠定了堅實的基礎。誠然，不斷成長、日益壯大的現代市民社會能夠為現代法制的形成提供可靠的社會基礎。”（第180頁）

“現代市民社會”是個什么東西？這與“內發性法制現代化之所以首先發軔于西歐，……西方中世紀城市的主體社會力量是市民階級”（第173頁）有什么區別。我們的社會主義就是以市民階級為“主體社會力量”的“現代市民社會”嗎？還有，“高度權威性的政治框架”，前面還有過“與個人隔離的虛幻共同體的傳統權力”（第170頁）以及“各種不同的人類共同體（民族、國家及地區）法律發展”（第176頁）都是一些什么東西，其內容還存在著什么伏筆嗎？還是對國家這個“傳統論題”的拓展和深化（內容簡介）呢？

（五）關于依法治國

1、依法治國治什么？

“依法治國首先是治權、治吏，是不言而喻的。在古往今來一切國家中，對法治的威脅和危害主要不是來自公民個人，而是來自公共權力和官員。”（第185頁）

依法治國首先是治權、治吏。如果這是從依法治國包括國家組織的自身建設是可以的。但這是為了使國家機關及其工作人員更好地行使職權，完成人民交給的任務，并不是因為它從來就是與人民對抗的力量。而且“治權”和“治吏”不也是依靠代表統治階級的官吏運用國家權力來治的嘛！

“古往今來一切國家中，對法治的威脅和危害主要不是來自公民個人，而是來自公共權力和官員”，公共權力和官員不是法治的執行力量，反而是法治的主要威脅和危害，那么要這個公共權力和官員干什么呢？國家是“階級統治的工具”。（第185頁）這樣一來，國家豈不成了統治自已官吏的工具！而且這種說法有什么事實根據呢？就以我國而論，民事案件可以不計，刑事犯罪主要都是官員利用公共權力干的嗎？

2、善法、惡法由誰說了算？

“法律以正義實現為追求，該法便是善法，舍棄了正義的價值標準，法便是惡法。善法、惡法價值標準的確立，使人們在觀念上有了‘法上之法’與‘法下之法’以及‘合法之法’與‘不法之法’之分。正義為法上之法，追之近之為合法之法，去之遠之則為法下之法，亦即惡法。惡法不為法，人人有權予以抵抗。”（第187頁）

這是公元前古羅馬的西塞羅就提出的自然法理論。既有“法上之法”，那么何談法是“以國家意志的形式體現出來的統治階級意志”（第137頁）？以正義為價值標準的善法、惡法之分，實際上只是一種道德評價，由誰來判定呢？“惡法不為法，人人有權予以抵抗”這又由誰來說了算呢？作為反映國家意志的法，就是強加統治階級意志于被統治階級，你“有權予以抵抗”的這個“權”靠什么給予保證？抵抗不成反而受到鎮壓，到哪里去送冤？

3、法治的所謂控權與制權

“法治、在制度上起始于法律對最高國家權力的限制。”（第189頁）“法治的立足之地在于控權。控權的有效辦法是權力分立和以權制權，法律上確立這樣的制度和原則，便可避免惡政和暴政發生。”（第190頁）

受法律限制的權力，還是最高國家權力嗎？而限制最高國家權力的法制又是依靠什么力量，有比最高國家權力還高的國家權力來保障實施嗎？在邏輯上就通不過。

法治的立足點在于控權，它又依靠什么力量來控權呢？控權的有效辦法是“權力分立和以權制權”，這不就是西方的三權分立嗎？只有確立這樣的制度和原則，才能避免“惡政和暴政發生”，這是否意味著要我們用三權分立制度，代替我國以握有最高國家權力的全國人民代表大會為代表的人民代表大會制度，否則就要產生“惡政和暴政”，就無法治可言。這就是本教材做到的“內容進步”（第144頁）嗎？

4         權利決定權力

“權力行使如果背離了公民權利得到保障的宗旨，權力便會受到改造。”（第189頁）“法律每宣告公民一項權利，就等于同時宣告了國家權力的禁區。個人權利的最大威脅始終是國家權力，……權力受到多大限制，權利便會得到多大實現。”（第191頁）“自由對待國家，則只持一種態度，即防范與排斥”，“社會需要的是保障自由實現的法律，而不是受法律限制的自由”。（第191頁）“在全部法律規范中，只有一個規范具有最高效力，這就是憲法中的人權規范。國家的全部權力為人權而存在，法律中的全部規范圍繞人權而展開。”（和193頁）

“權力如果背離公民權利得到保障的宗旨，權力便會受到改造。”這里權力不得背離的“公民權利”是哪里來的呢？除非它是天上掉下來的；這里改造權力的力量又是什么呢？如果這個權力不準改造怎么辦，造反嗎？

“法律每宣告公民的一項權利，就等于同時宣告了國家權力的禁區”，如果公民這項權利受到了侵犯，在這個國家權力的禁區里，依靠什么來保障呢？

“個人權利的最大威脅始終是國家權力”，中國人民前仆后繼，犧牲幾千萬先烈的頭臚奪得的國家權力，就是為了始終威脅個人權利？“權力受到多大限制，權利便會得到多大實現。”八國聯軍進北京，南京大屠殺的時候，中國的權力確實受到了限制，那時候的個人權利真的受到了相對應的保障嗎？不顧歷史已經達到驚人的程度。

“自由對待國家，則只持一種態度，即防范與排斥”，這不是成了無政府主義嗎？果真如此，這個自由靠什么來保障呢？“社會需要的是保障自由實現的法律，而不是受法律限制的自由”，對于非法聚集練法輪功也是不受“法律限制的自由”嗎？

只有憲法中的人權規范“具有最高效力”，“國家的全部權力為人權而存在，法律中的全部規范圍繞人權而展開。”人權高于國權，人權也高于作為“國家意志的體現”（第353頁）的法律。這同美國的“人權高于主權”的霸權理論還有區別嗎？特別是認為：“對法治的威脅不是來自個人，而是公共權力和官員，法治控權、制權才能避免惡政和暴政，個人權利的最大威脅始終是國家權力，自由對待國家只有防范和排斥等，這種種論斷在課堂上講授，除了制造學生與政府的對抗情緒還有其他結果嗎？還有“人權天然地與公共權力形成一種對立”等論述（第97頁），同愛國主義教育豈不完全背道而馳。

（六）關于法與文化

1、所謂法律傳統的轉型

“法律傳統是以人身依附為條件的自然經濟條件下生成和發展起來的，有著自己固有的制度規范和價值取向。而現代化的法制則是建立在市場經濟和契約關系的社會基礎之上的。”（第352頁）“對于正在走向現代法治社會的中國來說，如何協調好法制轉型中的傳統性因素與現代性因素，進而實現法律傳統的創造性，這的確是一個重要的時代課題。”（第352頁）

明白地直說，在經濟上的“以人身依附為條件的自然經濟”向“市場經濟和契約關系的社會”“轉型”，與之相適應的“完成由法律傳統向現代法律的轉換”，不就是連經濟帶法律從封建社會向資本主義社會的邁進嗎？這是“走向現代法治社會的中國”面前的“時代課題”嗎？若是100年以前舊民主主義革命時期這樣講，還貼點邊。怎么可以用來說明已經有50年社會主義歷史的當代中國呢！

3          2、人類社會共同的道德倫理

   “在文明社會的歷史演進過程中，逐步形成了人類社會基本的共同的道德倫理，也生成和發展了各個民族固有的倫理體系和道德準則。”（第355頁）

    可是前兩頁，即第353頁中有論：“在階級對立的社會中，道德具有鮮明的階級性，在社會中占統治地位的道德總是統治階級的道德。”是人類社會和各個民族已經沒有了階級對立的社會，在社會中已經沒有了占統治地位的階級，還是階級對立的社會存在于人類社會和民族之外呢？這兩段關于法與文化的矛盾論述，讓學生以哪種說法為準呢？

3、西方文化與東方文化

    “希臘文化是西方社會演進的基礎。古希臘是一個處于半島之上，從事商業海運的城邦國家，整個社會不像東方氏族公社那樣是一個放大的家庭，而是打破了血緣民族關系的商業社會。商業經濟文明運動，使人與人之間、人與社會、城邦之間的關系更多地表現為理性化的契約關系。”“商品經濟的存在和進步，催發著以權利為本位的商品經濟型的法律文化體系的建構和發展。”（第355頁）根據這段論述，說希臘社會是一種“市場經濟和契約關系的社會”（第352頁）可以吧！

“在傳統東方社會，作為社會基本單元的農村公社，是以血緣關系為主導的兼具地域性的組織機體。”（第355頁）“儒家以宗族社會為本位，認為人不是單個的人，而是宗族社會的成員，個人的存在和發展以宗族社會的存在和發展為轉移，個體只有在宗族社會中才能得到全面發展。……讓人們處于他們自然生成的或由社會尊卑關系所造成的既定的個人關系之中。”（第356頁）把這段論述理解為“以人身依附為條件的自然經濟”（第352頁），在邏輯上沒有錯誤吧！如此說來，“法律由傳統向現代性轉變”（第352頁）就是中國向希臘法律的轉變，因為從行文中看，“在西方”并無傳統社會，只有“傳統東方社會”（第355頁）嘛！繞了那么大個圈子，原來就是要說的這么個道理。就是說，中國不僅要實現“羅馬法精神的復興”，而且要實現比羅馬法還要早的“希臘法精神的復興”，對吧！

4、法律文化的沖突推動了中國的法制現代化？

“近現代中國法制現代化的過程，是一個傳統文化與西方法律文化的沖突過程，也是傳統法律文化迎接挑戰、揚棄自身、進而實現創造性的轉換的過程。”（第363頁）

前面有言：“近現代中國法律的發展進程，幾乎每一步都帶有西方法制沖擊的痕跡。從“戊戍變法”到清末法制改革，從孫中山南京臨時政府的法制建設，到北洋政府及國民黨南京國民政府的法制實踐，……”（第175頁）就是說，中國的“傳統文化與西方法律文化的沖突”已經一百多年了。直到現在，還得依靠西方法律文化的沖擊，揚棄自身，才能實現向“法制現代化”的“轉換”。

西方列強在侵略中國的過程中，確實也帶來了西方的文化，包括法律文化。先進的中國人學習過這種東西，并想依此制定救國方案，但是不頂用。前述從“戊戍變法”到國民黨統治時期都在證明著西方的文化，包括西方法律文化的破產。正因為如此，在俄國十月革命之后，中國人民選擇了馬克思列寧主義，作為觀察自己命運的工具，并立即著手建立反映新民主主義的政治和經濟的新民主主義文化，進而又發展為社會主義文化，自然也包括社會主義法律文化，并且日益繁榮。關于這種社會主義文化，在世界上根本不存在呢，還是雖然存在而仍被視同封建社會自然經濟基礎上的“傳統文化”，或者認為中國的社會主義不合時宜，必須“揚棄自身”而向資本主義發展呢？不管屬于哪一種，都是對社會主義的拋棄。

（七）關于法與政治

1、法是管什么的？

“把國家機器的各個部件聯接起來，使之能夠協調運轉的程序系統，就是法的規范體系。”“如果只有國家機構而沒有法，那么，國家機構的活動就必然帶有極大的主觀隨意性和盲目性。在這種情況下，被統治階級和統治階級之間的矛盾就會因為剝削和壓迫的毫無限制而激化。”（第377頁）

就是說，法是為避免被統治階級反抗激化，統治階級用以管束自己手中國家機器，即治權、治吏的手段。而這，法豈不成為階級妥協的工具嗎？果真如此，則國家既不必要，也不可能產生。先有階級矛盾的不可調和才有國家，以便把階級矛盾控制在“秩序”的范圍之內，而不是先有國家再去調和階級矛盾以防止階級矛盾的激化。

2、國大于法還是法大于國？

“在革命奪取政權之后，新生的國家政權首先要建立憲法秩序和法治秩序，在這個時候，可以說國家大于法，因為國家先于法，國家是憲法和法律的創制者。在憲法秩序、法治秩序建立之后，國家必須在憲法和法律的界限內運行，即是國家要對憲法和法律加以修改，也必須遵循憲法和法律規定的程序和法治原則。”（第378頁）

難道國家對憲法和法律加以修改，只因為必須遵守憲法和法律，國家就不再先于法，不再是憲法和法律的創造者。法是“國家意志的體現”（第353頁）意志怎么還能超過產生它的本體呢？這種前后的兩難邏輯，在書中確實太多了。

這個問題與法律是否至上相關。書中多處肯定了法律至上，以至于把“法律至上地位的認同”作為“法治的精神要件。”（第186、187頁）并說：“主張法律至上亦即主張四項基本原則至上。”（第188頁）就是說：“只承認法律一種權威”，有了法，什么國家，什么四項基本原則都在其內了。可是，如果沒有國家和四項基本原則，這個法的最高權威是從哪里來的和依靠什么來保障呢？

其實國大法大，法律至上還是國家至上的提法并不科學，更不是絕對的。因為法本是國家權力的實現形式。只有國家權力的主權性特點才具有至高無上性。法大、法律至上有時就是國家主權的體現。但這不是法的自有特性，而是隨著國家的需要而定。

3、代議民主或間接民主

“民主在政治運作上是代議民主或間接民主。民主政治的根本特征是國家的一切權力屬于人民，人民當家作主。”除了古代個別城邦實行直接民主外，“在現代國家，特別是我們這樣的大國，……只能實行間接民主制或代議民主制”。（第383頁）

我國憲法第二條規定是：“人民行使權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”即使這里的“行使權力”等于代行，它也不是代議機關。因為各級人民代表大會是國家權力機關，并不是管議不管行的議會。與此同時，憲法還規定：“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”這又是直接民主。因此，至少它也是間接民主和直接民主并重。怎么能說“只能實行間接民主制或代議民主制”呢！

還有，包括“古代個別城邦”和“現代國家”其民主政治的根本特征都是“一切權力屬于人民，人民當家做主”也說不通。人民從來是一個歷史的有一定階級內含的范疇。他們的“人民”如果和我國的“人民”的內含都一樣，還有“社會主義民主與西方議會民主”的界限（第31頁）嗎？

4、政治異化和變異

“這種體制意味著政治權力的持有與政治權力的行使之間存在著某種程度的分離。這種分離可能引起政治失控，……以至出現政治異化使政治權力在運行中發生變異，權力的行使不利于權力所有者或者偏袒部分所有者。以權謀私、貪污腐化、權錢交易、弄權瀆職等政治腐敗行為都是權力失控和異化現象。”（第383—第384頁）

“間接民主制或代議民主制，即人民群眾通過定期選舉產生代表機關，再由代表機關組織政府和司法機關一道行使國家權力。”（第383頁，接上句之前）這是我國的政治制度。作者把這說成是“這種體制”，是予留下實行政治體制改革可以把人民代表會制度改掉的伏筆。這是不可以的。政治體制改革只能完善人民代表大會制度，不能改掉人民代表大會制度。

以權謀私、貪污腐化、權錢交易、弄權瀆職等腐敗行為，是剝削階級和剝削制度的殘留，不是人民代表大會制度的異化和變異。因此，不能采取“揚棄”人民代表大會制度的辦法來解決這類問題，而是通過完善人民代表大會制度來解決。被書中數處炒熱，可以防止腐敗的資產階級的權力分立，權力制約不符合中國國情，也解決不了腐敗問題。

5、民主政治是什么政治？

    “民主政治是一種自由的、平等的、參與的政治。所謂‘自由的’指政治主體（公民和合法的政治組織）可以不受限制地表達他們認為是合理的，其他人和國家應該聽取與采納的政見、決策或立法建議。所謂‘平等的’，指在表達政見、提出決策或立法建議方面，各個政治主體享有同等的資格和機會，同時每個主體對他人的政見和建議有提出異議和否決的權利。”（第384頁）

“‘自由的’，指政治主體可以不受限制地表達他們認為是合理的、其他人和國家應該聽取、與采納的政見、決策和立法建議。”這里的“不受限制”是否包括不受“四項基本原則”的限制？“其他人和國家應該聽取與采納”，不采納怎么辦，由誰說了算？

“‘平等的’指在表達意見、提出決策或立法建議方面，各個政治主體享有同等的資格和機會，同時每個主體對他人的政見和建議有提出異議和否決的權利。”在表達政見、提出決策等方面，各個政治主體享有同等的資格和機會，是否取消執政黨與參政黨的區別？每個主體對他人的政見和建議有提出異議和否決的權利，這個政治主體包括各民主黨派和政協嗎？他們對執政黨的政見可以協商、監督，但并無否決權。否則，豈不成了資產階級國家的政黨關系！

書中說：“政治是不同政治主體為實現一定的利益而影響、控制或行使國家權力的活動。”（第384頁）上述的平等、自由是否就是各政治主體為實現一定的利益而影響、控制或行使國家權力的活動所設計的，以便實現“國家權力的和平轉移”（第386頁）“理順各政治主體之間的關系，在各主體之間合理地配置政治權力”呢！這不是政治體制改革，而是政治制度改革。要改革共產黨領導的多黨合作和政治協商制度，實行多黨輪流執政。

6、權利決定權力的民主政治

“民主政治是權利決定權力、權利制約權力的政治。在民主政治下，國家的政治權力一方面來自人民，人民（作為整體）是權力的源泉；另一方面又被分解為公民（作為個體）的政治權利。這一‘分解’是保證國家權力依法運行、實現依法治國的重大發明。”（第386頁）

“權利決定權力”，不知這個“權利”是從哪里來的，并且依靠什么來決定權力？如果沒有國家權力的賦予和保障，哪里來的權利呢？除非它真的是天賦的、自然的，是第一性的社會存在，然而這是世界上沒有的。美國為首的北約霸權主義的人權決定主權理論才是權利決定權力，只是換了一種說法。當然它這也不是權利決定權力，而是美國的權力決定其他國家的權力。南聯盟人民的國家權力是南聯盟人民通過革命奪取的，并通過反侵略戰爭保衛的。有了人民的權力，才有人民的權利，怎么可以顛倒過來呢！

還有，國家的政治權力被分解為公民的政治權利，這是依法治國的重大發明。這個發明的專利當然并非屬于本書編者。這是搞了一個政治戲法。即權力分解變成公民權利，公民權利合起來又變成權力。公民權利是由權力分解變來的，權力又是由公民權利化合而成的。民主政治和依法治國也就在這種變來變去的戲法中變出來了。可是演戲法用的道具，即最初的權利和權力，是從哪里來的，不是革命奪取政權的結果嗎？

（八）其他

    1、五種“公正的”分配原則

“人類社會迄今實行過五種均曾被人們視為‘公正的’分配原則。它們分別是無差別分配原則、按照優點分配原則、按照勞動分配原則、按照需要分配原則和按照身份分配原則。”“社會主義國家實行的是一種以按勞分配原則為主體的混合分配制度，即上述五種分配原則在不同程度上、不同分配領域分別被采用了。”（第258頁）這種觀點可以算作法理學界“有關論題的基本觀點和比較共識的觀點”（第414頁）嗎？

2、馬克思主義在歷史上根本就沒有過？

“17---18世紀，資產階級法學世界觀剛剛產生的時候，基本工業經濟的影響，法學家們把法律看成人類理性的體現；20世紀初隨著第三次技術革命浪潮的興起，社會法學派把法律作為社會控制的工具；那么在知識經濟的新歷史條件下，人們對法學的基本概念無疑要提出新的挑戰。”（第402頁）又說：“如果農業經濟和近代工業經濟，使人們產生形而上學的方法論；現代工業經濟的發展把人們引向系統論、控制論、信息論的新方法論；那么在知識經濟的新時代，必須引起人們思維方式與方法的變革，反映知識經濟的新方法必將出現，并運用于法學研究領域。”（第402頁）人類社會的發展，工業經濟、技術革命、知識經濟，或者農業經濟、近代工業經濟、現代工業經濟，還有知識經濟的新時代，與之相適應產生過理性法學、社會法學派，并將對法學的基本概念提出新的挑戰；也產生過形而上學，系統論、控制論、信息論，以及必須引起人們思維方式與方法的變革。難道歷史真的這樣不公平，科學的馬克思主義不僅沒有產生的歷史空隙，而且世界歷史上根本就沒有它的影子。這同書中時常見到一言半語的“馬克思主義”是從哪里來的呢？

3、調整人與自然關系的法規范

在可持續發展戰略實施中，“將有大量的技術規范被賦予法律效力，而技術規范是調整人們與自然關系的。”（第405頁）“環境法規范大部分都是由技術規范被國家賦予法律效力而成，本來就是調整人與自然的關系的。”（第407頁）

技術規范是調整人與自然關系的，技術規范被賦予法律效力，是否就是這個技術規范上升為法規范了。法規范又是調整人與自然的關系，因為環境法規范，“本來就是調整人與自然關系的”。這是不是說，法不僅管人，還管自然。不然怎么叫調整人與自然的關系呢！如不使污水超標排放可避免造成水質污染，這是技術規范。當它被賦予法律效力為：“不許超標排放污水，防止污染水質。”這個環境法規范當然是管人的，是管排放污水單位的，即調整人與人的關系。排放者不排放了，水質也就不受污染了。如果是管自然的，法律規定：“即或有污水的超標排放，水質也不得變壞”，這是調整人與自然的關系，可這可能嗎？

4、還有：如抽掉社會性質談所謂的時代，諸如，現代社會、法治時代、現代法、現代文明、現代民主政治、現代立法、現代法治、現代國家、現代法律、現代市場經濟等等，崇資抑社之詞，都是“新思想、新語言、新表述（第414頁）嗎？”

以上只是全書部分章節問題的舉例。至于屬于技術上的問題，前后觀點沖突，常識性錯誤，概念游戲，不知所允，生造的奇詞怪語等，就不在這里談了。然而令人奇怪的是這本以專頁標明的面向21世紀的國家級重點教材，在后記中竟然寫道：“對于書中涉及的基本論題，”“教師持什么觀點，怎樣講授由教師自己來決定”，而學生則“可以把書中的觀點與其他觀點進行比較，以從中吸收包含在各種觀點中的科學因素和真理價值。”這樣一來，把教和學的責任都推出去了。教師可以自由講，學生可以自由聽去比較吸收，那還要這本“教科書”干什么？難道教學評估不按這本教材，學生考試不以此書為準？如果離開這本教材，教師業務評估因離開教本質量低下而下崗，學生考試不及格，畢不了業，由誰負責？國家級重點教材的主編，對于教師和學生怎么可以這么不負責任呢？再說，如果國家級重點教材仍然不能使“法科學生掌握法律角色的參照系”（第7頁），完不成這個法學教育的新功能，豈不連教育職能部門也得挨板子嘛！這樣的一本書怎么可以作教科書呢！

                                                        2000年1月

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