聚焦《反壟斷法》：出臺仍面臨三大難點
來源：瞭望新聞周刊
經歷了12年醞釀、曾數次被全國人大列入立法計劃的《反壟斷法》，其草案繼去年6月首次審議之后，于今年6月24日～29日在十屆全國人大常委會第二十八次會議上再次提交審議。
這部在市場經濟國家的法律體系中占有重要地位的法律又將前進一步。
與初審稿相比，草案新增了六項規定，特別是針對國企壟斷地位問題、市場支配地位問題以及外資并購與國家安全審查等社會各界普遍關心的熱點問題作出了修改。
“這些規定絕大多數并不是全新的規定，都能在一審稿中找到淵源，只是更加具體了”，接受《瞭望》新聞周刊采訪時，國務院法制辦反壟斷法修改審查專家組成員、中國政法大學教授時建中這樣分析。
對于這些變化，研究者們普遍給予了肯定，他們認為，這些修改體現了在社會主義初級階段中國經濟社會發展的特色，經過調整修改使反壟斷立法的指導思想更加全面完整，也更加符合我國國情，而且其針對性和操作性進一步增強。
平衡國企“做大”與“破壟”兩難
在這六項新增規定中，有多條都是針對國內企業的，如“經營者可以通過公平競爭、自愿聯合，依法實施集中，擴大經營規模，提高市場競爭能力”、“具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”等。
分析這兩條新規定，可以看出，草案力圖在既要禁止企業濫用壟斷地位，又要為企業做大做強和產業集中提供空間的問題上尋求平衡。
談及此，經濟學家常修澤教授分析說，從經濟壟斷來看，中國一方面存在少數壟斷企業妨礙競爭的情況；但另一方面，中國企業本身的集中度又不夠，企業規模普遍較小，尚不夠“大”，也不夠“強”。比如，在亞洲1000強中，日本企業占63%，而中國大陸企業僅占6%。因此，在他看來，此次修改表明了《反壟斷法》的制定將充分考慮到中國企業未來的發展，從我國現階段經濟發展的實際情況出發，既要防止經營者過度集中形成壟斷，又要有利于國內企業通過依法兼并做大做強，提高產業集中度，增強競爭力。
“這兩者之間貌似沖突，其實不然”，時建中告訴本刊記者，在我國《反壟斷法》的立法過程中，一直堅持不禁止經營者的支配地位，而是禁止經營者濫用市場支配地位的行為，“我們一直堅持行為主義的立法態度”。因此，在他看來，《反壟斷法》不僅不會成為企業做大做強的法律障礙，反而提供了足夠的法律空間。但，時建中同時提醒，企業要以不違法的手段做大做強，而且在做大做強之后也不得濫用其“大”、“強”的市場地位。
而針對國企壟斷地位問題，草案中新增規定：“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其商品和服務的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步”。
對此，時建中分析說，國企在一些重要的產業領域，例如電信、電力、鐵路等，仍然保持著壟斷地位、居于壟斷性的支配地位。因此，國企高管人員應正確處理好股東利益、國家的稅收利益、職工利益、高管人員的利益。基于壟斷地位所獲取的壟斷利益，不能無節制地用于“壟斷福利”，這些具有壟斷性地位的國企應承擔更多的社會責任。
“解決國企的壟斷問題，《反壟斷法》是可以發揮一些作用，但不能將全部希望寄托于此”，他認為，《反壟斷法》所增加的相關規定，最終在很大程度上需要國企進一步完善其治理結構得以實現。
外資并購條款符合國際慣例
從美國凱雷并購徐工、法國賽博并購蘇泊爾，再到最近法國達能與娃哈哈之間并購紛爭，近兩年來，外資并購國內企業的問題日漸突出，曾引起國內許多人士對產業經濟安全的擔心。
而此次在草案中新增了一條規定：“對外資并購國內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，按照國家有關規定進行審查”。
這一修改表明，草案在既要對內外資企業并購一視同仁，又要防止影響國家安全的外資并購的問題上同樣掌握著平衡。此后，對于外資并購國內企業，除應依照反壟斷法的規定進行反壟斷審查外，還應按照國家有關規定進行國家安全審查。
“這是十分必要的，這一修改只是在較高的法律層次上再次明確這一點”，談及這一條新規，商務部研究院梅新育教授認可的說。
近幾年，外資正大量以并購國內企業的形式進入我國。來自聯合國貿發會議的統計顯示，2000年外資以并購形式對我國的投資只占直接投資的5%；而2004年這一比例快速上升為11%，2005年接近20%。特別引人注意的是，一些跨國公司和國外投資基金對中國一些行業的重點企業實施并購。此外，外資獨資企業數量明顯增加，“十五”期間外商獨資企業已占新設外商投資企業的67%。
同時，帶有戰略目標的跨國并購的增多，也讓國人越來越關注其可能帶來的對于國內競爭性的市場結構的破壞、對國內產業結構升級以及產業競爭力的深層影響。盡管短期內外資并購還不能成為FDI的主流，但其增長的空間和潛力都比較大，因此如何監管外資并購，尤其對其可能引發的壟斷進行審查非常重要。
與外資并購快速發展相比，我國現行法律、法規卻仍顯不足。目前，我國初步建立了對外資并購的國家安全審查制度。2006年，商務部等6部委制定《關于外國投資者并購境內企業的規定》，對涉及重點行業、影響國家經濟安全、馳名商標、中華老字號的跨國并購加強了審查。而此前，只有價值1億美元以上的并購案才需要商務部審批。《利用外資“十一五”規劃》也提出“十一五”期間，我國將進一步細化關系國計民生和國家安全的敏感性行業的政策，完善外資產業準入制度。此外，外資并購還主要參考2002年修訂出臺的《指導外商投資方向規定》和2005年修訂實施的《外商投資產業指導目錄》。
但是，上述規定、產業目錄的法律層級較低，權威性不夠。因此，借鑒國外經驗，規范外資并購活動，完善市場競爭立法，加快制定《反壟斷法》已成當務之急。
具體到反壟斷立法上，時建中分析說，這個問題涉及到經營者集中的制度設計。一般來說，在加入WTO之后，由于我們的立法不得違背國民待遇、非歧視待遇等原則，必須注意到制度的“雙刃性”：控制太嚴，雖有利于控制外國企業對境內企業的并購，但是不利于活躍甚至窒息國內企業之間的并購；控制太松，雖有利于活躍國內企業之間的并購，但是又不利于對外國企業在境內實施的并購進行控制。
同時，也應注意到，世界各國對于外資并購都不是放任的，除了反壟斷法審查之外，還要進行國家安全的審查制度。因此，時建中說，二審稿增加相關內容，也是與其他國家的規定在精神上的一致。
當然，并非所有的外資并購都要啟動國家安全審查程序，對并購行為的國家安全審查，首先需要界定國家安全，“但是這不是反壟斷法本身的立法任務，最好由專門的法律進行界定”，時建中如是說。
“這正是我國深入參與全球化之后帶來的新變化和新要求”，談及此，國務院發展研究中心外經部副部長隆國強認為，在開放的背景下參與全球競爭，對于所有的經濟體來說都是一個巨大的挑戰，一方面要維持傳統意義上的國內市場競爭，另一方面又要應對國際市場上跨國巨頭帶來的競爭壓力。因此，如何處理好中國企業之間的競爭與中外企業之間的競爭關系尤為重要。
反壟斷法出臺仍有三大難點
《反壟斷法》對我國來說仍是一個比較新的法律，因此，在其制定的過程中，既要聯系本國實際，又需借鑒外國先進經驗。
目前，世界上已有90多個國家或地區制定了反壟斷法。不僅經濟合作與發展組織（OECD）的所有成員國頒布了反壟斷法，許多發展中國家包括亞洲的印度、巴基斯坦、斯里蘭卡和泰國頒布了反壟斷法，非洲的南非、肯尼亞、贊比亞、津巴布韋等國也都頒布了該法，而且幾乎所有的轉型國家，如前蘇聯和東歐集團的所有國家包括俄羅斯、保加利亞、匈牙利、波蘭、羅馬尼亞、烏克蘭等在其經濟體制改革中也紛紛于20世紀90年代初期頒布了反壟斷法。
“就反壟斷法的制度而言，無論是具體制度的設計或立法技術的選擇，已制定或正在制定反壟斷法的國家都值得我們學習”，對此，時建中認為，我國制定反壟斷法的條件已經成熟。他分析說，市場需要法律，市場競爭秩序對反壟斷法的渴求，是理解加快制定反壟斷法進程緊迫性的關鍵或鑰匙；市場對于反壟斷法的需求程度與市場的成熟程度成正比，“與十多年前醞釀反壟斷法時相比，我國經濟生活中的市場化程度已有了長足的發展，因此，現在比過去需要，將來比現在需要。這是不可逆轉的趨勢”。
在中國社科院法學所研究員王曉曄看來，作為最大的發展中國家和潛在的經濟強國，我國至今沒有頒布這樣的法律，這種狀況不利于我國建立和發展社會主義市場經濟體制。
然而，目前《反壟斷法》出臺仍面臨三大難題，時建中具體分析說，首先是機構的問題。目前草案所設計的執法體制可以概括為“雙層次多機構”：所謂“雙層次”是指國務院反壟斷委員會與反壟斷執法機構；所謂“多機構”是指有眾多機構將享有反壟斷法的執法權，也可以用“3+X”描述，其中的“3”表示商務部、發改委、工商總局，“X”則包括且肯定不限于電力監管委員會、信息產業部、鐵道部、民航局、證監會、銀監會、保監會等等機構。由此，他認為，目前草案所設計的“雙層次多機構”的執法體制有可能強化“剪不斷、理還亂”的弊端，從而將影響反壟斷法的公力實施達到預期的目標。
第二，有關管制性產業的壟斷。目前的焦點是反壟斷法在管制性產業的實施，具體包括兩個問題：其一是法律依據，即產業監管法與反壟斷法的關系，在時建中看來，產業監管法不能一般性地優先于反壟斷法；其二是管制性產業的監管機構與反壟斷執法機構之間的關系，他主張反壟斷執法機構應享有最后的決定權。“這兩個問題如果處理不好，我非常擔心反壟斷法最后被產業監管法肢解”，時建中這樣告訴本刊記者。
第三，行政壟斷的問題。時建中分析說，即使反壟斷法對于行政壟斷只能治標而難以治本，但是治標也比無所作為好，至少可以起到遏制的效果。因此，他期待反壟斷法能夠在這方面有所作為。(記者袁元)
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