年齡與職業門檻
雇主大致可以做營利性雇主和非營利性雇主的劃分。國家機關是非營利性用人單位的典型代表, 主要通過公務員考試招錄工作人員。公務員考試作為每年招聘的必備項目, 吸引了大量求職者尤其是高校畢業生的參與, 競爭到了日趨白熱化的程度, 報名人數與招錄人數之比 (報名錄取比) 甚至一度達到了4961∶13。在嚴峻的就業形勢下, 眾多求職者對報考公務員 (無論是國家公務員還是地方公務員) 趨之若鶩, 也是情有可原。但在這樣一個雙向選擇的過程中, 卻出現了一些不和諧的音符。在公務員報名過程中, 首當其沖的是報名條件, 報考年齡又是作為硬性條件位列其中, 公務員報考條件設定年齡上限已經是家常便飯。正是這樣一條規定, 引來了諸多非議, 人們將此項規定視為年齡歧視, 對大齡考生不平等, 侵犯了廣大大齡考生的權利, 認為不應當設定報考年齡的上限。在司法實踐中, 甚至出現了將省級人事主管部門甚至國家人事部和告上法庭的案例。
招聘條件中設定年齡限制不僅在公務員考試中存在, 在其他營利和非營利性的單位招聘中同樣存在, 有學者就稱“如同美國等國就業中最常見、最普遍、最嚴重的是種族歧視一樣, 我國就業中最常見、最普遍、最重要的是年齡歧視”。但從現實來看，將年齡限制一律看作歧視是誤導人的，對取消年齡限制的社會后果，人們沒有給予應有的關注。本文將結合行政訴訟案件, 對公務員報考年齡限制問題進行分析。
▍法院對年齡限制案件的處理
因年齡限制的行政訴訟案件多發生在公務員招考過程中。2004年，劉家海報名廣西壯族自治區國家公務員和機關工作者考試，其報考條件第五項為:“身體健康, 年齡為35歲以下。”因劉家海年齡超過35歲, 未能通過招考單位的審核。劉家海向法院提起行政訴訟, 訴請確認被告設定35歲強制性限制條件并據此不同意原告報考公務員的行為違法。廣西壯族自治區南寧市青秀區人民法院審理了這起案件, 這也很可能是全國首例公務員因報考資格引發的訴訟, 最終法院判決駁回原告劉家海的訴訟請求。無獨有偶, 2005年10月四川大學在讀法律碩士楊世建在報名中央、國家機關2006年考試時被“因超過35歲”為由被拒, 后提起行政訴訟, 狀告國家人事部拒絕受理他報名參加考試的具體行政行為違法, 法院對此案“不予受理”。在這兩起年齡限制案件中, 原告的訴訟請求都沒有得到支持, 但即便如此, 兩起案件的最終結果還是存在細微的不同。通過對兩起行政訴訟案件的比較, 結果就一目了然了。
劉家海在報考被拒絕后, 沒有直接向法院提起行政訴訟, 而先向申請行政復議, 在當地人民政府將司法廳追加為第三人參加復議并做出維持不同意劉家海參加公務員錄取考試后，政行為后, 劉家海不服上述具體行政行為提起訴訟。而楊世建則是直接以郵政快遞的方式直接向北京市第二中級人民法院對人事部拒其報名參加公務員招錄考試提起行政訴訟。法院對劉家海案的處理方式“駁回原告劉家海的訴訟請求”, 對楊建順案的處理方式卻是“不予受理”, 以致該案根本就沒能進入審判程序。
表面上看起來, 直接提起的行政訴訟與先復議后訴訟相比缺乏技術含量, 沒有講究什么策略。劉家海就人民政府的行政復議這一具體行政行為向法院提起行政訴訟, 沒有給法院打組合拳的機會。而楊世建提起的行政訴訟很容易被轉化為針對招考簡章設定年齡限制的訴訟, 對案件如何處理就成了公布招考簡章是否屬于行政訴訟受案范圍的問題, 這就為法院根據公共政策處理案件提供了便利。
▍“今天的判決將決定明天的對錯”
復議與否對案件的最終結果有影響, 但這不是決定這兩起案件的處理結果的根本原因。在法律中, 后果從來都不是無關緊要的。與原告只考慮保護權利不是侵害不同, 法院還要考慮做出這樣一個判決會造成怎樣的激勵。也正由于這一現實, 如今西方法學家已經格外注重經驗的法律影響研究, 注意一個立法或一個具有普遍意義的司法判決會影響或影響了社會中的哪些群體, 將由哪些群體承擔起更多的責任、義務和負擔。
如果法院判決原告勝訴, 訴訟結果就不僅僅是原告可以獲得報名資格那么簡單, 這意味著所有35歲 (符合有些學歷條件的人員是40歲) 以上符合除年齡之外的其他報考條件的人, 都可能以國家 (或地方) 公務員招考簡章中的年齡限制條款侵害了自己的權利為由向法院提起訴訟, 各級國家機關就會因為應訴應接不暇, 根本談不上正常的行使國家權力和履行國家職能。這就導致法官在處理這起案件時會小心翼翼、如履薄冰。為了不陷入尷尬, 法院一開始就會避重就輕, 根本不給這種案件進入司法程序的機會, 最安全的處理方式莫過于不予受理“以絕后患”。一旦讓案件進入司法程序, 如何處理案件就變得棘手得多, 法院接手了一個燙手的山芋, 要做出妥善的處理就會更加困難。
▍“法律面前人人平等”的陷阱
憲法的確規定了同等保護 (法律面前人人平等) 原則, 《勞動法》也規定了公民的勞動權。有人在平等權和勞動權的基礎上將“平等就業權”視為一項衍生出來的具體權利, 應該得到憲法上的權利保障; 進而得出結論, 作為公民享有憲法上的基本權利, 公民的平等權、勞動權及作為子權利的平等就業權都應依法受到保護，但通過基本權利的排列組合來造詞以達到說服的目的只是一種修辭術。
保障相關的權利根本沒有必要畫蛇添足創造出一個新的說法, 本質上仍然沒有擺脫強調抽象平等的窠臼。自馬克思之后, 幾乎所有的法律學者都已從理論研究和實證研究中指出, 在一個存在社會分層的社會中, 抽象或形式上平等的法律規則適用起來，都很有可能帶來實質的不平等。“法律面前人人平等”的憲法原則并不是追求形式上完全同等地對待所有的人。法律如果對不同的人做出相同規定, 反而是不平等, 對不同的人做出不同的規定才能實現真正的平等。有學者就法律根據年齡不同規定不同的權利義務恰恰體現了平等而得出結論, 由于年齡的差異與生理上的差異所采取法律上的不同待遇屬于合理差別。
對于公務員報考年齡設定上限提出批判的人, 還必須要對為何不對下限提出批判做出說明。對此, 有人認為年滿18周歲確認了公民成為“完全民事行為能力人”的法定資格, 理應成為公務員報考的年齡下限。但實際上, 并不是所有考生都可以考取公務員, 但由于他們都具有完全民事行為能力, 是不是可以說, 沒有考取公務員的考生受到了歧視?不難看出，在公務員報考年齡設定的過程中采用了雙重標準, 在論證年齡下限時采納完全民事行為能力標準, 而在分析年齡上限是卻采用的固態智力標準。
▍競爭壓力、信息費用與人力資本
基于對廣告招聘的條件數據的一項統計研究表明, 在30萬份招聘廣告中用人單位的錄用條件從20歲以下到50歲以上, 以每五年作為一個年齡段進行統計, 每一年齡段都有年齡差別錄用條件, 并且錄用條件為35歲以下占統計數據的絕對優勢比例, 無論服務、管理和技術哪一類職位, 40歲以上的勞動者普遍受到用人單位的差別排斥。這種實證數據也被研究者當作雇主存在歧視的絕佳證據。但是實證數據提供的僅僅是一種現象, 而不是一種現象的性質, 雇主一開始并不具有進行不合理的年齡限制的經濟動機。
（一）“年齡歧視”存在的領域
在“年齡歧視”的研究分析中，為了確定一個工人群體是否受到了歧視, 研究者必須對該群體與經濟中其他工人之間的生產率差別進行糾正, 也就是受到年齡限制的工人和沒有受到這種限制的工人的生產率一樣好。但在大多數企業中, 要衡量某個工人對物品與勞務生產的貢獻是很困難的, 這就使得衡量歧視通常很困難。隨著生活水平的提高和醫療技術的進步, 人們的健康狀況得到了明顯的改善, 壽命也得到了一定程度的延長, 這更加強化了這樣一種認識, 即老年工人已是今非昔比, 他們不但有豐富的經驗, 也可以具備和年輕人一樣強健的體魄。這樣的研究讓人怦然心動, 但卻由于沒有調查被解雇或被迫退休的老年工人，存在選擇偏見。
雇主無非有營利雇主和非營利雇主兩類。對于營利雇主而言, 企業所有者通常對賺錢比對歧視某個群體更感興趣。競爭性市場經濟對雇主的歧視提供了利潤動機這種自然的矯正方法。也就是說, 即使私人歧視存在, 邊際上的雇主受到的市場壓力將促使他打破分類, 像雇用潛在的受青睞的雇員那樣雇用不受歡迎員工。除非采用歧視性做法能讓企業賺更多的錢, 否則企業不會平白無故想起了歧視某個年齡段的群體, 更不會在影響利潤的情況下為了歧視置企業命運于不顧。因此, 沒有歧視的企業會取代有歧視的企業。
用人單位對年齡的限制是在估算了應聘者的工作能力后, 出于企業利潤的動機做出的選擇。那種認為消除年齡歧視保障平等的勞動就業機會, 就可以有效地運用人力資源, 發揮每個人的潛能, 而年齡設限反映了企業的雇主主權意識的說法就是站不住腳的。至少在私人市場上, 法律要禁止的那種粗暴對待老年工人的現象很少見, 這種現象少的原因是雇主有市場動機避免這種粗暴對待, 并且不大可能產生對雇員能力評估的偏差。
但是雇用顯然不只是發生在私人市場, 非營利雇主同樣存在雇用行為。政府、學院、大學、基金以及其他非營利雇主的雇用行為則不能按照這個思路來分析。波斯納就發現, 政府和非營利雇主會比私人、營利雇主更可能歧視, 原因有兩點: 他們面臨的降低勞動成本的市場壓力更小一些; 對他們獲利方面的限制是因為他們有以非金錢收入替代金錢收入的動機, 非金錢收入的一種形式是避免與不喜歡的人交往。非營利雇主的確沒有營利雇主那樣大的市場競爭壓力, 而且由于需要增加的僅僅是非金錢收入, 所以雇主個人好惡對雇用行為會產生一定程度的影響。
然而, 這不代表他們在雇用過程中不會感受到競爭壓力, 這種壓力雖然不同于利潤動機, 但確是真真切切的存在的：部門之間爭先創優時的暗自較勁, 上級評價體系形成的無形壓力, 日常的工作任務對工作能力的高要求, 社會各界對非營利單位要求的提高和監督程度的強化, 所有這些都要求非營利雇主不僅要重視雇員是不是自己喜歡的員工類型, 更要關注雇員的能力, 從而會給非營利單位造成壓力, 使得他們對潛在雇員的邊際產出給予應有的重視而不是想當然而為之。這種壓力可能沒有市場競爭那樣殘酷, 但這不代表非營利雇主的這種做法就沒有合理的理由。如果強迫雇主將其十分不愿將其納入麾下的雇員聘用, 被錄用的雇員將難以與其他成員特別是雇主和諧共處, 這會影響他人工作的積極性, 施展才能的空間會受到壓縮, 甚至還會影響團隊成員之間的合作, 進而降低整個單位員工的工作效率。因此, 非營利性雇主因為不喜歡某個雇員而不予聘用也是有著深層次的理由的, 只是其中的經濟學理由不容易發現。
（二）年齡分級的信息費用
既然“年齡歧視”無論在營利雇主還是非營利雇主那里都不具備存在的場域, 那么年齡限制就是出于對其他的合理因素的考量。估算一個雇員對他公司的貢獻的信息成本很高, 因此只能大約計算而不會準確計算。雇主要設法根據一個雇員的特點和他的表現來推斷那個雇員的貢獻, 特點之一就是年齡。年齡常常和業績相關, 年齡可以直接看到，而表現不能，所以現實是，即便是最有智慧的雇主也會用年齡作為雇員表現的一種代表。
2011年1月13日, 浙江省公布《中小學幼兒園校園安全管理辦法》第3條明確規定, 為保障校園安全, 今后該省各中小學、幼兒園所聘任的門衛其年齡不能超過55歲。浙江省教育廳特別強調, 這一規定是深思熟慮的結果——接連發生校園暴力事件以后, 浙江省在開展學校安全工作督查的過程中, 發現很多學校的門衛都是由一些退休人員、老年人擔任, 他們應對突發事件的能力有限。對此, 有人提出, 有關機關必須有數據說明55歲以上的人不適合校園門衛工作。年齡設置在55歲還是55歲零兩個月更合適, 沒有哪一個機關有這樣的實力可以將年齡界限劃定的分毫不差, 要做到這一點的信息費用太高了, 而根據經驗的判斷劃定年齡是一種節省決策成本的選擇。一個55歲以上的人的體力充沛還是一個25歲的人的體力充沛是一清二楚的。
將如年齡這樣的單一、很快可測定的特征作為就業決定的基礎可使信息成本得到節約, 但這并不是要雇主將年齡作為能力的代名詞。對于用人單位而言, 通過年齡來篩選雇員, 有可能錯過某個老當益壯的人, 但卻可以為此節省辨別某個應聘者是不是能夠勝任的大量成本。某個55歲以上的人的體力和耐力有可能不差于甚至優于25歲的年輕人但卻很難優于大多數年輕人, 這種概率太低了。當將年齡劃定在某個年齡所節省的深入細致的分辨某個雇員能力的成本, 足以彌補不雇用這名求職者所造成的誤差損失的情況下, 通過年齡篩選雇員的做法，對用人單位而言無疑是最佳選擇。
需要強調的是, 年齡分級對于大齡雇員 (根據現在常見的分級, 在此指40歲以上) 而言, 并非僅僅是能力被低估那樣糟糕, 它可以實現損益相抵。雇主通過年齡來估計能力的辦法, 有可能使得工作能力超過其所屬年齡段工人通常的水平、同時符合工作要求的能力的大齡工人不能獲得該工作崗位, 從這方面看他們會因此“受損”。但他們還有可能因此而獲得競爭優勢, 比如那些被認為與年齡掛鉤的職業素質 (比如工作經驗、社會關系)等, 即便是某一處于該年齡段的工人不具備這一素質, 也會僅僅因為年齡落在這個年齡區間當中而被“視為”具備這樣的優秀品質, 這時他們會因此而受益。在這種受損與受益的交互作用下可以實現損益相抵, 他們的福利至少不會因為年齡分級而惡化。
（三）人力資本與監督成本
年齡限制還有一個很重要的因素就是人力資本的投資。由于年輕工人可以工作更長的時間, 他們的選擇范圍更可能包括進行常規培訓、特定培訓和監控平時表現很困難的工作。具有這類工作的雇主會雇用年輕的工人并一直雇用到他們年老退休, 而不愿意雇用老年工人,提供這類工作的雇主限制年齡則是出于人力資本投資和監督成本的考慮。
這個問題還可以細化。對于用人單位而言, 由于退休年齡的限制, 年輕人距離退休年齡更遠, 工作期限要長得多, 若投入相同的資源, 錄用年輕人可以產生更長期限的回報。而且年輕人與老年人相比有顯著優勢, 這就使得用人單位在支付給勞動力的費用即工資相同的情況下, 更愿意錄用年輕人。這一點在公務員錄用過程中特別明顯。為了確保公務員的工資水平與國民經濟發展相協調、與社會進步相適應, 國家定期進行公務員和企業相當人員工資水平調查比較, 并將工資調查比較結果作為調整公務員工資水平的依據。具體到各單位, 就沒有對工作人員生產率的定價權。由于沒有定價的權力, 只有用人的權力, 通過工資來引導進入本單位的人員的做法, 對于國家機關而言是不可行的, 工資對用人單位而言就是常量。在工人的邊際生產值等于工資的點上, 可以實現利潤最大化, 這一點也決定了需要的最佳工作人員數量, 但這在公務員系統中無法運作。錄用公務員, 必須在規定的編制限額內, 并有相應的職位空缺, 本單位工作人員的數量并非可以像企業單位那樣不受限制的根據需要隨意招聘。勞動力成本 (工資) 是既定的, 可供錄用的勞動力人數是由編制名額確定的,這樣一來, 只有一個變量是可供用人單位選擇的, 即具備怎樣的生產率的勞動力, 用人單位會通過錄用生產率最高的人員來實現效用最大化。
對于需要特定人力資本投資的工作, 因為這種人力資本是這個工作特定的, 雇主會承擔大部分的費用, 為了最小化這種固定成本, 雇主會通過與工人簽訂長期合同盡可能少的招聘新員工。正因為如此, 在其他因素不變的情況下, 雇主更喜歡雇用年輕工人。對于特定崗位，工齡的相對“優勢”也派不上用場。因此許多企業尤其是大企業偏好招聘應屆畢業生而不是有工作經驗的工人, 并給出“一旦工作了, 工人就有了自己的工作方式和工作習慣, 不容易改變。如果是應屆畢業生, 對于用人單位而言, 就像是白紙一張, 可以按照企業的需要進行培養, 容易灌輸和培育企業的企業文化”之類的解釋。
雇用年齡限制還會引導工人向自己擅長的崗位而不是自己不擅長但仰慕已久的崗位進行投資。在實踐中, 公務員考試設定報考年齡的上限, 可以避免大齡考生投入大量的資源 (時間、精力、金錢) 準備公務員考試, 而且即便大齡考生入職時與年輕人一樣出色，在以后的工作中隨著時間的推移也有可能遜于年輕人。而且如果工人在工作了若干年后報考公務員, 雇主得到的信號是他們在原來的工作崗位上很可能并不成功, 其工作表現可能并不讓人滿意, 那么他在一個新的崗位上有出色的表現的可能性就大大降低了。況且, 由于他們有更長的工作經歷, 擁有更多的公司特定人力資本, 大齡人員報考受到的來自原工作單位的阻力是不可低估的, 而且備考公務員的機會成本也要比年輕人高的多。因此, 大齡人員報考公務員的數量本身就會比年輕人員少, 限制報考年齡影響到的大量人員的數量是有限的, 更重要的是這可以優化資源的配置。
▍反年齡歧視法, 令行禁止?
通過立法來解決社會問題向來被看作是“百試不爽”, 這種思路從來就沒有淡出人們的視野。但在當今社會只有幾個國家制定了全國性的禁止年齡歧視法律, 如美國、新西蘭、澳大利亞、日本和英國。而且即便有立法，問題并沒有因此就得到明顯的解決, 這也體現了通過立法來禁止年齡限制是多么的無力。
實際上, 制定了反就業歧視法律的國家或國際組織, 在年齡限制問題上也不是完全禁止, 而是做了靈活的處理。歐盟理事會在2000年11月27日發布了《關于建立就業與職業平等待遇總體框架的第2000/78/EC號理事會指令》, 適用于宗教或信仰歧視、殘疾歧視、年齡歧視與性傾向歧視等四種歧視類型, 目的是為了消除基于總結或信仰、殘疾、年齡或性傾向等方面的就業或職業歧視和更好的在成員國內貫徹平等待遇原則而提供一個總體框架。但基于這些因素引起的歧視本身是一個復雜的社會問題, 很難像對待種族和性別歧視那樣全面禁止, 在很多時候甚至是否構成歧視都是有爭議的問題。為此, 該指令做了例外規定, 確定了具備某些合法理由的差別待遇不構成法律禁止的歧視, 這些例外都屬于基準性的要求, 成員國可以引入或者維持更高的平等待遇標準。其中就包括基于年齡原因而實行的差別待遇。
關于參照國際標準制定中國應制定反就業歧視法的主張主要有兩種, 一種是制定一部禁止年齡歧視單行法; 另一種是在勞動法或其他部門法中增加有關禁止就業歧視的條款, 完善這些法律中有關就業歧視的規定。
但是, 反就業歧視的法律也會帶來某些負面效果，例如若沒有其他的低成本的估計員工的工作能力的途徑, 反歧視法的一個可以引以自豪的效果, 那就是會使得雇主限制年齡的做法轉入地下, 采取更為隱蔽的方式, 而不是授人以柄在招聘簡章中以白紙黑色的方式羅列出來。
但在招聘公告字面上不對年齡限制, 對于應聘者而言不是個好消息。雇員反而會因此處于更加不利的地位, “明槍易躲, 暗箭難防”, 就拿公務員招錄來說, 如果不規定報考的年齡上限, 在硬性條件上放寬到任何人均可報考, 將有一部分大齡人員 (盡管與年輕人相比要少得多) 加入到公務員考試的行列當中, 由于招錄單位更愿意錄用年輕人員, 在招錄過程中, 會更傾向于錄用年輕人員, 在面試過程中可以不給任何年齡方面的理由就將大齡人員刷掉。而且筆試通常是第一關, 而大齡人員隨著年齡的增長, 其考試能力與年輕人相比并不具有優勢, 實際上能夠考入到公務員隊伍中的大齡人員也是微乎其微, 大齡人員投入大量的資源就是一筆不菲的損失, 不設定公務員報考的年齡上限, 受損害的將是大齡的考生。而這些投資是沒有社會產出的, 會耗費大量的社會資源, 限制雇用年齡就是有效率的。
禁止年齡限制的另一個負面后果是雇主可以成功地在管理和人事工作中清除年齡歧視的“確鑿證據”。原告要想起訴就沒有像現在這么容易可以搜集到充分的證據。在年齡限制的法律依據和證據問題上, 魚和熊掌不可兼得體現得淋漓盡致。在沒有反年齡歧視法的情況下, 渴望出臺反年齡限制禁令的人們發現, 在年齡限制案件中他們需要的證據可以信手拈來, 很難勝訴是因為缺少法律的規定；但如果反年齡歧視法 (條款) 出臺, 他們會發現, 受到歧視的證據鋪天蓋地的場景一去不復返了, 他們雖然有法可依, 但卻缺乏證據。
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