張捷：以法律的眼光看待轉(zhuǎn)基因博弈

　　現(xiàn)在轉(zhuǎn)基因問題越來越成為社會關(guān)注的熱點，對轉(zhuǎn)基因問題在科學和倫理、社會學層面的討論之外，筆者就本人的法律知識，也在法律層面看待一下這個轉(zhuǎn)基因，司法就是建立規(guī)則，是一個利益的分配問題，轉(zhuǎn)基因是否能夠帶來人類需要的東西是一個層面，而怎么樣分配這些利益則又是一個層面，這里甚至可以有利益輸送，不是共贏而是有人要吃虧的事情，因此在搞轉(zhuǎn)基因問題的時候，在司法層面的博弈看清楚也是非常必要的，尤其是這個博弈是一個全球博弈的時候，是國與國之間的利益再分配的時候，可不是肉爛在鍋里，國家的利益在國際叢林法則下是必須考慮的。

　　很多人認為中國并不擁有轉(zhuǎn)基因主糧的核心專利，根據(jù)他國教訓，我們將會受制于人，這樣的觀點并不是問題的全部，對于轉(zhuǎn)基因我們在國際私法的話語權(quán)和國內(nèi)立法的欠缺上，以及對于現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)的影響上，都沒有深入的理解。到底會造成什么?也研究不足!對待轉(zhuǎn)基因是需要一個法律體系和法律環(huán)境的，在這樣的體系和環(huán)境上美國已經(jīng)取得先機，而中國沒有建立相關(guān)司法環(huán)境就開展，等培育出既得利益者和已經(jīng)被外國占據(jù)法理制高點之后，中國的博弈籌碼就徹底喪失了，科學可能能夠解決發(fā)展問題，但解決不了分配問題，尤其是在國際領(lǐng)域的分配問題，發(fā)展是硬道理，但分配同樣是關(guān)鍵，不能被奴役和剝削所得比所失要多，應當是更硬的道理。

　　對轉(zhuǎn)基因不但是可以有專利，未來還可能出現(xiàn)版權(quán)的保護，版權(quán)的保護是比專利更厲害的層面，因為版權(quán)是可以保護50年的比專利20年要長，對于專利是很嚴格的需要有發(fā)明，而版權(quán)只要是新的編輯組合和設(shè)計就可以了，比專利的門檻要低很多，在取得專利權(quán)的層面，確實是美國等取得了領(lǐng)先優(yōu)勢，而這個優(yōu)勢在轉(zhuǎn)基因的使用上還會有另外的問題，專利的有意侵權(quán)是一方面，專利的無意侵權(quán)則是另外的一個層面，同時還有專利的權(quán)利用盡的問題，到哪里算做權(quán)利用盡。在這樣的邊界地帶，孟山都已經(jīng)進行過多次的訴訟。

　　美國最高法院裁定了全球轉(zhuǎn)基因農(nóng)業(yè)巨頭孟山都與一位印第安那農(nóng)民之間的訴訟：農(nóng)民侵犯了孟山都的種子專利權(quán)。對于絕大多數(shù)國內(nèi)公眾來說，這是“孟山都邪惡”的又一例證。這已不是孟山都第一次起訴農(nóng)民侵犯種子專利權(quán)。這已不是孟山都第一次起訴農(nóng)民侵犯種子專利權(quán)。在此前與加拿大農(nóng)民的油菜種籽訴訟中，加拿大法院最終也判決了孟山都勝訴。這里我們看到的就是轉(zhuǎn)基因物種的花粉是可以自由傳播的，會讓其他作物污染，而這些污染的作物農(nóng)民種植了以后也會形成侵權(quán)!如果這樣的現(xiàn)象存在，結(jié)合中國的實際，就可能產(chǎn)生致命的問題。

　　中國是很多無良種子已經(jīng)偷偷的使用轉(zhuǎn)基因的產(chǎn)品，這導致轉(zhuǎn)基因的作物的花粉會在空氣當中傳播，與原生作物是會自然雜交的，這會使得中國的育種當中就被污染而帶上了轉(zhuǎn)基因，因而就面臨了專利的侵權(quán)。還有一種可能就是你傳統(tǒng)的雜交也是會受到影響，因為雜交育種就是在田間選擇長得特別優(yōu)良的植株進行不斷的優(yōu)化，但你怎么知道優(yōu)良的植株沒有受到轉(zhuǎn)基因的污染呢?這樣你雖然雜交育種，但培育出來的實際是把污染的轉(zhuǎn)基因再優(yōu)化出來，很可能就是侵權(quán)的。這樣的情況是很難事先判斷的，因為你檢測植物有沒有特定的基因很容易，但那么多專利基因你都檢測一遍就成本太高了，你要是劃一個基因圖就更不可能，而中國地下偷種了多少轉(zhuǎn)基因，我們的育種基地受到了多少外來轉(zhuǎn)基因的污染，我們是不得而知沒有統(tǒng)計的，但中國偷著種轉(zhuǎn)基因的現(xiàn)象很嚴重。甚至在中國還可能有一種現(xiàn)象，就是育種的人員和公司有弄虛作假的，把轉(zhuǎn)基因作物偷偷的加入當作雜交物種，因此這些弄虛作假的人也特別希望轉(zhuǎn)基因合法化。這樣的侵權(quán)西方專利所有者為什么沒有主張?原因就是中國沒有開放轉(zhuǎn)基因，或者這些基因技術(shù)公司當前的主要任務是推動中國全部開放轉(zhuǎn)基因，而不是追索損失讓中國警覺。在中國沒有批準的時候，專利侵權(quán)是難以追索的，因為任何索賠的司法前提你是合法行為，非法的行為是沒有追索一說的。中國沒有批準時你的專利主張實際是幫助中國執(zhí)法，執(zhí)法的結(jié)果不是給你追侵權(quán)損失而是處罰非法行為，所以這些隱患遠遠沒有到西方基因壟斷者收網(wǎng)的時候，但我們應當知道的就是有這樣的網(wǎng)存在，在美國他們起訴因為種植了被轉(zhuǎn)基因污染的作物，已經(jīng)非常說明問題了。

　　對于專利，還有一個專利的權(quán)利用盡的問題，按照我們自古以來的自然法則，種了一地莊稼，留下一部分作種子，這是古已有之、古今慣例和天經(jīng)地義的事情。你買了一次他的種子，然后利用它的種子進行留種，是否可以?你買了他有專利的種子后的產(chǎn)品的權(quán)利是否全部是你的，如果是你的話，這些種子再種出什么別人是無法說的。對此各國處于自身利益也是不一樣的。美國加拿大等大規(guī)模種植轉(zhuǎn)基因作物的國家，相關(guān)專利法不允許農(nóng)民留種。但阿根廷的法律就是規(guī)定農(nóng)民可以自己留種，所以阿根廷豆農(nóng)靠孟山都的轉(zhuǎn)基因大豆躋身世界大豆三大生產(chǎn)國，孟山都獲得什么收益有限，因此對于轉(zhuǎn)基因?qū)＠臋?quán)利用盡問題，中國的司法考慮了什么?就如當初對于質(zhì)疑韓寒大量公知說韓寒私權(quán)的時候，本人就說對于他的著作權(quán)是權(quán)利用盡的，因為我購買了他的書，我對我的書進行評論體現(xiàn)了我的所有權(quán)!對于種子也是如此，購買了種子種植出來的東西我怎么使用是我的所有權(quán)，種植出來的種子再種植是所有權(quán)孳息的體現(xiàn)，孳息是屬于所有權(quán)人的，對此我們的法律怎么說呢?

　　對一些國家法律規(guī)定的農(nóng)民有留種的權(quán)利，孟山都除了授權(quán)限制以外，孟山都的博弈還有就是培育了不能留種的轉(zhuǎn)基因，讓結(jié)出的種子無法繼續(xù)種植，這技術(shù)叫做基因利用限制技術(shù)(Genetic use restriction technology，GURT)，其目的在于通過使轉(zhuǎn)基因作物結(jié)出的種子無法繼續(xù)種植來保護知識產(chǎn)權(quán)。這項技術(shù)是在20世紀90年代時，由美國農(nóng)業(yè)部下轄的美國農(nóng)業(yè)研究局與Delta and Pine Land 種業(yè)公司合作研發(fā)的。但是相關(guān)研究在未完全成熟之前就已中止，截止到目前還沒有商業(yè)化應用。孟山都公司在數(shù)年后收購Delta and Pine，但也強調(diào)多次他們從未采用、將來也不會采用此項技術(shù)。對孟山都利益這樣好的技術(shù)，孟山都為什么說從未采用和將來不會采用呢?這里面是有基因戰(zhàn)爭攻擊的，這基因如果擴散到自然界是會造成災難的，想一下2000多年前吳越爭霸的煮過的種子的故事，現(xiàn)在你能夠有限制繁殖的技術(shù)了，則生物會怎么樣?如果你的種子都不能留下新種子，以后你不賣我種子了怎么辦?我要隨時準備一套能夠滿足全國種植的種子備用嗎?要知道種子是有生命的不能存活很久的是大多數(shù)，千年蓮子是極個別，這樣的生物基因攻擊對于一個國家的安全是怎么樣的?而如果你有了原子彈，你保證不使用我就能夠安心嗎?如果涉及到國家安全，任何國家都可以限制你!我們再進一步講，就算你不搞基因攻擊，這樣的可怕基因也會有泄露污染的風險，就如不使用核武器也會有核污染一樣，現(xiàn)在沒有發(fā)生這樣的情況不意味著以后不會發(fā)生!這樣的基因如果與野生物種或其他物種雜交，則會造成嚴重的后果，我們殺滅一些害蟲，就有投放無生殖能力的雄蟲干擾其繁殖的做法，這樣的基因污染下，則會造成種植非轉(zhuǎn)基因的人和野生原物種的災難。

　　污染就是外來物質(zhì)或能量的作用，導致生物體或環(huán)境產(chǎn)生不良效應的現(xiàn)象。對轉(zhuǎn)基因的基因污染，美國的訴訟已經(jīng)發(fā)生了，美聯(lián)社2013年6月12日報道稱，在俄勒岡東部農(nóng)田發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)基因小麥之后，愛達荷州農(nóng)民聯(lián)合對孟山都公司提起訴訟，要求賠償。這些農(nóng)民委托律師事務所提出訴訟，稱孟山都抗草甘膦轉(zhuǎn)基因小麥的開發(fā)導致其生產(chǎn)成本增加，價格降低。以有機農(nóng)民和非轉(zhuǎn)基因農(nóng)民組成的原告組，雖然在訴訟請求和理由中，也列舉了孟山都轉(zhuǎn)基因種子種植帶來的可能的壞處：超級雜草，轉(zhuǎn)基因種子污染，可能對健康帶來的風險和危害，但這些層面有大量的挺轉(zhuǎn)打手，不過在法律層面則契約的邊界和侵權(quán)問題是更清晰的，你可以干轉(zhuǎn)基因，但我種植有機是自古就有，是有先占權(quán)利的，你的后來行為不能影響我的在先權(quán)利，除非法律給你這樣的授權(quán)或者經(jīng)過我的同意。美國農(nóng)民認為，孟山都并未采取措施阻止轉(zhuǎn)基因植株在交叉授粉及種子等方面與非轉(zhuǎn)基因植株互相混合。由于該產(chǎn)業(yè)習慣聚集銷售及運輸，他們認為，孟山都應該知道防止抗草甘膦轉(zhuǎn)基因小麥滲入非轉(zhuǎn)基因小麥的供應幾乎是不可能的。訴訟提案表示，這將造成小麥出口市場的重大中斷，最終會影響全球的西北太平洋軟白小麥的價格，對農(nóng)民造成重大的財務損失。這些農(nóng)民還稱，轉(zhuǎn)基因小麥的發(fā)現(xiàn)導致了出口和國內(nèi)市場的損失，使軟白小麥的價格下降，而且也增加了成本。種植者必須經(jīng)過廣泛的測試，證明其所種植的小麥不受轉(zhuǎn)基因小麥“污染”才可以出售給一些買家。對此，他們要求懲罰性賠償，并希望法官下令孟山都凈化農(nóng)田、運輸和所有受影響的農(nóng)民收割設(shè)備。這樣的案件怎么判司法沒有依據(jù)，不過美國是案例法國家，看前面的一個案例則更是匪夷所思，之前美國的地方法院也有因有機和非轉(zhuǎn)基因種植農(nóng)民因擔心轉(zhuǎn)基因甜菜開花導致基因漂移而起訴，要求禁止種植轉(zhuǎn)基因甜菜的案例報道(http://group.sciencenet.cn/blog-421287-363933.html)，但其最終做出的卻是一個很有趣的判決：“在完成新的環(huán)境影響評價前禁止開花”。這明顯是一個可笑的判決，以后美國的走向很不明確。而中國是成文法的，中國是必須有法條或者司法解釋的，類似的事情在中國上演了多少?我不相信沒有，但我相信農(nóng)民沒有美國農(nóng)民的法律意識會去上告，中國的司法環(huán)境不建設(shè)好，更是一個國際壟斷財閥為所欲為的舞臺。

　　對轉(zhuǎn)基因的立法層面是非常多的，對專利怎樣理解和尺度就非常多，就算我們專利保護了，怎么保護和保護的標準就是關(guān)鍵，美國是一個專利保護濫用的國家，就如你在手機上劃幾下的操作也被蘋果申請了專利，成為和三星訴訟的利器，中國的轉(zhuǎn)基因是什么標準?中國承認轉(zhuǎn)基因以后是否可以把實施前的專利不溯及既往?中國對于專利費是否可以大幅度壓低和強制許可，就如非洲很多國家對待艾滋病藥物一樣，非洲的做法使得艾滋病藥物的價格便宜到十分之一以內(nèi)!這些問題科學家們是既得利益集團，他們是千方百計希望專利可以卡脖子賺大錢的!這些政策需要的就是在批準轉(zhuǎn)基因前搞清楚，如果是在之后，則變成你難以改變的既成事實了。對于專利還有一個尺度就是公開的程度，為什么要專利給你保護，就是要你公開技術(shù)，以保護換取公開，但美國在轉(zhuǎn)基因技術(shù)的專利保護很濫但公開是完全不夠的，怎樣讓其公開是關(guān)鍵因素。

　　再進一步就是基因的污染和善意第三人，以及對于雜交育種的保護，你雜交育種可能選育了其他人的專利基因，那么對于育種人需要確定其種子的基因則會要巨大的成本，這里必須要考慮清楚對于雜交者怎么辦?開放轉(zhuǎn)基因可能對中國雜交育種會是災難的，除非研究雜交的與境外轉(zhuǎn)基因大鱷已經(jīng)有所默契，或者是自花授粉不會有污染雜交，就如搞自花授粉水稻雜交的人就特別積極。如果我們法律規(guī)定只要是你的基因污染到環(huán)境上，就是專利的權(quán)利用盡，人家從野外提取出了你的專利基因就不是侵權(quán)，這樣的規(guī)定美國干嗎?這肯定是要有激烈的國際談判的，你禁止轉(zhuǎn)基因的時候手上有籌碼，你不同意我不開禁，什么都好談的，但你一旦開放，你拿什么籌碼與他們談?挺轉(zhuǎn)的在這里是選擇性的失明的。

　　在轉(zhuǎn)基因博弈的層面，歐盟與美國的談判就是很成功的，知否支持轉(zhuǎn)基因一直是歐盟與美國談判的籌碼，而且不斷以轉(zhuǎn)基因來威脅取得利益。早在1999年，當時的美國貿(mào)易談判代表巴爾舍夫斯基就曾威脅要將歐盟告上世貿(mào)法庭。2003年8月18日，美國聯(lián)合加拿大和阿根廷兩大轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)國正式向世貿(mào)組織提出申訴，指責歐盟對轉(zhuǎn)基因食品的進口禁令違反了世貿(mào)規(guī)則，要求組建WTO爭端解決小組，對歐盟的做法作出裁定。對于美國的指控，歐盟貿(mào)易委員拉米隨即發(fā)表聲明，稱歐盟轉(zhuǎn)基因政策是“清晰、透明、合理和非歧視性的”，相信世貿(mào)組織會確認歐盟完全遵守了其作出的承諾。而最近四年來，歐盟實際上停止了含GVO產(chǎn)品的準入許可。歐盟各成員國已就標識義務和極限值達成一致，但歐盟與美國的爭端仍在繼續(xù)。在歐洲公眾始終對轉(zhuǎn)基因食品持有極大的懷疑態(tài)度，一些歐盟國家甚至想完全阻止消費者使用轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品。歐盟對于轉(zhuǎn)基因的審批也非常嚴格，轉(zhuǎn)基因作物要在歐盟國家種植或上市，需要經(jīng)過一系列嚴格的審批程序。目前，歐盟及各成員國在審批方面主要依據(jù)兩部法律，分別是2001年4月生效的關(guān)于向環(huán)境中釋放轉(zhuǎn)基因生物體的“第2001/18/E C號指令”、2004年4月生效的關(guān)于轉(zhuǎn)基因食品和動物飼料的“第1829/2003/EC號規(guī)定”。審批困難的同時即使通過審批有效期也只有10年，10年期滿如果要延期還要審查，門檻壁壘很高，就如：MO N 810玉米1998年獲得歐盟批準，授權(quán)有效期10年。孟山都公司于2007年提出延期申請，但一直未得到答復。每一次的談判，轉(zhuǎn)基因都是歐盟對付美國的有力武器，就如TTIP談判也一樣，歐盟委員會貿(mào)易委員德古赫特2013年3月12日稱，已獲得授權(quán)與美國進行雙邊自由貿(mào)易協(xié)定———“跨大西洋貿(mào)易和投資伙伴協(xié)定”(T T IP)談判，他正式對轉(zhuǎn)基因問題表態(tài)說：“歐盟將一貫堅持反對轉(zhuǎn)基因食品。對于歐盟成員國來說，農(nóng)業(yè)將繼續(xù)得到支持和補貼。”轉(zhuǎn)基因問題就是歐盟對美國要價的籌碼，我們?yōu)槭裁匆獰o條件放棄這個籌碼?中國一大堆支持轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品的，而且僅僅限于科學范疇，對其中國家利益博弈卻很不正常的失聲了。

　　我們開放轉(zhuǎn)基因，不等于開放轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品的進口權(quán)，也不等于對外國公司開放轉(zhuǎn)基因市場，不等于要承認外國專利。這里還有就是基因戰(zhàn)爭的可能性和基因安全，基于這個因素我們是否可以限制某些國家的市場準入?你要限制準入美國肯定要與你急的，肯定要找WTO的，不過在美國與歐盟已經(jīng)在WTO廝打的時候，中國是有很多博弈空間的，我們的國家安全委員會是可以要求安全審查的。這里也是可以與美國談對價的，比如我們對于美國轉(zhuǎn)基因的安全原因的準入放松，美國就要對華為的設(shè)備放松等，這個談判也是不局限于轉(zhuǎn)基因的!對轉(zhuǎn)基因的安全性審查是可以不透明的，就如對于我們?nèi)A為在美國的投資和銷售的審查也是不透明一樣，所有這些都是要對等的，不是單方面的，對美國的優(yōu)勢產(chǎn)品，成為中國影響國家發(fā)展的重要商品后，中國就是要有安全壁壘的，這個壁壘也是要在開放前說清楚，你已經(jīng)放人家進來了，再禁止則違反西方的市場規(guī)則了，他們會如當年賣鴉片一樣說中國當初允許后來禁止的問題并且妖魔化你。到底是否涉及安全，我們可能夠?qū)彶橐粋€夠的，就如美國審查中國投資一樣，在這里為啥我們要主動的放棄籌碼?所以轉(zhuǎn)基因是否開放，根本不是農(nóng)業(yè)部一個層面的事情，要有科技部、人大立法機構(gòu)和商務部、外交部等共同參與的事情，轉(zhuǎn)基因是否開放的問題上中國必須取得對價，必須有博弈利益，不能把國家利益拱手讓人，這里不是科學無國界!

　　就算對轉(zhuǎn)基因無害能夠讓我們相信，但也不是能夠開放轉(zhuǎn)基因的充分理由，我們可以看到的就是轉(zhuǎn)基因無害只不過是開放轉(zhuǎn)基因的一個必要條件，并不是開放的充分條件，在轉(zhuǎn)基因博弈當中的國家立場和民族利益的博弈更關(guān)鍵，在這個層面所謂的挺轉(zhuǎn)的科學家們不但不懂，而且是既得利益者，他們的言論是要從反面來聽的，科學不是神學解決不了所有問題，就如對于韓寒的是否代筆，就不是科學問題而是法律的證據(jù)或者國學的考據(jù)，最后方舟子也不得不采取當時本人最現(xiàn)的說法說他在考據(jù)。在法律層面還有一個與科學層面不同，科學講究挑戰(zhàn)權(quán)威的創(chuàng)新，你拿權(quán)威來說別人不懂是違反科學精神的，但在法制層面則權(quán)威的影響力和經(jīng)驗是非常重要的，法律經(jīng)常是保守的，這不是搞民主而是帶有利益立場的不懂者不能置喙的，因此挺轉(zhuǎn)人士故意的忽視轉(zhuǎn)基因問題的法律層面，把必要條件當作充分條件就是惡意的欺騙，對于搞科學的人這個邏輯關(guān)系是很清楚的，但他們的既得利益決定了他們的腦袋，因此我們換一個視角，從法律層面，能夠看清更多的東西。

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