李東宏：東莞掃黃背后的法律分析

　　本期嘉賓李東宏律師山東泰誠(chéng)律師事務(wù)所

　　擅長(zhǎng)領(lǐng)域：交通事故合同糾紛人身?yè)p害婚姻家庭刑事辯護(hù)

　　嘉賓介紹：山東大學(xué)法學(xué)學(xué)士，煙臺(tái)大學(xué)法律碩士，北大法律信息網(wǎng)等注冊(cè)作家，法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)論著頗豐。師承郭明瑞、房紹坤、王吉法教授，在學(xué)術(shù)界、司法界以及社會(huì)上有著廣泛而良好的交流和人脈。

　　導(dǎo)讀

　　近日，最火爆的的話題之一就是有關(guān)東莞掃黃，從法律層面講，色情業(yè)的是與非是明確的。賣淫嫖娼、組織賣淫嫖娼以及那些充當(dāng)這一行業(yè)“保護(hù)傘”的行為，不僅在今天的中國(guó)不合法，在世界上許多國(guó)家同樣非法。非法的就得打擊，這沒(méi)什么話說(shuō)。可是如何才能將非法色情業(yè)斬草除根呢?今天華律網(wǎng)小編就為此邀請(qǐng)了山東泰誠(chéng)律師事務(wù)所的李東宏律師來(lái)為我們一一解答。

　　華律網(wǎng)編輯：

　　在明知嫖娼活動(dòng)非法的情況下，為什么還有那么多人“頂風(fēng)作案”?我國(guó)對(duì)于容留、招攬嫖娼者的人有什么處罰呢?

　　李東宏律師：

　　個(gè)別地區(qū)嫖客大量出現(xiàn)這一現(xiàn)象，有著復(fù)雜的社會(huì)原因，比如制度缺陷、文化缺陷、人性和客觀的社會(huì)條件等等。客觀的社會(huì)條件一般指不和諧的婚姻生活、人口流動(dòng)的頻繁和腐敗官員對(duì)嫖娼活動(dòng)的推波助瀾作用。其實(shí)，這些客觀的社會(huì)條件都是在現(xiàn)存的社會(huì)制度下生成的。現(xiàn)存的社會(huì)制度才是個(gè)別地區(qū)嫖客大量出現(xiàn)的最重要原因。比如，根據(jù)治安處罰法，嫖客被抓雖然會(huì)被課以拘留、罰款，但只有在被拘留的情況下，才會(huì)通知家屬，而且，公安機(jī)關(guān)不會(huì)主動(dòng)去告知其所在單位。顯然，嫖客的違法成本太低了，不足以遏制嫖客現(xiàn)象的蔓延。

　　人性也是個(gè)別地區(qū)嫖客大量出現(xiàn)的重要原因。但李銀河教授把東莞色情業(yè)的病根歸結(jié)為人性，并說(shuō)東莞掃黃是頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳，是錯(cuò)誤的。她所說(shuō)的人性實(shí)質(zhì)上指的是人的自然屬性，即人的生理、生物屬性。其實(shí)，人性是一種極其復(fù)雜的結(jié)構(gòu)。通常人們所說(shuō)的人的本性包括人的自然屬性和社會(huì)性，是人性結(jié)構(gòu)中兩個(gè)淺在的層次。本律師受馬克思主義法學(xué)對(duì)法的定義的啟發(fā)，發(fā)現(xiàn)了人性的第三層結(jié)構(gòu)——物質(zhì)決定性。相對(duì)于人的自然屬性和社會(huì)性，物質(zhì)決定性是人性中更根本的人性層次。物質(zhì)決定性是指人性內(nèi)容、性質(zhì)和變化都是受人們的物質(zhì)生活條件決定的。

　　人工智能的出現(xiàn)，又啟發(fā)我發(fā)現(xiàn)了人性的第四個(gè)層次——進(jìn)化性，即人是智慧進(jìn)化的一種形式和智慧進(jìn)化的一個(gè)階段。從人性的復(fù)雜構(gòu)成來(lái)看，人的自然屬性的確是東莞色情業(yè)的重要原因，但不是根源，因?yàn)槿诵允菤v史的，人性善惡由社會(huì)條件包括社會(huì)制度決定，而且人性是進(jìn)化的、向善的，即向善良發(fā)展的。中國(guó)文化強(qiáng)調(diào)性本善，如果理解為人性向善良發(fā)展，是完全正確的。

　　對(duì)于招攬嫖娼的人，我國(guó)治安處罰法第六十六條第二款規(guī)定，“在公共場(chǎng)所拉客招嫖的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”。此規(guī)定針對(duì)的是被發(fā)現(xiàn)時(shí)正在公共場(chǎng)所拉客招嫖的。如果行為人中介的性交易已經(jīng)完成，則構(gòu)成引誘、容留、介紹賣淫罪。容留嫖娼者與容留賣淫行為在行政處罰上是一致的。另外，容留嫖娼同時(shí)會(huì)容留賣淫，因此可能構(gòu)成引誘、容留、介紹賣淫罪。具體后面會(huì)談到。

　　華律網(wǎng)編輯：

　　從事賣淫嫖娼是違法的，那么，給賣淫嫖娼人員提供場(chǎng)地的人負(fù)有連帶責(zé)任嗎?她們會(huì)受到怎樣的處罰呢?

　　李東宏律師：

　　給賣淫嫖娼人員提供場(chǎng)地的人，雖然不承擔(dān)連帶責(zé)任，但是在故意的前提下構(gòu)成引誘、容留、介紹賣淫罪。所謂引誘、容留、介紹賣淫罪，是指利用金錢、物質(zhì)等手段誘使他人賣淫，為他人賣淫提供場(chǎng)所，或者為賣淫、嫖娼者進(jìn)行介紹的行為。引誘、容留、介紹三種行為中只要進(jìn)行一種，就構(gòu)成該罪，但該罪的構(gòu)成要求明知，即明知是賣淫而故意為其提供場(chǎng)所。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，一個(gè)“小姐”帶著嫖客到朋友家里進(jìn)行賣淫，朋友只要開(kāi)門(mén)接受就構(gòu)成引誘、容留、介紹賣淫罪。

　　根據(jù)刑法第三百五十九條的規(guī)定，構(gòu)成該罪的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。另外，根據(jù)刑法第三百六十一條的規(guī)定，旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂(lè)業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，利用本單位的條件，引誘、容留、介紹他人賣淫的，也按引誘、容留、介紹賣淫罪處罰。這是特定行業(yè)的從業(yè)人員利用本單位條件進(jìn)行該犯罪的特殊規(guī)定。

　　給賣淫嫖娼人員提供場(chǎng)地的人，一般不包括賣淫人員在出租房屋里進(jìn)行賣淫活動(dòng)的房東。只要該房東在賣淫人員租房時(shí)不知道她要在出里面進(jìn)行賣淫活動(dòng)，就不構(gòu)成該罪。但是，如果該房東發(fā)現(xiàn)租客利用出租房屋進(jìn)行賣淫活動(dòng)而不報(bào)警，依照治安處罰法第五十七條第一款規(guī)定，應(yīng)處二百元以上五百元以下罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，處五日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。

　　華律網(wǎng)編輯：

　　我國(guó)刑法對(duì)于從事賣淫的人員都有哪些處罰呢?

　　李東宏律師：

　　賣淫是犯罪以外的違法行為，其危害性還沒(méi)有達(dá)到犯罪的嚴(yán)重程度，因此，我國(guó)刑法沒(méi)有規(guī)定對(duì)賣淫行為的處罰措施，而由公安機(jī)關(guān)根據(jù)治安處罰法予以處罰。治安處罰法第六十六條第一款規(guī)定，“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款;情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”

　　華律網(wǎng)編輯：

　　嫖娼在我國(guó)有什么樣的處罰呢?我國(guó)是否有嫖娼罪這一罪名?對(duì)于“睜一只眼閉一只眼”的執(zhí)法人員有處罰嗎?都有哪些處罰呢?

　　李東宏律師：

　　如上所述，對(duì)嫖娼的行政處罰與對(duì)賣淫的行政處罰等量齊觀，都規(guī)定在治安處罰法第六十六條第一款里。

　　我國(guó)刑法沒(méi)有規(guī)定嫖娼罪這一罪名，但嫖客的法律責(zé)任可能并不僅限于拘留和罰款這樣的行政處罰，還可能面臨嚴(yán)厲的刑事制裁。首先，根據(jù)刑法第三百六十條第一款的規(guī)定，如果明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病嫖娼的，只要年滿16周歲，無(wú)論危害是否發(fā)生，都構(gòu)成傳播性病罪，依法處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。其次，如果嫖宿幼女，則構(gòu)成強(qiáng)奸罪或者嫖宿幼女罪。我國(guó)刑法第二百三十六條規(guī)定，“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”。據(jù)此，對(duì)于年滿十四周歲、具有刑事責(zé)任能力的男嫖客來(lái)講，即使不實(shí)施暴力、脅迫或者其他手段，甚至在幼女完全自愿甚至主動(dòng)要求的情況下，只要明知對(duì)方是不滿十四周歲的幼女，只要發(fā)生了性行為，就構(gòu)成強(qiáng)奸罪。另外，我國(guó)刑法第三百六十條第二款還規(guī)定了嫖宿幼女罪，即“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。兩個(gè)罪名都是旨在保護(hù)幼女，前者懲罰明知對(duì)方是不滿十四周歲的幼女而實(shí)施奸淫的男性。此處的明知是指知道對(duì)方可能不滿十四周歲，而不是確知，即明確知道對(duì)方不滿十四周歲。而對(duì)于嫖宿對(duì)象早熟等原因造成嫖客錯(cuò)誤地認(rèn)為對(duì)方不是幼女而與她發(fā)生性行為的，則適用嫖宿幼女罪予以懲罰。

　　對(duì)于那些在處理賣淫嫖娼案件中“睜一只眼閉一只眼”的執(zhí)法人員，可以依據(jù)公務(wù)員法追究其“玩忽職守，貽誤工作”的行政責(zé)任;是黨員的還可能追究其黨紀(jì)責(zé)任;觸犯刑法的可能觸犯兩個(gè)罪名：第一、玩忽職守罪。根據(jù)刑法第397條規(guī)定，玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，構(gòu)成玩忽職守罪，依法處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑。第二、包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。根據(jù)刑法第294條第4款的規(guī)定，包庇黑社會(huì)性質(zhì)的組織，或者縱容黑社會(huì)性質(zhì)的組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的，構(gòu)成包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，依法處五年以下有期徒刑;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。另外，受賄同時(shí)又犯以上兩種罪的，還要追究受賄罪的刑事責(zé)任。

　　華律網(wǎng)編輯：

　　此次曝光的東莞色情業(yè)中，太子酒店首當(dāng)其沖，媒體稱該酒店董事長(zhǎng)是全國(guó)人大代表，如果此事被證實(shí)，那該董事長(zhǎng)將會(huì)受到什么樣的處罰呢?對(duì)此次事件您還有什么更多的想法嗎?

　　李東宏律師：

　　中國(guó)是法治國(guó)家，全國(guó)人大代表犯罪，其刑罰與普通公民無(wú)異。如果太子酒店確實(shí)有以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制他人從事賣淫活動(dòng)的行為，而且其董事長(zhǎng)確實(shí)從中起到組織、策劃或指揮的作用，他就成立組織賣淫罪。當(dāng)然，對(duì)該董事長(zhǎng)的刑事偵查及其它刑事訴訟活動(dòng)應(yīng)該嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行，因?yàn)槿舜蟠砭哂幸欢ǖ娜松肀Ｕ咸貦?quán)。我國(guó)人大代表法第三十條規(guī)定，“縣級(jí)以上的各級(jí)人民代表大會(huì)代表，在本級(jí)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，非經(jīng)本級(jí)人民代表大會(huì)主席團(tuán)或常務(wù)委員會(huì)許可，不受逮捕或者刑事審判。如果因?yàn)槭乾F(xiàn)行犯被拘留，執(zhí)行拘留的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即向該級(jí)人民代表大會(huì)主席團(tuán)或者人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)報(bào)告。

　　這次東莞掃黃，讓人感想良多。首先，我的態(tài)度是完全贊成，理由如下：

　　古今中外，色情業(yè)都是嚴(yán)重危害和困擾人類的毒瘤，因此，色情業(yè)在大多數(shù)國(guó)家是被禁止的。據(jù)《觀察者網(wǎng)》介紹，在美國(guó)只有內(nèi)華達(dá)一個(gè)州是色情業(yè)合法的，也就是拉斯維加斯所在的那個(gè)州。在那里，妓院是合法營(yíng)業(yè)的。但是，在內(nèi)華達(dá)也不是一刀切，有四個(gè)縣是不可以賣淫的，其中就包括拉斯維加斯所在的那個(gè)縣(美國(guó)通常縣大于市)，而且整個(gè)州合法經(jīng)營(yíng)的妓院也就19家200多名妓女，大家在美劇里看到拉斯維加斯的妓女，說(shuō)不準(zhǔn)就是非法營(yíng)業(yè)的。

　　色情業(yè)和色情交易本質(zhì)上是一種奴役，是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原則和法治精神相違背的，更與社會(huì)主義法治理念和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)格格不入。色情業(yè)和色情交易還與契約自由不搭界，因?yàn)槌鲑u自己的身體，本身就是不自由的，正如出賣自己的健康和生命毫無(wú)自由可言一樣，出賣和購(gòu)買是違法，有的甚至是犯罪。還可以說(shuō)，通過(guò)契約的奴役和不通過(guò)契約的奴役，差別只在于形式，即契約的有無(wú)，本質(zhì)上是一致的，都是奴役。至于個(gè)別人扯到性自由，無(wú)論性自由是否正當(dāng)，一旦成為侵犯或奴役他人的工具，就變成不正當(dāng)?shù)牧恕谋举|(zhì)上說(shuō)，不管被包裝到何種文明程度，色情業(yè)和色情交易中的契約和自由，不再是契約和自由，而是一種暴力和奴役的工具。

　　市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有缺陷，客觀上要求政府監(jiān)管。廣義上說(shuō)，政府對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管，就包括政府凈化市場(chǎng)秩序和和社會(huì)秩序的行動(dòng)，就包括掃黃打黑。可以說(shuō)，這次東莞掃黃的依法進(jìn)行，是凈化和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)主義法治秩序的正當(dāng)行動(dòng)，是符合社會(huì)主義法治理念和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本精神的，符合國(guó)家、社會(huì)和公民的利益，有著深厚的民意基礎(chǔ)，是深受廣大人民支持的。

　　其次，它在社會(huì)上引起了很大爭(zhēng)議。從爭(zhēng)議的部分焦點(diǎn)內(nèi)容來(lái)看，我們的文化對(duì)賣淫嫖娼和色情業(yè)過(guò)分容忍了。在堅(jiān)持法治和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上，我們?cè)谖幕峡梢远覒?yīng)該保守一些。現(xiàn)代化不是西方化，更不是墮落化，而是堅(jiān)持和發(fā)揚(yáng)中國(guó)文化的現(xiàn)代化。中國(guó)文化和現(xiàn)代化完全可以兼容，新加坡就是明證。

　　再次，名人應(yīng)該給中國(guó)社會(huì)帶個(gè)好頭，而不應(yīng)該帶頭沖擊中國(guó)社會(huì)的道德底線。像太子酒店的董事長(zhǎng)，身為全國(guó)人大代表，而且在大會(huì)上發(fā)起言來(lái)指點(diǎn)江山，揮斥方遒。沒(méi)想到在下面會(huì)干出這種事。

　　最后，這次東莞掃黃，是凈化社會(huì)環(huán)境的重大舉措，也是對(duì)中國(guó)法治的考驗(yàn)。我堅(jiān)信中國(guó)社會(huì)主義法治可以經(jīng)受住這次考驗(yàn)，期冀掃黃中的各個(gè)重大舉措依法進(jìn)行，最終提升中國(guó)社會(huì)主義法治的水準(zhǔn)。

　　結(jié)語(yǔ)

　　執(zhí)法部門(mén)“貓捉老鼠”般的明禁實(shí)縱中，侵蝕的是法律的尊嚴(yán)和政府的公信，沾污的是社會(huì)風(fēng)氣、公眾心態(tài)、城市未來(lái)。東莞掃黃讓群眾的認(rèn)識(shí)更加全面，達(dá)成的共識(shí)更多，因此，法治也會(huì)越完備，整治色情產(chǎn)業(yè)也將越順利。

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