近段時間，曾長期從事土地管理工作的黃小虎先生發表了一篇題目為“建立土地使用權可以依法轉讓的憲法秩序”，文章從“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”的憲法條款開始，談論當前中國土地制度改革問題。黃小虎先生集中批評現行的土地征收制度，他的意思是，既然憲法都規定了土地使用權可以轉讓，為什么農村土地不能像國有土地一樣參與城鎮建設用地市場?在此之前，一貫主張農地農房入市的周其仁先生也表達過類似的質疑，他認為，“既然中華人民共和國只有國有土地和集體土地這兩種土地所有權，那么國有土地的使用權可轉讓，集體土地的使用權當然也可轉讓。” 基于“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”的憲法條款，周教授還作出相關制度“本身是違憲”的論斷。
黃小虎和周其仁兩位從憲法層面批評城鄉土地“不同權”，立意相當高。如果他們的論斷成立，則土地征收、土地用途管制和土地利用規劃等做法都將喪失合法基礎，現有土地管理制度面臨巨大沖擊。“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”最早于1988年寫入憲法，然而在憲法修正案加入土地使用權轉讓條款之后，我國土地管理卻走了完全相反的方向。
基于憲法之修訂，土地管理法于1988年也被修訂，規定“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓”。可能是考慮到土地使用權轉讓問題復雜，當時修法時還加入一條，“土地使用權轉讓的具體辦法，由國務院另行規定”，將責任推給了國務院。時至今日，國務院依然沒有出臺關于農村集體土地使用權轉讓直接依據。更有甚者，1998年修訂土地管理法時，還刪掉了這一條，并“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓”將修改為“國家依法實行國有土地有償使用制度”，并且在第43條和第62條寫入……直接關閉集體土地入市大門。在此期間，土地用途管制被強化、土地征收制度不斷完善，國家加強對土地利用的規劃控制，農村土地入市大門關閉，“小產權房”建設被三令五申叫停，等等。
憲法是我國根本大法，土地管理法等不能違背憲法。這個根本而又明了的道理，立法者在修訂土地管理法時不至于不知道。一方面，土地的使用權可以依照法律規定轉讓已經是白紙黑字地被寫入憲法，另一方面，農村集體土地卻直接被排斥出城鎮建設用地一級市場，對此，有兩種解釋。第一種是1988年之后的土地管理制度改革如周其仁教授所言，存在“違憲”之嫌疑;第二種是，黃小虎和周其仁兩位對1988年的憲法修正案理解存在偏差。筆者認為，第二種情況的可能性較大。黃小虎先生和周其人教授要求落實“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”這一憲法條款，目的是推動集體土地參與城鎮建設用地市場，實現所謂的“農地農房入市”。在論證過程，他們將這一條款抽離憲法語境，進行了抽象化的解釋。
1988年的憲法修正案第二條，將憲法原第十條第四款“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地”，修改為“任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地，土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。”憲法原第十條還包括五款，第一、二款規定城市土地屬于國家所有、農村土地屬于集體所有，第三款規定土地征收，第五款體現珍惜合理利用土地資源的基本國策。憲法修訂之前，按照第十條第四款的規定，直接或是其他形式的土地轉讓屬于非法行為。1988年的憲法修正案，打開土地要素參與市場流通的口子。
憲法第十條包含了土地歸屬、土地征收和土地利用等基本原則，建立我國土地制度基本框架。盡管如此，憲法第十條并非土地秩序的起點和全部。除第十條以外，憲法第六條、第八條和第九條等于土地密切相關。其中，憲法第九條規定自然資源的歸屬，與土地使用權轉讓制度不太相關。憲法第六條規定我國基本經濟制度，“中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。”土地屬于最重要的基本生產資料，土地公有制是社會主義制度的基石。具體的土地管理制度需符合土地公有制要求，堅持公有制是土地制度改革不能突破的底線。另外，憲法第八條也與土地相關。第八條規定我國農村基本經營制度，經過1980年代初期改革，我國最終確立“農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”，家庭聯產承包責任制建立在土地承包經營基礎上，農村雙層經營體制包含著集體土地所有權與農戶土地承包經營權的平衡關系。憲法中還存在一個與土地間接相關的條款。憲法第十三條規定，“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。”農村房屋是農民最重要的私有財產，房屋的私有性在高度集體化時代也一直未變。1962年的《人民公社六十條》規定，“社員的房屋，永遠歸社員所有。”房屋屬于農民的私產，當然受憲法保護。不過問題在于，農村房屋建設在集體土地上，農民通過福利分配獲得宅基地。鑒于房地一體原則，房屋處置必然涉及宅基地處置，宅基地的福利性對房屋的私產性質造成一定限制。以上這些一起構成我國土地制度的憲法條款。
1988年的憲法修正案包括兩條，除與土地相關的第二條，還包括另外一條與私營經濟有關。具體是指，憲法第十一條增加規定：“國家允許私營經濟在法律規定的范圍內存在和發展。私營經濟是社會主義公有制經濟的補充。國家保護私營經濟的合法的權利和利益，對私營經濟實行引導、監督和管理。” 這兩條修正案即可以單獨理解，也可以放在一起理解。
先單獨來看修正案第二條。修訂之后，憲法第十條第四款變為，“任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地，土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。”這一款的前半條與土地公有制有關，是對憲法第六條關于生產資料公有制的落實，即禁止土地直接成為商品物;新增加的后半條，則與當時的經濟形勢轉變有關。
我國土地公有制形成于社會主義改造運動。通過農業社會主義改造，我國建立起農業合作經營制度，后發展為人民公社體制下的集體經營制度;通過手工業改造，建立手工業生產合作制度，個體手工業者加入合作社，實現手工業個體經營向集體經營的轉變;在城市工商業方面，通過“和平贖買”等政策，將民族資本主義改造為社會主義公有制企業，實現城市工商業的國家經營。在社會主義三大改造過程中，不僅發生了生產資料從私有向公有的歸屬制度轉變，而且改變了農業、手工業和工商業的經營制度。也就是說，伴隨著土地從私有向共有轉變，土地使用方式也從私人經營向集體經營和國家經營轉變，生產資料所有制轉變與經營制度轉變是一體兩面的。譬如，屬于集體所有的農村土地，經歷合作化運動和組建人民公社之后，由集體經濟組織直接支配并用于農業生產經營活動，土地所有權與土地經營使用權統一。城市土地屬于國家所有，國家直接按照計劃經濟管理方式將土地無償劃撥給國營企業使用，土地收益通過企業經營收益返還給國家，國有土地的占有、使用、經營和收益權也是統一的。
改革開放之后，商品經濟引入，之前高度統一的計劃經濟體制開始松動，譬如農村逐步推行各種形式的生產責任制，并最終確立以“包干到戶”為基本形式的家庭聯產承包責任制;在工商業方面，為了增強國營企業的活力，1980年代中期也推行了國營企業改革，通過費改稅和承包制等方式實施企業所有權與企業經營權分離。經過改革之后，農民家庭重新恢復為農業基本經營單元，原城市工商業也從國有國營變為國家所有而企業經營，農戶成為參與市場經濟的獨立主體，國有企業也逐步成為參與市場競爭的法人主體。同一時期，不僅發生農業和工商業的具體經營方式變動，而且在傳統公有經濟之外，私營經濟成分也開始增加，例如自七十年代末期在城市工商業方面開始出現中外合資經營企業，個體經濟和私營經濟在八十年代以后也逐步增加。土地是基本生產資料，農業、手工業和工商業都離不開土地要素，如何適應改革開放之后公有私營經營形式轉變和個體私營經濟發展需求，就成為當時土地管理的核心問題。一方面，不能改變土地公有性質，另一方面，要向私營主體配置土地資源。在此情況下，我國發展出土地使用權制度。
土地使用權制度包括適應農業經營體制變化的土地承包經營制度，適應農房私有的宅基地制度，以及適應城市工商業發展和市場經濟擴大的城鎮建設用地制度。經歷七十年代末期以來的多種形式的生產責任制探索之后，1982年中央正式確認“包干到戶”為基本形式的農村家庭聯產承包責任制，“包干大戶”的本質是將土地經營控制和農業生產剩余索取權交給農民，增強對經營者的激勵效應，解決人民公社體制下統一經營、統一分配所造成的低效。宅基地使用權方面，1963年《中共中央關于各地對社員宅基地問題作一些補充規定的通知》曾對宅基地分配、使用等作出一些規定，目前我國一直維持“集體分配、一戶一宅、長期使用”的做法。九十年代，我國曾短暫試行過農村宅基地有償使用制度，后因造成農民負擔加重而被叫停。
受公有制限制，我國土地所有權不能轉讓，土地資源配置主要通過土地使用權制度實現。在不改變土地所有制的情況下，通過權能分割，以土地使用權的形式將土地配置給私人經營主體，實現生產要素的靈活配置。在具體的經濟活動中，相對于土地所有權，土地使用權制度起到的作用更大。八九十年代以來，我國市場經濟程度不斷加深，城市工商業形態日趨豐富，與之匹配，城鎮建設用地使用權制度也不斷健全。基于公開的建設用地使用權轉讓制度，包括國有企業、私營企業在內的各類市場主體公平獲得土地使用權，解決企業擴大生產問題。國家獲得土地出讓收入，用經濟形式實現土地所有權。
1988年的憲法修正案中兩個條款高度相關，一條承認私營經濟的合法地位，一條為私營經濟發展壯大提供土地制度基礎。這兩條互為表里。
基于以上分析可以看出，“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”的憲法條款并非是土地自由入市制度。站在整個憲法體系和當時語境來看，這一條款的意義在于，在改變土地所有制的情況下，解決日漸擴大的公有私營經濟和私人經濟用地問題。憲法第十條中的“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”制度與憲法第八條背后的土地承包經營制度，以及憲法第十三條背后的宅基地使用制度屬于并列關系。八九十年代以來，我國城鎮建設用地制度、土地承包經營制度和農村宅基地制度都在不斷改革，但是這并不改變城鎮建設用地使用權、土地承包經營權與宅基地使用權三項土地使用權權利的性質差異。這三項權利的設置條件、權利主體、具體權能等全然不同。我國農地農房之所以不能入市的原因在于，土地承包經營制度和農村宅基地制度本身就不是為了土地入市而設置的，土地承包經營制度是要向集體成員配置農業生產資料，宅基地制度是要保障農民居有所居的權利。
以上這樣解釋，還存在一個必須問答的問題，即，為何不能在集體土地上設置建設用地使用權。我國《物權法》明確規定，建設用地使用權特指使用權人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利。也就是說，為何集體土地必須經過征收之后才能用于城鎮建設開發。這需要回到憲法體系中去解答。
一般人研究土地問題，將憲法第八條當做起點，并將憲法第八條中的城市土地屬于國家所有和農村土地屬于集體所有解釋為兩種所有權。這樣一來，農村土地不能用于城鎮建設開發，必然被視為城鄉土地“不同權”。但是，如果態度制度的起點回溯到憲法第六條的話，就會發現土地不是一般所有權意義上的財產對象，它首先屬于公有制生產資料。生產資料所有制是規范勞動者與生產資料結合方式的制度形式，勞動者與土地的結合存在兩種方式，一種是財產式結合，另外一種是通過勞動結合。在前一種結合方式下，土地占有者不從事勞動，僅僅依靠土地權利就可以獲得收益，在后一種結合方式是通過勞動投入而獲得收益。基于這兩種占有方式，分別產生土地私有制和土地公有制。憲法第六條還規定“社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實行各盡所能、按勞分配的原則”，取消基于土地占有所產生的剝削行為，是我國實施土地公有制的基本目的。
取消土地私有制下不勞而獲的食利行為，并不取消土地的財產價值，在地租規律的支配下，經濟越發展，附著在土地上的利益越多。落實土地公有制，還需要找到一條實現土地增值收益社會化的渠道。九十年代以后，我國進入高速城鎮化、工業化階段，園區建設和房地產開發一路蓬勃，城市經營致使土地產生巨額的增值收益。“征地制度+土地有償使用制度”恰好提供一條土地自然增值收益公共化的手段。城鎮建設中農地非農使用增值收益來自于社會投入，是公眾力量的產物，國家通過土地使用權轉讓將公共投資收回，實現土地收益公共享有。相對于全民所有，集體所有只涵蓋部分勞動群眾，站在全民的角度，集體所有具有私的性質。如果允許集體土地入市，就會讓部分地理位置優越的村莊占有公眾力量作用下土地增值收益，這違背土地公有制。這就是九十年代以來集體土地非農使用政策日漸鎖緊的根本原因。
集體土地用于經營性建設開發存在一個例外。土地管理法第四十三條規定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地;但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。”農民建房和興建鄉村公共設施和公益事業不屬于經營性建設開發，唯一允許的經營性建設開發是利用集體土地興辦鄉鎮企業。土地管理法第六十三條還做出一個相關的規定，“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設;但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”我國土地管理制度在集體土地開發上開了這么一個口子與鄉鎮企業性質有關。按照《鄉鎮企業法》的規定，“鄉鎮企業，是指農村集體經濟組織或者農民投資為主，在鄉鎮(包括所轄村)舉辦的承擔支援農業義務的各類企業。前款所稱投資為主，是指農村集體經濟組織或者農民投資超過百分之五十，或者雖不足百分之五十，但能起到控股或者實際支配作用。”鄉鎮企業具有很強的集體性質，集體將土地用于發展鄉鎮企業是從事實際的企業經營活動，而非單純從事土地經營活動，農民興辦集體經濟主導的鄉鎮企業，保持農民與土地通過勞動力結合方式，維持土地的生產資料屬性。
九十年代中期之前，在短期經濟和賣方市場的背景下，我國珠三角、長三角等地區的鄉鎮企業大力發展，產生一輪集體土地經營性開發高潮。九十年代以后，隨著市場環境變化，鄉鎮企業迅速衰落，這就產生了原鄉鎮企業用地的重新開發利用問題。針對此，十七屆三中全會提出集體經營性建設用地入市問題。目前正在試點的集體經營性建設用地入市，是要解決鄉鎮企業破產之后的歷史遺留問題，因此，中央在改革試點意見中明確將其限制在“存量”范圍。限制為存量范圍的集體經營性建設用地入市，并未突破集體土地不得用于非農建設開發的制度。
周黃所舉珠三角地區，在九十年代已經變成食利者，應該成為反例。高揚食利，鼓勵食利，這才是真正的“違憲”。基于珠三角的改革，不是落實憲法，而是離憲法越來越遠。
總結一句，“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”的憲法條款應當理解為，在城市建設開發中，建立與市場經濟相適應的國有土地有償使用制度。回歸憲法本義的土地使用權依法轉讓制度并非是土地自由入市，而是在堅持土地所有制前提下建立土地為私所用的一種資源配置形式。在所有制層面保持地利共享和按勞分配制度，在資源配置層面放活土地權能和促進土地利用，這是比具體法律條款更高的憲法原則。唯有抓住憲法精神，才能對憲法具體條款做出更好理解。
2017.10.6
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