對周其仁教授法律認(rèn)知誤差的幾點(diǎn)認(rèn)識

　　華中科技大學(xué)中國鄉(xiāng)村治理研究中心

　　對我國土地制度改革，周其仁教授一直發(fā)表自己的言論，以散論的方式，形成了一系列觀點(diǎn)。最近，周其仁教授在《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》上發(fā)表名為《為什么城市化離不開農(nóng)地農(nóng)房入市?》的長文，從“人的城市化”入題，周教授拿起法律文本，對1988年憲法修正案、土地管理法、國務(wù)院辦公廳文件、物權(quán)法、人民公社條例、英國城鄉(xiāng)規(guī)劃法一通檢討，細(xì)細(xì)讀來，周其仁教授的主張明確，農(nóng)地農(nóng)宅自由入市乎。

　　周教授以法論劍，無非是想說明，我國土地法律制度妨礙了農(nóng)民土地利益的實(shí)現(xiàn)，站在農(nóng)民的立場，阻礙社會進(jìn)步的法律制度需要被改造一番。周教授沒有空口說瞎話，而是拿出了自己的“法律證據(jù)”，可一旦仔細(xì)分析，卻發(fā)現(xiàn)周教授對國內(nèi)外土地法律的認(rèn)知有不少誤差。

　　一、1998年《土地管理法》“違憲”

　　土地管理法是國土管控的基本大法，從頒布之日起，已經(jīng)數(shù)次修訂，目的無非在于緊跟市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展大勢，避免法律拖了經(jīng)濟(jì)的后腿。不過，市場經(jīng)濟(jì)有風(fēng)險(xiǎn)，通過土地指標(biāo)的治理，土地管理法就穩(wěn)住了“地根”。周教授認(rèn)為1998年《土地管理法》中規(guī)定的“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”有“直接違背憲法準(zhǔn)則之嫌”，盡管語氣不夠堅(jiān)定，但無疑給1998年《土地管理法》扣上了“違憲”的帽子。

　　周教授開篇拿1988年憲法修正案說事，緊抓著“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”不放，將其理解為國有土地和農(nóng)村集體土地的使用權(quán)都可以轉(zhuǎn)讓，這個不錯。既然憲法規(guī)定了土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，那么下位法自然需要去貫徹落實(shí)，否則土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓便無法實(shí)現(xiàn)。令周教授滿意的是，1988年《土地管理法》規(guī)定“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”，而國務(wù)院隨后又出臺了《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題得到落實(shí)。可是，在周教授看來，農(nóng)村集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓卻不見下文，不僅如此，1998年修訂的《土地管理法》還緊縮了“地根”，限制農(nóng)村集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，這顯然違反了憲法關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。

　　粗看起來，好像周教授言之有理。但是，1998年《土地管理法》對農(nóng)村土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制要點(diǎn)在于“非農(nóng)業(yè)建設(shè)”。按照土地用途，我國土地分為農(nóng)地和建設(shè)用地，農(nóng)村集體土地用于“非農(nóng)”建設(shè)，如果拋開集體經(jīng)營性建設(shè)用地，就會涉及到土地用途性質(zhì)的變更。土地用途性質(zhì)變更是土地一級開發(fā)權(quán)的問題，而非土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題。周教授之所以指責(zé)《土地管理法》，實(shí)質(zhì)上是沒有認(rèn)清土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的邊界，憲法規(guī)定的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，指的是土地在既定所有權(quán)框架內(nèi)的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，而不是說農(nóng)村土地的使用權(quán)可以越過土地集體所有制，直接向城市建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。

　　可能上述解釋無法令周教授滿意，這里很有必要提及修憲背景。在1988年憲法修正案出臺之前，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是受到禁止的，這在1986年《土地管理法》中有明確規(guī)定。不過，改革開放之初，中外合營、民營等非公經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，土地的有償使用需求日益萌發(fā)，1979年，國家出臺《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，僅隔一年，又頒布《中外合營企業(yè)建設(shè)用地暫行規(guī)定》。之后，國家在深圳、大連、重慶等地開征城市土地使用費(fèi)，從1987年始，上海、廣東等地開始頒布土地有償使用的地方性法規(guī)。為了滿足市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展對土地的需求，最終全國人大通過憲法修正案，方才明確規(guī)定“土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。”

　　近十年的土地有償使用地方性試驗(yàn)，最終在憲法中被確定。如此說來，在當(dāng)時的修憲背景下，1988憲法修正案的設(shè)頒布是為了促進(jìn)城市經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，無需高超的釋憲技藝，便能判斷“土地的使用權(quán)”中的“土地”，盡管側(cè)重于城市建設(shè)用地，但對農(nóng)村土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓也自然并未排斥。

　　盡管開了土地有償使用的口子，但憲法規(guī)定的是“依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，這里的“依照法律”，自然是依照專門的土地管理法，也就是說，憲法認(rèn)可土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但至于土地怎么轉(zhuǎn)，那就是下位法的事了。

　　周教授顯然只著眼于法條所言之“詞”，對法詞背后所指之“物”卻沒有分清。1988年《土地管理法》對土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓規(guī)定的是“可以依法轉(zhuǎn)讓”，意思是說，“可以轉(zhuǎn)讓”，但要“依法”。1998年《土地管理法》中對農(nóng)村集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制，目的在于強(qiáng)化對土地利用實(shí)踐中發(fā)生的擅自變更土地用途等違法用地行為的管控，這不僅沒有違反1988年憲法修正案，反而是對其規(guī)定的轉(zhuǎn)讓需“依照法律”的落實(shí)和完善。為了避免法律自相矛盾，1998年《土地管理法》還加上一個法律但書，目的是將農(nóng)村集體土地中的經(jīng)營性建設(shè)用地排除在“不得用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”之外。

　　如果真的按照周其仁教授的理解，1998年《土地管理法》確有違憲，那么在周教授自認(rèn)為合憲的邏輯下，不僅農(nóng)村集體土地的轉(zhuǎn)讓不受拘束，而且由國家享有的土地一級開發(fā)權(quán)自然就無法存在了。可國土管控也是土地管理法的基本準(zhǔn)則，這樣一來，周教授自己的主張豈不也有違法之嫌。

　　二、國務(wù)院辦公廳“越權(quán)”立法

　　除了農(nóng)地，農(nóng)宅也是周教授關(guān)心的重點(diǎn)，周教授所指的“兩紙公文”是，1999年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》和2007年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》。

　　至于這“兩紙公文”究竟是否否定了人民公社時代農(nóng)村住宅可自由交易的規(guī)定，暫且不論。這里僅簡要說明，八二憲法及1983年《中共中央 國務(wù)院關(guān)于實(shí)行政社分開建立鄉(xiāng)政府的通知》已終結(jié)了人民公社制度，由1991年中共十三屆八中全會通過的《中共中央關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作的決定》所確立的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制，更是構(gòu)成了我國新的農(nóng)村基本經(jīng)濟(jì)制度。原先人民公社制度中對農(nóng)宅的規(guī)定，《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》和《土地管理法》已經(jīng)進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，實(shí)現(xiàn)了法律制度上的繼承。

　　實(shí)際上，按照周其仁教授的邏輯，真正需要討論的問題是，國務(wù)院辦公廳的“通知”究竟是否超越自己的職責(zé)，以“通知”的形式，頒布了原本應(yīng)該由全國人大和國務(wù)院負(fù)責(zé)的法律和行政法規(guī)?

　　國務(wù)院辦公廳并非國務(wù)院，當(dāng)然沒有頒布行政法規(guī)的權(quán)力，所謂的“公文”，無非是，在國務(wù)院同意的前提下，國務(wù)院辦公廳對關(guān)于落實(shí)土地管理法律法規(guī)進(jìn)行的通知。土地管理涉及面廣，依靠國土部門一家顯然難以有效統(tǒng)一管理，國務(wù)院辦公廳下發(fā)“通知”，等于是發(fā)揮自己應(yīng)急、督查和運(yùn)轉(zhuǎn)樞紐之職責(zé)，以國務(wù)院的名義機(jī)動靈活地統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)全國的土地管理工作，最后全國各省、自治區(qū)、直轄市人民政府和國務(wù)院各有關(guān)部門的工作，依然需要向國務(wù)院報(bào)告，而非對國務(wù)院辦公廳負(fù)責(zé)。盡管“公文”并非行政立法，而只是“通知”，但卻具有強(qiáng)化敦促土地法律法規(guī)實(shí)施、執(zhí)行的行政效力。

　　實(shí)際上，被周教授拿著不放的只有“公文”中出現(xiàn)的“農(nóng)民住宅不得向城市居民出售”，必需承認(rèn)，在我國土地法律法規(guī)政策文件的直接表述中，的確只有國務(wù)院辦公廳發(fā)布這這兩份文件明確規(guī)定了農(nóng)民的住宅不能向城鎮(zhèn)居民出售。一些農(nóng)村房屋交易糾紛的司法判決中，人民法院也以該國務(wù)院辦公廳的文件作為裁判依據(jù)。暫且不論這“文件”能否作為司法裁判的依據(jù)，需要討論的是，周其仁教授所指的“通知”中的這個內(nèi)容究竟是否為國務(wù)院辦公廳擅自添加，因而越權(quán)立法了?或者說，土地管理法里究竟對農(nóng)村住宅交易是怎么規(guī)定的?

　　如果仔細(xì)查看1986年至今的《土地管理法》，可以發(fā)現(xiàn)，《土地管理法》規(guī)定只有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)、農(nóng)村居民住宅等三類鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村建設(shè)可以使用集體所有土地。一個關(guān)于農(nóng)村房屋的常識是，村民住宅和住宅之下的集體土地沒法分開，如果要進(jìn)行農(nóng)宅交易，房地必需合一。城鎮(zhèn)居民在城市購買商品房，兩證齊全才算是有了“完整”產(chǎn)權(quán)，而按照土地管理法的規(guī)定，建造在農(nóng)村集體土地上的房屋則只能是“農(nóng)村居民住宅”，這一點(diǎn)與城市房產(chǎn)有很大不同，區(qū)別在于法律增加了房屋所有者的身份限制。也就是說，要想買農(nóng)村的房屋，最主要的是“農(nóng)村居民”這個身份要件，從法律規(guī)定上來看，城鎮(zhèn)居民顯然不符合購買農(nóng)宅的身份要件，住宅還是那個住宅，可交易之后，農(nóng)村居民住宅就變成了城鎮(zhèn)居民住宅了。

　　此外，在土地管理法的范圍內(nèi)，集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓只能在村內(nèi)發(fā)生。這樣，《土地管理法》“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)”規(guī)定中的“出賣住房”，也只可能在村集體范圍內(nèi)部發(fā)生的農(nóng)宅交易了。

　　這樣看來，土地管理法對農(nóng)宅交易的限制要件設(shè)定的已經(jīng)很清楚，身份要件和土地要件決定了農(nóng)宅無法入市交易。所以，《土地管理法》實(shí)際上所要表達(dá)的就是“農(nóng)民住宅不得向城市居民出售”，只不過這種直白的表達(dá)并不適合通過法律條文來進(jìn)行表述罷了。被周教授緊抓不放的“通知”，恰好是國務(wù)院辦公廳在自己的權(quán)限范圍內(nèi)，為了強(qiáng)化農(nóng)村建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓的管理，而對土地法律法規(guī)進(jìn)行的政策性表述罷了。

　　三、宅基地使用權(quán)的“任由解釋”與“無限執(zhí)行”

　　周其仁教授對《物權(quán)法》寄予厚望，老實(shí)說，就宅基地使用權(quán)而言，《物權(quán)法》的確沒有進(jìn)行擴(kuò)權(quán)，依然以現(xiàn)行土地管理法為主，這顯然與周教授所推崇的宅基地使用權(quán)私有化相差甚遠(yuǎn)。宅基地使用法律制度遠(yuǎn)早于物權(quán)法的誕生，宅基地使用權(quán)最早出現(xiàn)在1963年中央下達(dá)的《關(guān)于對社員宅基地問題作一些補(bǔ)充規(guī)定的通知》中。《物權(quán)法》的出臺，使宅基地使用權(quán)有了明顯的物權(quán)屬性，但是土地資源實(shí)在特殊，在憲法框架內(nèi)，社會主義公有制下的土地資源自然是公有制生產(chǎn)資料的一部分，宅基地不可能徹頭徹尾地被私權(quán)左右。

　　眾所周知，國土管控是世界通則，即使實(shí)行土地私有制，也至少要服從如英國的土地發(fā)展權(quán)國有制度和美國的土地分區(qū)制等土地管制措施。作為重要的土地資源，宅基地自然也不例外，這顯然并非一個物權(quán)法范圍內(nèi)的“宅基地使用權(quán)”概念所能承載。所以，宅基地之上的重重利益，需要土地管理法的管制和調(diào)控，并非簡單的“由財(cái)產(chǎn)法來規(guī)范的權(quán)利”的問題。

　　對于“宅基地使用權(quán)”，《物權(quán)法》的確將宅基地使用中的具體問題拋給了土地管理法，但我國對宅基地有著50多年的土地管理實(shí)踐史，已經(jīng)形成了對宅基地資源進(jìn)行有效配置的制度供給模式，既然如此，在宅基地使用權(quán)的落實(shí)上，當(dāng)然不會“留下一片任由解釋和執(zhí)行的無限空間”。

　　四、片面理解英國城鄉(xiāng)規(guī)劃法

　　周教授在文中不僅論及我國土地法律制度，而且視野廣闊，對英國的城鄉(xiāng)規(guī)劃變遷也發(fā)表了高見。通過閱讀《英國城鄉(xiāng)規(guī)劃》，周教授意圖明確，用英國的由市場主導(dǎo)的規(guī)劃實(shí)踐，來反駁華生的國家管制土地開發(fā)的觀點(diǎn)。

　　周教授引用了作者的論斷，似乎很有道理，但這本書中所提及的英國土地政策的變遷，似乎并非完全如此。實(shí)際上，這本書的一個重要內(nèi)容在于展示，從《1947年城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實(shí)施到1974年“社區(qū)土地計(jì)劃”推行的三十年間，英國通過設(shè)定土地開發(fā)權(quán)，在經(jīng)歷了一系列法律制度變遷后，保障了土地外力增值的國有化。也就是說，即使“規(guī)劃是市場的仆人”，也不能以此來否定國土管制和土地增值收益配置的國有模式。

　　根據(jù)書中的記載，英國1947年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》設(shè)立了土地開發(fā)權(quán)制度，并使開發(fā)權(quán)及相關(guān)利益實(shí)現(xiàn)了國有化。該法規(guī)定，一切私有土地將來的開發(fā)權(quán)移轉(zhuǎn)歸國家所有，私有土地也只能在原用途的范圍內(nèi)進(jìn)行利用。若私人想變更土地用途，必須向規(guī)劃當(dāng)局申請?jiān)S可。如果許可被批準(zhǔn)，任何由此引起的土地增值都需要支付開發(fā)捐(Development Charge)，其具體數(shù)額按變更用途后土地自然增漲的價(jià)值計(jì)算，根據(jù)預(yù)先評估數(shù)額支付，這相當(dāng)于向國家購得土地開發(fā)權(quán)。

　　以市場為導(dǎo)向的規(guī)劃與國家管制土地開發(fā)并不矛盾，《英國城鄉(xiāng)規(guī)劃》恰好表明，即使是實(shí)行土地私有制的英國，也會面臨土地財(cái)富蛋糕怎么切的問題。私有制并不意味著私權(quán)絕對，通過私有制不斷的修正和完善，為了公共利益，“應(yīng)強(qiáng)制性地使私人所有者遵從，哪怕他們?yōu)榇硕冻龃鷥r(jià)”，已經(jīng)成為英國當(dāng)時的社會共識。正是為了實(shí)現(xiàn)土地增值利益的優(yōu)化配置，英國才通過城鄉(xiāng)規(guī)劃法來改革土地所有制，通過未開發(fā)土地的開發(fā)權(quán)的國有化，以確保“在所有制不變的情況下，能夠?qū)崿F(xiàn)土地的價(jià)值轉(zhuǎn)移”。

　　實(shí)際上，1959年修改的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》仍然堅(jiān)持土地開發(fā)權(quán)國有的原則，周教授所引用的觀點(diǎn)不假，但卻無法為自己駁斥國土管制的觀點(diǎn)提供證明。這部英國城市規(guī)劃的“圣經(jīng)”，反倒成為了支撐土地增值收益歸公的利器。

　　從周其仁教授的文章來看，可商榷之處還極多，周教授一直力主農(nóng)地農(nóng)宅自由入市，并引用國內(nèi)外相關(guān)法律作為論據(jù)，只是，周教授對土地法律的理解有違法律常識，用這樣的法律言論去闡述自己對土地制度變革的想法，可能會對公眾產(chǎn)生極大的誤導(dǎo)。寥寥數(shù)語，無非想說，城市化論題頗大，土地上的利益，關(guān)乎甚重，牽扯甚廣，觀點(diǎn)表達(dá)固然重要，但只有在準(zhǔn)確把握了土地法律的基礎(chǔ)上，才能有理有據(jù)地發(fā)表自己的改革言論。

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