不知道會不會有人疑惑過：中國有很多高等院校的學(xué)生、教師、研究院學(xué)者，每年都寫很多論文。在理工科方面，當(dāng)然，科學(xué)技術(shù)發(fā)展的成果有目共睹，但是人文社科方面……那些學(xué)生、教師、學(xué)者都研究出點啥?下面分享一下我的勞動法畢業(yè)論文答辯的經(jīng)歷。
預(yù)答辯的時候，學(xué)校的老師們都覺得我寫的還可以，就通過了，但是正式答辯的時候出問題了。(因為根據(jù)我們學(xué)校的規(guī)定，論文正式答辯的時候會有政府政法系統(tǒng)的官員來做評審老師。)
其中一位官員說：“我們國家工人是領(lǐng)導(dǎo)階級，經(jīng)濟方面是國企，是不存在你說的勞資利益矛盾的。(@_@)當(dāng)然我們也有私營企業(yè)，也交稅什么的，但是和資本主義國家是不一樣的。你寫的這個制度是資本主義國家的制度，你把它照搬照抄過來，在我國是不適用的。我們國家也有集體協(xié)商制度(我說我知道)，上級工會是可以派人介入指導(dǎo)參與集體協(xié)商的(我說我知道)，我們在這方面做了很多工作的，可能你都不知道(= =)。工會嗎(他看了看其他人)，工會發(fā)發(fā)大米就行了(?)。罷工在生活中就有，也不用規(guī)定，總之你這個制度設(shè)計沒有必要。”
當(dāng)時我就懵了，他說“工人是領(lǐng)導(dǎo)階級”，我不能說“不是”，不然就等于和對方翻臉了，但是我又不能說“是”，因為的確，如果說“是”的話哪來的“勞資矛盾”呢?也就不存在“解決勞資矛盾”的問題了。
我之所以會寫到解決勞資矛盾的問題，是因為我參加過的學(xué)術(shù)會議，讀過的關(guān)于勞動法的論文和書，都會討論到這方面問題，而且預(yù)答辯的時候?qū)W校老師們都沒有覺得這樣寫有問題。我完全沒有想到答辯的時候評審官員會這樣說。
其實當(dāng)時我可以回答說：“我們社會主義國家以維護工人階級的利益為重，因此應(yīng)當(dāng)借鑒國外資本主義國家中有利于維護工人階級利益的好的制度設(shè)計。”
不過我在短暫的蒙圈之后的想法是，勞動法的修訂本來就是工人階級自己的事，我一個等著拿畢業(yè)證的學(xué)生沒必要為這事在答辯過程中和評審團的人爭起來。
通過這次論文答辯，我深刻地感覺到社會的撕裂。以前我一直認(rèn)為大學(xué)老師的社會地位是比較高的，尤其是法學(xué)院的老師，往往和政府公檢法系統(tǒng)的官員有著千絲萬縷的關(guān)系，因此我一直以為他們的想法會是基本一致的，這就是我在老師們認(rèn)可了我的論文后就放心了的原因，我沒有想到老師們的反應(yīng)和官員們的反應(yīng)會是不一樣的，或許也是因為我的這篇論文涉及到比較尖銳的階級分化的問題吧。
在寫勞動法論文的過程中，我查閱了很多中外資料，然后得出結(jié)論：至少在勞動法實施和工人權(quán)益保護方面，中國比歐美國家落后得有一百多年……這讓我感到心情沉重和焦慮。
看看自己身邊很多人還在相信努力奮斗就能多掙錢，遇到事忍忍就過去了，想到我們的下一輩工人的處境還會是這么糟糕，或許會因為經(jīng)濟下滑而更糟糕，我就更加郁悶了。
以下內(nèi)容是我所了解到的中外勞動法實施和工人權(quán)益保護方面的一些情況與分析。
第一，關(guān)于勞動者的團結(jié)權(quán)與工會的發(fā)展
關(guān)于對公民政治權(quán)利的限制，世界各國的限制方式主要有三種：
(1)申報制，即僅須在公民行使政治權(quán)利前向有關(guān)機關(guān)報告，無須經(jīng)其批準(zhǔn);
(2)批準(zhǔn)制，即公民行使政治權(quán)利須取得有關(guān)機關(guān)許可;
(3)追懲制，即公民在行使政治權(quán)利之前不受任何國家機關(guān)的干涉，只有在行使權(quán)利的過程中有違法行為時，才依法予以懲罰。顯然，批準(zhǔn)制是管理最為嚴(yán)格的，最寬松的是追懲制。
根據(jù)我國2016年經(jīng)修訂通過的《社會團體登記管理條例》第二十五條規(guī)定：“(社會團體)業(yè)務(wù)主管單位履行下列監(jiān)督管理職責(zé)：
(一)負(fù)責(zé)社會團體成立登記、變更登記、注銷登記前的審查;
(二)監(jiān)督、指導(dǎo)社會團體遵守憲法、法律、法規(guī)和國家政策，依據(jù)其章程開展活動;
(三)負(fù)責(zé)社會團體年度檢查的初審;
(四)協(xié)助登記管理機關(guān)和其他有關(guān)部門查處社會團體的違法行為;
(五)會同有關(guān)機關(guān)指導(dǎo)社會團體的清算事宜。業(yè)務(wù)主管單位履行前款規(guī)定的職責(zé)，不得向社會團體收取費用。”
就是說我國對社會團體是事前查、事中查、事后查。
這正是為什么很多人詫異我國憲法雖然規(guī)定了很多公民政治權(quán)利但是感覺在現(xiàn)實生活中行使這些政治權(quán)利的人很罕見的原因，因為國家法律只是規(guī)定了這些權(quán)利，但是無論是從法律實踐還是從具體的法律法規(guī)條文規(guī)定來看，行使這些權(quán)利并不是公民的自由，而是需要官員“審批”的，加之一些地方官員為了維護某些自身特殊利益或者出于“多一事不如少一事”的懶政思維，輕易不給批準(zhǔn)，因此行使這些權(quán)利的人當(dāng)然就很罕見了。
我認(rèn)為既然憲法規(guī)定公民有結(jié)社自由的權(quán)利，那么憲法以下的法律法規(guī)對結(jié)社的規(guī)定就只能規(guī)定為“申報制”或者“追懲制”。
所謂“自由”，就是“有權(quán)從事一切無害于他人的行為”。
“批準(zhǔn)制”是官員同意做才能做，不同意做就不能做，這當(dāng)然不能算是自由了。缺乏自由結(jié)社權(quán)正是中國勞動者弱勢的重要原因之一。
在中國，工會和民間社會組織的概念是有交叉的部分。工會分為政府工會部門、企業(yè)工會和民間工會組織。而目前中國的政府工會部門、企業(yè)工會由于人事和財物皆不能做到相對獨立，實質(zhì)上就是政府、企業(yè)的行政管理附屬機構(gòu)，叫“工會”并不是很嚴(yán)謹(jǐn)，還是稱作“人力資源管理部門”比較合適。(負(fù)責(zé)發(fā)大米。= =!)
真正能夠比較獨立于政府、企業(yè)，能夠較好代表工人利益的，是民間工會組織，但是這個組織的發(fā)展目前受到嚴(yán)格的限制，基本發(fā)展不起來。即便是勞動法上寫滿了勞動者權(quán)利，但是由于員工缺乏社會團體的支持和幫助，獨自維權(quán)，就會非常困難，甚至還會給個人帶來其他麻煩。
再看外國工會(非政府工會部門)的發(fā)展情況。其實很多人都知道的，歐美很多國家工會很厲害的，如果工人權(quán)益受到企業(yè)侵害，工會會立刻站出來說話的。
在美國，美國在上個世紀(jì)三四十年代就規(guī)定了，工會不得通過采取集體行動等方式干涉雇主推選雇主方代表等應(yīng)當(dāng)由雇主自主決定的事情……可見當(dāng)時的工會有多強大，都影響到雇主行使自身權(quán)利了。
我曾見一個網(wǎng)友說，他在一家地處中國境內(nèi)的德國企業(yè)分公司做管理人員，在德國境內(nèi)的總公司本來想把一條生產(chǎn)線移到中國來，分公司的管理層正開會討論這個事情時，在德國境內(nèi)的總公司那邊傳來消息說，由于工會反對，所以那個生產(chǎn)線過不來了。
在德國還有這樣的事，比如一個工會成員嚴(yán)重違背其勞動合同中規(guī)定的職責(zé)，公司要開除他，這位工會成員認(rèn)為自己沒有做錯，不接受開除，繼續(xù)上班，那么企業(yè)方就只能到勞動法庭起訴。
(德國企業(yè)職工委員會規(guī)定，解雇一名企業(yè)職工委員會成員的基本前提為，該成員嚴(yán)重違背其勞動合同中規(guī)定的職責(zé)，并且企業(yè)職工委員會同意解雇。若該成員拒絕被解雇，雇主可向勞動法庭起訴，并由后者裁決被解雇者是否確實存在嚴(yán)重的瀆職行為。勞動法庭訴訟程序(若經(jīng)過兩次審理)通常持續(xù)一年或一年半。在此期間，因為解雇決定尚未生效，企業(yè)職工委員會成員可繼續(xù)工作。)
所以我想，外國老板一定經(jīng)常懷疑人生：這企業(yè)是我的不?我說了算不?所以外國老板喜歡來中國投資建廠，因為中國工人便宜，好欺負(fù)。我感覺在歐美這些國家，老板比工人的優(yōu)勢就是可以占有剩余價值，但是在企業(yè)管理方面，工會（工人）是介入很多的，本來就應(yīng)該這樣，因為企業(yè)的做大做強本來就是老板和工人共同努力的結(jié)果，本來企業(yè)事務(wù)就不該老板一人說了算。
在社會生活中，國外工會也表現(xiàn)得很強大，比如外國工會在一定程度上是能夠影響立法的，比如說對于勞務(wù)派遣制度(就是一個公司負(fù)責(zé)招工人，然后把他們派到另一個單位工作。為什么我用“單位”這個詞，因為現(xiàn)在連政府機關(guān)都在用派遣工……)，由于其能夠?qū)е鹿と说脑踊凸と司S權(quán)時兩方單位踢皮球，因此外國工會普遍反對勞務(wù)派遣制度或者要求予以嚴(yán)格限制。
相反，在我國，事實上很難找到一個能很好的代表工人權(quán)益的工會，而雇主勢力(非政府的)卻非常強大并能夠干擾立法。(據(jù)《21世紀(jì)經(jīng)濟報道》描述，2006年4月23日，在上?！秳趧雍贤?草案)》研討會上，時近中午，上?？鐕髽I(yè)人力資源協(xié)會的代表徐某(加拿大籍)要求發(fā)言，徐這樣表述：“如果實施這樣的法律，我們將撤資。”該協(xié)會代表54家企業(yè)，擁有26萬職工。《21世紀(jì)經(jīng)濟報道》稱，“此語一出，會場一片嘩然”。)
第二，關(guān)于罷工
罷工是工人為使雇主接受自身訴求，以暫時拒絕提供勞動的方式作為向雇主施加壓力的手段，是具有明確目的性的行為。罷工權(quán)是工人在與雇主對話過程中唯一能給雇主施加一定壓力的籌碼。
歐美國家基本上都規(guī)定了勞動者的罷工權(quán)和一些相關(guān)責(zé)任赦免，比如英國在1900年前后就先后出臺法律規(guī)定勞動者的罷工權(quán)，如1875年《合謀和財產(chǎn)保護法》對勞資爭議實行刑事豁免，規(guī)定工人為罷工而設(shè)置糾察線是合法行為，不得以陰謀罪起訴。
1906年《勞資爭議法》規(guī)定了工會行動侵權(quán)責(zé)任豁免(工會不必因罷工停產(chǎn)造成雇主損失而支付賠償)，行動中個人共謀或引誘違約責(zé)任豁免。大部分國家不允許公務(wù)員罷工，(德國就不允許教師罷工，因為德國教師是公務(wù)員……)。
法國作為“少數(shù)國家”，就允許公務(wù)員罷工，當(dāng)然會有較為嚴(yán)格的限制。根據(jù)1983年《法國公務(wù)員權(quán)利和義務(wù)總章程》中的規(guī)定，比如說，法律禁止某些崗位的公務(wù)員參與罷工，如共和國治安部隊成員、警察、軍人、監(jiān)獄看守、法官、內(nèi)政部負(fù)責(zé)通訊和安全的人員等。
此外，法律還對某些崗位的公務(wù)員提出了保證最低限度服務(wù)的要求，如廣播和電視部門的工作人員、航空部門的工作人員等。
再比如，法律對罷工的程序作出嚴(yán)格要求，規(guī)定罷工必須在發(fā)動的5天前向主管機關(guān)或本單位的領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)發(fā)出預(yù)先通知，明確說明罷工的地點、日期、時間和預(yù)計期限等。禁止進行輪流罷工。
還有，法律對罷工的方式作了規(guī)定，規(guī)定參加罷工的公務(wù)員不得侮辱上司，不得占據(jù)職業(yè)場所，不得強迫參加罷工。還規(guī)定，為了防止公共服務(wù)的中斷，行政機關(guān)可以調(diào)其他公務(wù)人員臨時代替罷工或者錄用臨時合作人員。
這就是說，公務(wù)員可以罷工，但是公務(wù)員罷工不能把國家機器搞癱瘓了(= =)。中國目前的勞動法并沒有規(guī)定“罷工權(quán)”，倒是刑法有個“聚眾擾亂社會秩序罪”隨時候著。
第三，關(guān)于對勞動者的保護力度
國外對勞動者的保護是有力度的，什么叫有力度?這里面是有立法技巧的。老法諺說得好，無救濟則無權(quán)利，就是說，法律對公民權(quán)利、自由規(guī)定得再完備、列舉得再全面，如果在這些權(quán)利和自由受到侵犯之后，公民無法獲得有效的法律救濟的話，那么，這些法律上的權(quán)利和自由都將成為一紙空文。
比如我國《工會法》第五十三條中規(guī)定：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府責(zé)令改正，依法處理：……(四)無正當(dāng)理由拒絕進行平等協(xié)商的。”
但是由于沒有將接受對方合理的集體協(xié)商請求規(guī)定為這一方的責(zé)任，也沒有對集體協(xié)商權(quán)規(guī)定相關(guān)保障和救濟制度，于是在實踐中，企業(yè)不愿意與職工進行集體協(xié)商，政府方也不責(zé)令改正，于是這事就不了了之了，或者政府方責(zé)令改正，但是企業(yè)拖著不辦，于是又不了了之了。
包括我國《工會法》，對干涉員工組建、參加工會(《工會法》第五十條)，干涉工會事務(wù)(《工會法》第五十三條)的行為作了禁止規(guī)定，但是只是規(guī)定違反這兩條規(guī)定后由政府部門“責(zé)令改正”，如果政府部門不責(zé)令改正呢?或者責(zé)令改正后企業(yè)方置之不理呢?這事就又不了了之了。
而一些歐美國家將雇主干涉工會、干涉職工正當(dāng)行使權(quán)利的行為規(guī)定為“不當(dāng)勞動行為”，并規(guī)定了專門的部門管理這些行為，如果雇主作出“不當(dāng)勞動行為”，這些部門會或者先責(zé)令改正不改就給予行政處罰或者直接給予行政處罰，有些還有權(quán)代表職工提起訴訟。
另外在中國的勞動法領(lǐng)域，漏洞也很多，比如我國《工會法》對工會工作只是作出一般規(guī)定，沒有對一些能夠確保工會實現(xiàn)自身功能的關(guān)鍵問題作出強制性規(guī)定，比如資金獨立問題，如果工會資金都不能獨立，如何保證工會能夠無所顧慮的為工人維護權(quán)利呢?
而像美國、日本等國家，都禁止工會接受雇主的資助，美國還把雇主資助工會的行為認(rèn)定為“不當(dāng)勞動行為”。(當(dāng)然從另一個角度來講，中國工人應(yīng)當(dāng)提高團結(jié)意識，自己籌款組建自己的工會。世上從沒有白撿的便宜，這事就只能靠工人自己。)
所以所謂規(guī)定了很多勞動者權(quán)利的中國勞動法，由于這些權(quán)利沒有保障、沒有救濟渠道，說白了就是中國企業(yè)家慈善法，企業(yè)舍給你你就有，不想給你就沒有。
第四，關(guān)于集體談判制度
雖然中國有“集體協(xié)商制度”，但是，這完全不是一回事。從字面意思就可以看區(qū)別來，集體談判是利益對立的群體之間的對話，而集體協(xié)商是利益共同體之間的協(xié)調(diào)商量，參與對象不同，因此這是完全不同的溝通方式。
從我國的《工資集體協(xié)商試行辦法》(2000年11月實行)和《集體合同規(guī)定》(2004年5月)等一系列勞動法中關(guān)于集體協(xié)商制度的規(guī)定可以看出，這些制度只是規(guī)定了勞資雙方對話的一般過程，完全沒有考慮到勞資雙方利益對立以及中國勞動者在生產(chǎn)資料私有制社會中的弱勢地位。
因此在實踐中，勞動者找雇主“協(xié)商”，若雇主根本不搭理勞動者或者勞動者這一方談判主體缺失(就是說現(xiàn)場沒有能夠代表職工利益的談判代表)，整套規(guī)定就廢掉了。
有人曾提出，中國的勞動法制度還具有計劃經(jīng)濟和生產(chǎn)資料公有制經(jīng)濟下法律制度的痕跡，因此才會有“集體協(xié)商制度”的出現(xiàn)，才會有《工會法》中上級工會對下級工會的審批和領(lǐng)導(dǎo)的規(guī)定(而事實上工會應(yīng)當(dāng)是工人自治組織)。
根據(jù)目前中國生產(chǎn)資料私有制經(jīng)濟的發(fā)展與深化，這些勞動法規(guī)定已經(jīng)不能夠解決中國現(xiàn)有的社會問題，而基本上變成了紙上談兵。說到底，我們還是需要更多工人的權(quán)利，而這些權(quán)利則需要工人自己去爭取。
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