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沈宗靈：批判法學在美國的興起 |
| ● 沈宗靈 |
【關鍵詞】批判法學 自70年代末以來，一個通稱為“批判法運動（Critical Law Studies Movement，簡稱CLS）的思潮在美國法學領域中開始出現，以后不斷興起，至今仍盛行不衰。從80年代美國法學刊物的目錄來看，在有關法理學、法律哲學、法學理論方面的論文主題中，批判法學占有首位，在同一時期，美國一些著名法學院曾多次召開批判法學的學術討論會，有的法學院更開設了有關批判法學的課程。據有的評論文章指出，這一思潮的主要代表人物來自某些名牌大學，特別是哈佛大學、斯坦福大學法學院，他們大多較年輕，也多致力于并善于傳播自己的學說，因而這一運動不會轉瞬即逝（2）。這一思想在美國興起后已影響其他西方國家的法學。 ( http://www.tecn.cn ) 關于批判法學的性質，一般認為是“現代法律思想和實踐中的左派運動”（3），“法學領域中左派學術思潮”（4）。嚴格地說，批判法學并不是一個學派，而是一群具有各種不同觀點但卻都以批判正統法律思想為特征的左派法學家（主要是年輕一代法學家）。現代西方社會中所講的“左派”泛指一種比較激進的政治傾向。 ( http://www.tecn.cn ) 就政治或理論傾向而論，這些批判法學家大體上可分為三類。第一類是反形式主義的左派法學家，其中包括哈佛大學教授鄧肯?肯尼迪（Duncan Kennedy）和羅伯托?昂格爾（Roberto Unger）等人。第二類是新馬克思主義者法學家，包括莫頓?霍維茨（Morton Horwitz）、喬治敦大學法律中心教授馬克?圖什內特（Mark Tushnet）等人。第三類是不屬于以上這兩類的左派法學家，包括羅伯特?戈登（Robert Gordon）和威廉?西蒙（William Simon）等人。“新馬克思主義”，或稱“西方馬克思主義”，通常指西方發達國家中馬克思主義的一個流派。 ( http://www.tecn.cn ) 批判法學家不僅有這三類之分，而且在每一類批判法學家內部，每人又都各有自己的特色。盡管如此，所有批判法學家都具有一些共同特征。第一，正如上面已指出的，他們在政治傾向上屬于左派。第二，這一法學是對“正統”法律思想的批判和挑戰。它所講的正統法律思想，是“自由主義”法律思想或“自由法條主義”（liberal legalism）。同時，它認為自由主義法律思想在歷史上的代表是英國17~18世紀思想家、法學家洛克（Locke）、霍布斯（Hobbes）和布萊克斯通（William Blackstone）等人。但批判法學家真正要批判的是當代美國最有權威的一些法學家，如羅納德?德沃金（Ronald Dworkin）和里查德?波斯納（Richard Posner），以及在法學領域中有較大影響的哲學家約翰?羅爾斯（John Rawls）等人。第三，批判法學的批判范圍不僅直接有關法律思想、制度，而且更擴展到其他思想領域，特別是社會理論、政治學的問題。也正因此，有人認為，批判法學是一個“政治運動”（5），有的更聲稱，“批判法學旨在改革。它的目的是改變世界，實現一套價值。”（6） ( http://www.tecn.cn ) 就批判法學的思想淵源而論，有的認為來自20~30年代美國史學的進步傳統（例如C.比爾德的著作《美國憲法的經濟解釋》）和美國的現實主義法學（7）；有的認為來自德國M.韋伯的社會學說，結構主義和現象學哲學；也有的認為來自馬克思主義（8）。 ( http://www.tecn.cn ) 由于批判法學的眾說紛紜的特點，本文在評介這一法學的暫且以三個主要代表人物的一些主要觀點作為代表。 一、鄧肯?肯尼由對布萊克斯通代表作的分析 鄧肯?肯尼迪于1978年發表了一篇題為《布萊克斯通的<釋義>一書的結構》的長文，對英國18世紀著名法學家布萊克斯通的代表作《英國法釋義》——（1765年~1769年出版，在美國革命時期在英國和美國就同樣暢銷，對美國接受英國法傳統具有重大意義并且曾在西方一些國家流傳，已有德、法、意、俄譯本）——進行了批判性的分析。從一定意義上說，鄧肯?肯尼迪這篇文章是批判法學在美國開始出現的一個重要標志。 ( http://www.tecn.cn ) 鄧肯?肯尼迪首先指出，法學家在對法律規則進行分類、分析和解釋時，一般有兩個動機，其一是力求發現實現社會正義的條件；其二是企圖否認一個真理，即對我們自己周圍世界中實際存在的人際關系有一種痛苦的矛盾感。但前一個動機是一種幻想；后一個動機是一咱辯解（apology）的手段，即企圖使統治者和被統治者雙方都神秘化，使他們相信一種奴役狀態的“自然化”、“自由”和合理性。他的文章著重探討第二個動機的問題，即企圖否認和辯解的動機。他認為，就這一問題而論，布萊克斯通的書值得特別注意。因為第一，他在美國法律思想的自由主義模式方面是一個關鍵人物，他的學說在英國第一次通過學術形式使現狀合法化。第二，他在一個對現代讀者頗為陌生的較大結構中提出了一些人們并不陌生的論據和范疇。第三，他的書特別使人難以信服。盡管他對烏托邦式的法制事業作了許多貢獻，但《布萊克斯通的<釋義>一書的結構》一書，總起來說，顯然是使純粹的社會現象“自然化”。由此可見，鄧肯?肯尼迪企圖通過批判布萊克斯通的書來批判當代美國占支配地位的自由主義法律思想。 ( http://www.tecn.cn ) 鄧肯?肯尼迪既要著重分析人們企圖否認這樣一種真理：即對人際關系的痛苦的矛盾感，因而他就進一步分析人們人際關系中的“基本矛盾”。他認為，美國法律文化使人相信，個人自由目標的實現既必須依賴社會強制行為同時又與它不相容。其他人（家庭、朋友、政府官員、文化界人物、國家）是必要的，他們使我們成為我們自己，并在關鍵時刻保護我們不受毀滅，但在構成和保護我們的同時，其他人（即家庭、國家等）又以滅絕來威脅我們，將一種顯然是壞的而不是好的混合形式強加于我們。我們在社會中所體驗到的自由的代價是數不清的一致性，將我們自己徹底給予其他人。這種代價是高昂的。總之，這種基本矛盾就是“與別人的關系對我們的自由來說既是必要的又是不相容的。”（9）這種矛盾不僅強烈地存在而且無所不在。首先，這是我們體驗每一種社會生活的一個方面。我們和戀人、配偶、雙親、子女、鄰居、雇主和雇員、合伙人、同事等等，都會發生這種關系。其次，在法律上，這不但是一個方面，而且正是每一個問題的實質。任何法律問題都會直接關系到集體強制力的法定內容。除非人人至少已設想過他可以訴諸 國家強制力，否則也就不存在法律問題了。 ( http://www.tecn.cn ) 鄧肯?肯尼迪又認為，為什么后代法律思想家居然會長期體驗不到或不承認這一基本矛盾呢？原因在于有一種調和（mediation）或否認（denial）的活動，它們對法律思想家起著掩蓋或掩飾這一基本矛盾的作用。在法律思想中，這種否認的機制有幾種模式。 ( http://www.tecn.cn ) （1）保持平衡（balancing）的活動。這就是將這種矛盾當作一些相互沖突的價值而必須使它們保持平衡。 （2）功能主義（functionalism）和形式主義（formalism）兩種模式。它們經前面講的保持平衡的活動更加虛偽。功能主義是指人們假定必須在社會組織中加以履行的任務，從而決定哪些集體行為是合法的。形式主義是這樣一種思想體系，它確認某些集體干預的形式，例如保衛私有財產、強調執行合同、保護個人自由等等。這種確認用來使某些規則合法化，或使其他一些規則非法化（例如宣布最低工資立法侵犯合同自由）。這也就是說，形式主義同保持平衡活動以及功能主義相似，就在于它容許我們否認矛盾感的存在，其方式是肯定有一個集體主義的適當場合，而這種場合是可以通過對法律規則內容的理性分析來決定的。 ( http://www.tecn.cn ) （3）范疇設計（categorical schemes）。它指的是對集體強制的不同情況的分類。范疇是同法律推理密切聯系的。法學家創造范疇時就使用了法律推理的模式。法律制度離不開各種范疇。沒有范疇這種抽象化手段，我們就無法掌握千千萬萬個特殊情況。同時，范疇的大廈又是一個社會工程，是經歷了多少世紀才造成的。因此，它是無價之寶。但另一方面，所有這些范疇又是謊言。例如，以合同和民事侵權行為的二分法而論，世世代代以來就意味這樣一種含義：在“私人領域”中，只要遵守一套由國家強制執行的、但由基本道德準則所規定的規則，私人就可以自由地建立關系。又如公法與私法之分就重復了民事侵權行為和合同二者對立這一隱藏的含義：國家超然于公民社會之外，不卷入私人交往關系。 ( http://www.tecn.cn ) 鄧肯?肯尼迪還認為，調和或否認基本矛盾的各種模式可統稱為自由主義。自由主義最初是一種革命的政治思想而不是法律思想。以后通過《布萊克斯通的<釋義>一書的結構》之類的書，自由主義也成了法律思想的模式。美國文化中的法律思想史就是自由主義模式法律觀的歷史，它在19世紀中不斷抽象化和概括化。直到20世紀初，它已構造了所有法律，但最終又趨于解體。 ( http://www.tecn.cn ) 自由主義意味著人們想象中有兩個截然對立的實體：一個實體是公民社會的相互不受威脅的私人自由交往的領域，而另一個實體是國家，它強迫人們相互尊重權利。通過國家，人們會成為良好結合的參與人。以自由主義模式生活的人當然會否認基本矛盾的存在。 ( http://www.tecn.cn ) 如上所述，鄧肯?肯尼迪認為，法學家對法律規則進行分類、分析和解釋的重要動機之一是否認和辯解。關于否認的動機，以上已作了介紹。他認為，否認或調和并不一定是辯解。辯解這種因素之所以需要，因為否認或調和現行社會和經濟秩序是帶有偏見的，仿佛我們通過這種辦法就已克服了基本矛盾，或者認為，對法律體制稍作調整，我們就可以達到令人滿意的狀態，因為這種體制基本上是健全的，僅需稍加修補就可趨于完美，等等。但否認基本矛盾的自由法條主義和為基本矛盾辯解的自由法條主義是密切聯系的。“從事法律思想的人一直是統治階級的成員，理所當然地忠誠宣誓一直是批準加入法制核心集團的一個條件。”（10） ( http://www.tecn.cn ) 鄧肯?肯尼迪還指出，在自由主義內部，對權利的來源和司法的作用常有不同意見。這也是自由主義作為一個學派的特征之一。所以，自然法學說和實證主義學說，司法能動主義（judicial activism，一譯司法積極議——編者）和司法消極主義（judicial passivism）都屬于自由主義傳統。 ( http://www.tecn.cn ) 然后，他又集中分析了布萊克斯通的自由主義。在他看來，布萊克斯通的最大成就在于他能將自由主義的政治口號“權利”轉化為幾千個普通法規則，它們正是國家所強制執行的、治理老百姓日常交往的一套復雜規則。布萊克斯通并沒有發明使權利作為基本矛盾調和者的觀念。這種觀念是約翰?洛克、17世紀的激進主義——《權利宣言》和光榮革命的成就。但是，如果沒有像布萊克斯通這樣的人將權利觀念引入技術性的，幾乎被人遺忘了的、顯然極端重要的普通法領域，自由主義學說就不可能是完備的，權利觀念也不可能是自圓其說的。 ( http://www.tecn.cn ) 布萊克斯通在將17世紀的權利觀引入普通法的一個顯著成就是過錯行為法（Law of wrongs，又譯“權利侵害法”——編者），即規定國家可對私人作什么的規則方面。在他以前，政治學說對普通法根本不了解，但布萊克斯通卻實現了一個飛躍。后世的法學家，包括英國的奧斯丁（J. Austin）、波洛克（F. Pollock）和美國的肯特（J. Kent）、斯托里（J. Story）、霍姆斯（O. Holmes）和龐德（R. Pound）等人的著作都是在他的影響下寫成的。 ( http://www.tecn.cn ) 布萊克斯通對權利來源和司法作用的學說也是他的重要貢獻。他處理權利來源的學說是：法官執行主權意志又同時維護基于自然法的、不依任何人類法律為轉移的權利。這種觀點當然是自相矛盾的。但在解決自由主義調和權利模式這一重大困難方面，這是第一個廣泛的、認真的嘗試。以后人們的爭論都是在他所提出的這一學說范圍內進行的，但任何人都不認為這個學說是令人滿意的陳述。結果，有人就認為布萊克斯通是極端的實證主義者，但也有人認為他是一個極端的自然法學家。觀察力更強的人則認為他的學說是內在地自我矛盾的。但所有的人都認為他的這種學說體現了一個方便的出發點，因為他試圖將霍布斯和洛克兩人的對立的觀點壓縮成一個單一的定義。鄧肯?肯尼迪認為，布萊克斯通既然是從權利和司法的二分法角度來看待整個法律的，所以，他能將有關財產、民事侵權行為和合同的技術性普通法規則當作直接來自財產、人身安全、行動自由等自然權利，從而促進了自由主義。但他關于權利和司法二分法也是對國家及其權力的神化。在這一點上，這種二分法又是一個反自由主義（非自由主義）的并成為后世自由主義思想家幾十年來力求克服的一個障礙。 ( http://www.tecn.cn ) 二、昂格爾的社會理論批判法學家 羅伯托?昂格爾因《現代社會的法律—社會理論的批判》（1976年初版）一書而聞名。鄧肯?肯尼迪在他的長文中也提到，他的思想來源之一是昂格爾的理論。盡管有些批判法學家和評論家認為昂格爾對批判法學運動的立場是“模棱兩可的”（11），明顯不同于一般批判法學家，但也仍然承認他是這一運動的“權威”（12）。 ( http://www.tecn.cn ) 昂格爾在《現代社會的法律》中提出了法律發展過程的一種學說：“從部落社會的習慣法發展為貴族社會的官僚法；再轉變為自由社會的法律制度；最后導致后自由主義社會法律制度。他認為，每個社會通過法律顯示它們怎樣使人們結合起來的內在秘密。而不同類法律的沖突則體現了調整人類集團的不同方式。”（13） ( http://www.tecn.cn ) 他認為，中國法律經歷了從習慣法到官僚法的發展，但卻從未達到自由社會“法律制度”的程度（14）。他所講的自由社會和后自由社會的法律制度就是指西方資本主義或現代資本主義社會的法律。在他看來，自由社會中的公民必須為法治而斗爭但又不可能實現。人們設想那種社會的國家是社會沖突中的呂立的監督者，但事實上，它卻一直卷入私人利益的對抗中并成為這一派或那一派的工具（15）。他主張，人類應回到一種新的獨立集團的習慣法去，也即平等化組織的一種“活法”（living law）中去。 ( http://www.tecn.cn ) 昂格爾關于批判法學的系統論述是他的近年來的一本著作《批判法學運動》（1986年）。他在那本書中一開始就指出，批判法學來源于現代法律思想中的左派傳統。這一傳統具有批判形式主義和客觀主義的特征。他還特別指出，這里講的形式主義并不是法學中通常所指的形式主義，即主張通過演繹或半演繹方法就能對具體問題作出肯定的解決。這里所講的形式主義則是指從事并相信有可能使用這樣一種法律論據的方法：它同通常所講的意識形態的、哲學上的爭論是相反的，它是一種相對地說非政治的分析法，它要求有從體制上已確立的材料出發來工作的意愿，并要求有權在這一傳統范圍內作權威性的發言。總之，在他看來，法律思想中的形式主義就是為現行法律制度作辯護的法學。 ( http://www.tecn.cn ) 他又認為，客觀主義是指這樣一種信念：權威性的法律材料，如法律、判例和公認的法律觀念的體系，體現和支持人類聯合，法律并不僅僅是偶然的權力斗爭或不正當壓力的產物。現在的律師可能希望保持他的形式主義而避開客觀主義。他們感到最好不談立法中的利益集團政治，而僅談審判工作或其他專業工作中不涉及特定人的目的、政策和原則。但他們顯然是錯誤的，因為形式主義至少要有某種客觀主義作為前提。 ( http://www.tecn.cn ) 昂格爾又提出，對形式主義和客觀主義的批判雖然是法學思想中左派的傳統，但現在批判法學正在將這種傳統引向一個更大的思想體系，它對法律內外的權力和權利斗爭作出了新的解釋。為此，昂格爾闡述了他本人對當前的形式主義和客觀主義的批判。他的直接批判對象是美國法學中現在最為流行的兩個學說。一個他稱之為“法律和經濟學派”，這一學派強調從經濟角度來分析法律，以斯坦福大學教授波斯納為首創人，他的代表作是《法律的經濟分析》（1977年），故又稱“經濟分析法學家”，但在美國有關這一學派的作品或課程常用“法律和經濟”的名稱。另一個他稱之為“權利和原則學派”。這一學派主要指以紐約大學法理學教授德沃金為代表的一種價值論法學。德沃金在其代表作《認真地看待權利》（1977年）中強調了權利和原則的重要意義。 ( http://www.tecn.cn ) 昂格爾認為，這兩個學派是目前美國“最有影響和代表性的法學理論”，其中每一派都由一批站在政府權力邊緣的人所鼓吹。“法律和經濟學派”主要研究私法，據說這是研究法律制度基礎及其歷史的實際需要，主要服務于政治權利；“權利和原則學派”主要研究公法，據說這是研究處于法律制度本身內部的道德要求，主要為自由主義核心服務。這兩個學派都致力于“恢復客觀主義和形式主義立場”（16）。 ( http://www.tecn.cn ) 他還認為，“法律和經濟學派”在不同意義上使用市場概念，從而通過詭辯手段假裝要發現法律制度全面發展的真正基礎，試圖在這里找到法律推理中應起主導作用的目的和政策。“權利和原則學派”則通過其他一些手段來達到同樣的目的。它主張在不同法律部門的基本概念中找出自然權利基礎的道德標志。這樣就能創造出和實在法內容適合的原則和權利。他還諷刺地說，當然，這種原則和權利要有某種程度的彈性，以便能證明“權利和原則學派”是為現行法律制度辯解的而不是一個不負責任的革命派。 ( http://www.tecn.cn ) 他還將“法律和經濟學派”以及“權利和原則學派”比作沖淡了的19世紀法學，而19世紀的古典法學家又代表了保守的社會學說的淡化。所有這些學說都自命要發現社會生活的經典形式。美國法律思想的大部分歷史都試圖改變對形式主義和客觀主義批判的方向，辦法是接受一些批判觀點，同時又保留日益減少的原先的觀點。20世紀美國法律思想中最明顯的例證就是法律程序（legal process）、體制角色（institutional role）和目的論法律推理等理論。它們是作為對現代主義法學的回答而發展起來的。因而人們很容易將搖搖欲墜和似是而非的妥協當作理論上的深奧見解。 ( http://www.tecn.cn ) 因此，昂格爾主張，與以往對形式主義和客觀主義批判不同，現在的批判法學必須從批判轉向建設。為此，他提出了對批判形式主義和客觀主義的建設性成果。他還特別指出，“嚴肅的改造會明智地理解這種作為基礎的結構并集中注意點滴改造。”（17）接著，他從授權民主（即通常所說的代議制民主）的角度出發提出以下幾個方面的改革方案。 ( http://www.tecn.cn ) 第一，政府組織。他主張，這一方面的主要問題是對國家權力的限制和阻礙國家權力行使的矛盾。解決這一矛盾的辦法是怎樣才能既限制國家權力但又不妨礙國家的改革活動。具體辦法是（1）增加政府部門；（2）這些眾多的政府部門之間的沖突要按照優先原則并授權選舉團來解決；（3）政府的規劃中心——執政黨應有試驗其規劃的真正機會。 ( http://www.tecn.cn ) 第二，經濟組織（市場組織）。他認為，西方國家的市場制度對代議民主有兩種阻力，即自由問題和經濟發展。這種市場組織對民主自由構成了威脅。從小的方面講，它使某些有固定社會地位的人有權將其他社會成員降到從屬地位。無論個人或集體合同的權利都不能完全抵消這種依賴性。現存的經濟制度也在大的方面對民主構成了威脅。它容許相對小的集團，由于控制了投資決策，就對集體的繁榮或貧困的條件擁有決定權。同時，占支配地位的市場組織形式在危害自由的同時還通過一系列強加的力量阻礙了經濟的發展。因此，主要的經濟原則應該是建立一種輪換的（rotating）資本基金，也就是說，使工人、技術人員隊伍能在中央政府機關規定的一般條件下，暫時使用這種資本。在不同經濟部門使用資本應付的利率將成為政府財政的基本來源。這種制度旨在比現行市場制度更加分權和更富有權威性。這種輪換資本基金在法律上的相應體現是綜合財產權的分散化。 ( http://www.tecn.cn ) 第三，權利制度。權利制度是和政府組織、經濟組織并行的另一個需要體制改建的領域。目前形式的制度對實現授權民主來說有兩大問題。一個是豁免權和統治權問題。因為對個人的保護要依靠兩方面的支持，一方面是財產權的支持，但它帶來一種威脅，即迫使有些人處于直接依賴地位；另一方面是政治、民事和享受福利權利，它們并不存在上面說的威脅問題。這也就是說，在他看來，財產權帶來了統治權，而政治、民事和享受福利權則是一種豁免權。另一個大問題是權利和社會。即人們缺乏能了解某些領域社會生活的法律原則和權利，而這些領域是人們很容易相互指責并承擔責任的環境。但美國占支配地位的權利觀念卻認為權利是擁有權利者自由裁量的領域，其范圍大小是由最初對權利下定義是所規定的。但這種權利觀念同社會生活的參加和決策對他人的實際影響是有矛盾的。律師總相信義務主要來自彼此的意志行為或國家單方面對義務的規定。 ( http://www.tecn.cn ) 昂格爾認為，為了有效地解決以上兩個問題，即豁免權和統治權以及權利和社會的問題，法律必須區分四種權利。第一種是豁免權。這些權利確認個人不受國家、其他組織、其他人侵犯的、幾乎絕對的安全權利。政治、民事權利（組織、言論和參加方面的權利）以及享有福利權等都屬于這種權利。它們給予個人基本安全感，使他能隨擴大了的社會沖突而不感到他的安全受到威脅。第二種是動搖（destabilization）權。它們代表人們有權要求破除既定體制和社會實踐的形式。第三種是市場權。它們代表有權在一定條件下提出對社會資本的可分部分的要求。第四種是連帶權，即參加社會生活的權利。 ( http://www.tecn.cn ) 最后，昂格爾得出結論說，他提出的建設性方案既不是神化的、反自由主義的共和國的翻版，更不是現行民主制同其想象中的對立物的一種奇怪的綜合。相反地，它代表了一種“超自由主義（Super liberalism），它將自由主義關于國家和社會、自由等前提和一個大的抱負綜合在一起，這個抱負就是創立一個較少異己（less alien to a self）的社會世界（18）。 ( http://www.tecn.cn ) 三、新馬克思主義者的批判法學 新馬克思主義批判法學家的代表作一般是有關美國法制史的著作，如霍維茨的《美國法律的改造，1780年~1860年》、圖什內特的《美國奴隸制法律，1810年~1860年》等。這里主要評介喬治敦大學法律中心教授圖什內特近來發表的《批判法學的起源和基礎導論》（19）。該文比較系統地反映了美國新馬克思主義法學家，特別是他本人關于批判法學的觀點。 ( http://www.tecn.cn ) 他認為，批判法學在很多方面繼承了美國20~30年代興起的進步的史學傳統和現實主義法學。進步的史學傳統主張，了解美國歷史的捷徑是注意利益集團所起的作用，強調經濟利益在政治、政策中的重大意義。也因此，繼承這一傳統的、新馬克思主義者霍維茨的《美國法律的改造，1780年~1860年》（1977年版），受到美國史學界的賞識，將美國史學界最有權威的班克羅夫特（Bancroft）獎授予該書作者。但該書在法學界卻受到了嚴厲的批評。該書認為，美國內戰前的法院代表公司企業和工業化的利益。事實上，在40年代后期，美國史學家哈茨（L. Hartz）和漢德林（O. Handlin）等人的著作中早已提出了類似的觀點，但問題是他們講的是立法部門政策代表了企業利益，而霍維茨這本書卻講的是法院。顯然，在正統法學家看來，人們可以說立法代表企業利益，但不能說法院代表企業利益，因為立法機關（立法者）不同于法院（法官），前者代表政治，后者代表法律。現在的批判法學家卻同以前的現實主義法學家一樣，認為政治和法律之間并沒有明顯差別，它們都強調權力關系在雇傭關系和法律發展中的作用，但批判法學家所講的權力關系的重要作用是指非法的等級制度作為美國社會發號施令體制的重要性。 ( http://www.tecn.cn ) 現實主義法學對20~30年代的美國法律和正統法學進行了批判性分析，那時的正統法學家（包括法官、律師）都假定，他們可以憑借為數不多的抽象概念作為判決具體案件的基礎，現實主義法學家認為這種假設是毫無根據的，因為那些概念是很抽象的，從那些概念出發可以導致不同的結論。同時，由于社會地位的不同（如雇主和有組織的勞工），人們也就不可能對法律制度的共同理解。 ( http://www.tecn.cn ) 圖什內特認為，批判法學雖然繼承了現實主義法學批判的一面，但卻不同意現實主義法學的建設性方案。他認為，現實主義法學的建設性方案大體上包括三個方面。第一個是政策分析。現實主義法學主張，立法者、法官和律師都應注意某一爭論中的利益關系，對這種關系的研究就通稱為政策分析，這種觀點已成為美國通行的法律思維方式。法學院學生在對課程進行教學評估時也經常問教員是否已充分探討了政策問題。 ( http://www.tecn.cn ) 但批判法學反對這種政策分析。它集中攻擊前面已講到的、目前在美國法學中極為流行的經濟分析，即法律和經濟學派。批判法學認為，首先，法律和經濟學派將合同法等法律規則與財富分配對立起來，事實上，法律制度通過財產法、合同法、民事侵權行為法等規則創立了一系列權利，它們構成了財富分配的模式。如果人們要選出最有效的合同法規則，就不應將財富分配認為是既定的，因為要選出的法律規則本身規定了財富分配。其次，法律和經濟學派將政策分析過于擴大，從而對客觀世界作了簡單化的推測。再次，法律規則以及財富分配，并不單純反映優先地位，在某種程度上，這些規則形成了這種優先地位。 ( http://www.tecn.cn ) 現實主義法學的第二個建設性方案是公認的社會價值。現實主義法學主張，盡管法學家不應將抽象的法律概念作為判決的基礎，但他們仍應注意那些公認的社會利益，例如促進人類自由和物質福利等。對什么利益應否促進，人們會有不同意見，但沒有人會認為這些基本價值是不重要的。因而政策分析應以這種廣泛公認的社會價值為基礎。在這一點上，批判法學的反對意見事實上簡單地采用了現實主義法學論點，即：社會價值是如此抽象以致它可以論證任何決定，而且即使關于什么是社會價值本身也有不同意見。但批判法學還堅持這一觀點：即使人們對社會價值取得一致意見，但它們之所以是社會價值就在于我們的社會結構使它的社會成員產生這種價值觀。 ( http://www.tecn.cn ) 現實主義法學的第三個建設性方案是利益平衡的方法，又稱法律分析的方法，它認為一旦各種有關利益和公認的社會價值已確定后，決策者就應平衡各種利益以作出合適的決定。圖什內特認為，在這一點上，批判法學提出了一個簡單的回答：在我們社會中，決策者階級的代表性不足以保證提供現實主義法學所要求的平衡。 ( http://www.tecn.cn ) 圖什內特在概括批判法學對現實主義法學的批評時也指出，批判法學的論據并不是很有說服力的。批判法學是正在發展中的思想，不可能要求它很準確肯定。同時這一運動的參加人也都有各自不同的觀點。因此，他就進一步申述了他本人的一些觀點。其中特別注意的是他關于美國法律性質的觀點。 ( http://www.tecn.cn ) 他認為，法律性質現在是，或至少過去是法學中主要爭論的問題，批判法學在一開始時討論的是法律規則和權力的問題。例如它認為。盡管有很多附帶條件，但這種法律是有利于資本主義的。但后來占優勢的觀點是：原先的看法有很多缺點，主要是以下三點。第一，由于現實主義法學所采取的懷疑論態度，即認為法院判決并不來自一般規則。因而也就根本不可能再談法律制度有利什么的問題了。第二，任何人都不能證明，法律制度的某個方面或整個法律制度對資本主義的服務要勝過其他方面。美國某些州的合同法的具體規則可以認為是支持資本主義的，但在同樣資本主義制度內，即在另一個州，卻有一個剛好相反的規則。國際間的比較也表明資本主義經濟制度可以在法律制度有很大差別的國家中存在。最后，反對法律有利于資本主義的另一個論據是：法律制度事實上對維護資本主義的影響很少。法律制度僅提供了一個框架，在那里可以做成交易。法律規則是防備不可預見的災害的保險。他的結論是：以上這些論點必然要求批判法學改正早先對法律性質的立場。但他又同時指出，目前的情況是：“批判法學已提出了一種分析方案，但在闡述這一方案的力量方面還沒有多大進展。”（20） ( http://www.tecn.cn ) 他還認為，有些批判法學家傾向“小型的分散化的社會主義”（Small-scale decentralized socialism）（21）。這種傾向體現了對大型的、集中化的資本主義的批判。當然，現在還不能提出一個肯定的方案。但可以肯定，這種社會主義的實現將會是政治的終結。事實上，在一個社會主義社會中，批判法學家會批評社會主義否認個人成就的重要性以及錯誤地將分權當作物質和精神發展的阻力。 ( http://www.tecn.cn ) 通過以上對批判法學三個代表人物鄧肯?肯尼迪、昂格爾和圖什內特的主要觀點的介紹，我們可以對美國法學自70年代末以來迄今的一個側面有所了解。 ( http://www.tecn.cn ) 總的來說，美國社會生活在80年代中是比較穩定的。但批判法學的興起也清楚地表明，即使在這種相對穩定的條件下，一部分法學家，尤其是年輕一代，對美國現代社會制度、法律制度的不滿。他們要求對這些制度作不同形式、不同程度的變革。通過這一法學的興起，也使我們對目前美國資本主義民主，特別在“言論自由”、“學術自由”等方面的現狀有所了解。美國法學院的講壇或法學刊物上可以容許新馬克思主義、統治階級與被統治階級的階級分析，要求建立某種形式的社會主義之類學說的發表。與50年代“麥卡錫主義”流行時相比，顯然已大有不同了。當然，這一情況與資本主義制度的相對穩定是不可分的。同時，即使在這種情況下，我們也可以見到批判法學家同代表現行法律制度的正統法學家或學校當局的激烈斗爭，例如發生個別新馬克思主義批判法學家（特魯伯克）被學校解聘的事件。 ( http://www.tecn.cn ) 批判法學是一個較新的學術思潮，它所涉及的領域超出法學之外，而擴展到社會、政治、經濟等根本問題。正因此，它的學說，無論從整個運動來看或者從它的一些代表人的代表作來看，都難說是深入、系統的。像“超自由主義”或“小型的分散的社會主義”之類的方案充其量只能說是這些批判法學家本人對未來社會制度的某種探討或假設。 ( http://www.tecn.cn ) 資本主義社會的基本矛盾，是一個很重要又很復雜的理論問題。不管我們對這一問題如何回答，但鄧肯?肯尼迪對這一問題的分析卻是很難令人滿意的。如上所述，在他看來，這種基本矛盾是：“與別人的關系對我們的自由來說既是必要的又是不相容的。”本文作者認為，自由當然是人類的一種極為崇高的價值，但在任何社會中或對任何人來說，自由都不是絕對的。1789年的《人權宣言》規定：“自由就是指有權從事一切無害于他人的行為。因此，各人的自然權利的行使，只以保證社會上其他成員能享有同樣權利為限制。此等限制僅得由法律規定之。”（第4條）同樣地，1982年的中國憲法也規定了社會主義制度下所理解的自由：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”（第51條） ( http://www.tecn.cn ) 同時，在任何社會中或對任何人來說，每個人總要與各種各樣的其他人發生關系（包括在階級社會中，個人與國家的關系），這也就是鄧肯?肯尼迪所說的，這種關系是“必不可少的”，但這種關系是否就一定是“不相容的”，是否就一定會產生“痛苦的矛盾感”，這就完全要看不同情況了。例如，就社會制度來說，如果在人剝削人、人壓迫人的社會中，對被剝削、被壓迫的人的自由來說，他與剝削者、壓迫者的關系當然是不相容的，也即對抗的，敵對的。或者就夫婦關系而論，在發生關系不和，甚至破裂的情況下，當然會是不相容的，但在正常情況下，就不能說是不相容的。 ( http://www.tecn.cn ) 批判法學家在于資本主義社會法律性質問題的探討，對我國法學家來說，也是有啟發意義的，因為他們的觀點實質上就是我國法學界關于法律的階級性和社會性之爭的問題。 ( http://www.tecn.cn ) 此外，批判法學家關于法律與政治的關系、法律與政策分析、權利的起源和司法作用等問題的探討，對我國法學來說，也都是有參考價值的。 ( http://www.tecn.cn ) 注釋： （1）本文發表在1989年《比較法研究》第2期上。 （2）M. 克里吉爾：《批判法學和社會運動》，載《牛津法學研究季刊》1987年第7卷，第26頁。 （3）R. 昂格爾著：《批判法學運動》，哈佛大學出版社1986年版，第1頁。 （4）A. 亨特：《批判法學理論》，載《牛津法學研究季刊》1986年第6卷，第1頁。 （5）M. 克里吉爾：《批判法學和社會運動》，載《牛津法學研究季刊》1987年第7卷，第28頁。 （6）I. 費曼：《法律教育的失敗的批判法學的許諾》，載《卡度佐法律評論》1985年第6卷，第73頁。 （7）M. 圖什內特：《批判法學的起源和基礎導論》，載《法律教育季刊》1986年第36卷，505—506頁。 （8）D. 肯尼迪：《布萊克斯通的<釋義>一書的結構》，載《布法羅法律評論》1978年第28卷，第209頁。 （9）D. 肯尼迪：《布萊克斯通的<釋義>一書的結構》，載《布法羅法律評論》1978年第28卷，第213頁。 （10）鄧肯?肯尼迪：《布萊克斯通的<釋義>一書的結構》，載《布法羅法律評論》1978年第28卷，第218頁。 （11）A. 亨特：《批判法學理論》，載《牛津法學研究季刊》1986年第6卷，第1頁。 （12）M. 克里吉爾：《批判法學和社會運動》，載《牛津法學研究季刊》1987年第7卷，第26頁，第31頁注（16）。 ( http://www.tecn.cn ) （13）羅?昂格爾著：《現代社會中的法律—社會理論的批判》，紐約自由出版社1976年版，第47頁。 （14）同上書，第105頁。 （15）同上書，第181頁。 （16）羅?昂格爾著：《批判法學運動》，哈佛大學出版社1986年版，第12頁。 （17）同上書，第30頁。 （18）羅?昂格爾著：《批判法學運動》，哈佛大學出版社1986年版，第41頁。 （19）《法律教育季刊》1986年第36卷，第505頁。 （20）《法律教育季刊》1986年第36卷，第512頁。 （21）參見G. 弗魯格：《作為一個法律概念的城市》，載《哈佛法律評論》1980年第93卷，第1057頁；M. 圖什內特：《聯邦主義和美國政治理論的傳統》，載《喬治亞法律評論》1985年第19卷，第981頁。( http://www.tecn.cn ) |
| 文章來源：《比較法研究》1989年第2期 |
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