左大培：必須限制從占有到所有權(quán)的推定

左大培：必須限制從占有到所有權(quán)的推定

左大培（2006年5月16日）

       2005年7月8日，全國人大常委會(huì)辦公廳全文公布了《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》（以下將其簡稱為《物權(quán)法草案》），向全國人民廣泛征求意見。人民群眾對這份《物權(quán)法草案》提出了許多意見和建議。在這個(gè)過程中，筆者也與其他許多學(xué)者一樣，對這份《物權(quán)法草案》提出了系統(tǒng)的批評(píng)和建議。

       由于群眾性的討論和批評(píng)暴露出現(xiàn)有《物權(quán)法草案》的許多根本性問題，全國人大推遲了對《物權(quán)法》的審議表決。這就激起了參與起草這份《物權(quán)法草案》的許多“法學(xué)權(quán)威”、特別是“民法專家”的不滿。2006年2月，這些法學(xué)界人士召集了一系列會(huì)議，在媒體上進(jìn)行了大量宣傳，以“呼吁立法機(jī)關(guān)全國人大常委會(huì)，加快推進(jìn)《物權(quán)法》立法進(jìn)程”，其用意非常明顯：要全國人大盡快審議通過現(xiàn)行的這份《物權(quán)法草案》。

       而在實(shí)際上，現(xiàn)在的這份《物權(quán)法草案》存在著許多重大的根本性缺陷，對此劉瑞復(fù)、楊曉青、鞏獻(xiàn)田和筆者本人都有大量論述。筆者本人的批評(píng)建議集中于公布在個(gè)人網(wǎng)頁上的《修改物權(quán)法，保衛(wèi)公有財(cái)產(chǎn)》（2005年8月8日刊出于“烏有之鄉(xiāng)”網(wǎng)站www. wyzxsx. com）一文中。這里只從學(xué)術(shù)討論的角度進(jìn)一步論述那篇文章中的一個(gè)并非主要的論點(diǎn)：現(xiàn)在的這份《物權(quán)法草案》簡單地從動(dòng)產(chǎn)的占有推定所有權(quán)，實(shí)際上起了將盜竊公共財(cái)產(chǎn)和他人財(cái)產(chǎn)的所得合法化的作用。因此，必須對《物權(quán)法草案》這方面的條文作重大修改，對從占有到所有權(quán)的推定加以限制。

                                   對于占有和所有權(quán)的系統(tǒng)規(guī)定及其問題

       這方面的問題對現(xiàn)在的《物權(quán)法草案》非常重要，因?yàn)樗婕暗竭@份《物權(quán)法草案》的“創(chuàng)新性”。據(jù)《財(cái)經(jīng)》雜志總第153期的文章“物權(quán)立法站在歷史拐點(diǎn)”報(bào)道，號(hào)稱“法學(xué)界泰斗”的中國政法大學(xué)教授江平認(rèn)為，“在物權(quán)法草案中，除了善意占有制度是新創(chuàng)的，其他一些法律制度其實(shí)都已經(jīng)有了，只不過是分散的，物權(quán)法將它們統(tǒng)一起來”。可恰恰是這個(gè)“唯一的創(chuàng)新”－－“善意占有制度”，涉及到了這份《物權(quán)法草案》的最大問題。

       這份《物權(quán)法草案》最大的問題，就是它片面強(qiáng)調(diào)依據(jù)“占有”來界定“動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利人”即動(dòng)產(chǎn)的所有者，使“占有”的事實(shí)自動(dòng)具有了權(quán)利推定的效力。這使非法所得合法化變得極為容易，對公有財(cái)產(chǎn)也構(gòu)成了巨大威脅。

現(xiàn)在的《物權(quán)法草案》第四條規(guī)定，在界定權(quán)利人的物權(quán)時(shí)，“動(dòng)產(chǎn)的占有人是該動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利人，但有相反證據(jù)證明的除外”，而占有的定義就是“占有人對不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的實(shí)際控制”。該草案第二百六十條還規(guī)定，“不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的占有，除有相反證據(jù)證明外，推定有權(quán)占有”，第二百六十一條則規(guī)定，“無權(quán)占有，包括善意占有和惡意占有。無權(quán)占有，除有相反證據(jù)證明外，推定善意占有”。在這里，“善意占有”成了由占有推定所有權(quán)的重要補(bǔ)充。

與這套由占有推定所有權(quán)的規(guī)定相適應(yīng)，《物權(quán)法草案》第二百六十五條還規(guī)定了對占有物的一系列保護(hù)措施：“占有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被侵奪的，占有人有權(quán)請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權(quán)請求排除妨害；因侵奪或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償”。

這樣的法律條文把占有界定為“實(shí)際控制”這種事實(shí)，而某人錢包里邊的錢、他的銀行帳戶上的存款，顯然都處于該人的“實(shí)際控制”之下。按照現(xiàn)在的《物權(quán)法草案》，這樣的動(dòng)產(chǎn)就是由該人“占有”的，而且由這樣占有的事實(shí)可以自動(dòng)推定該人對此種動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，除非“有相反證據(jù)證明”。

任何參與過民事訴訟的人都知道，盡管明知一個(gè)人“實(shí)際控制”的某種動(dòng)產(chǎn)來源不合法，要得到證據(jù)去證明這個(gè)動(dòng)產(chǎn)不應(yīng)歸該人所有是多么的困難。其結(jié)果是，《物權(quán)法草案》規(guī)定的這種權(quán)利體系使通過偷、搶、騙而“實(shí)際控制”了的動(dòng)產(chǎn)（如銀行存款）都成為合法財(cái)產(chǎn)，前提只有一個(gè)：沒有“相反證據(jù)證明”“實(shí)際控制”者的不法行為。

按照江平先生的說法，在這個(gè)權(quán)利體系中，除了“善意占有制度”之外沒有任何新東西，其它的法律條文在中國現(xiàn)行的其它法律中都已經(jīng)存在。這倒使我們明白了，最近20年中國國內(nèi)對公共財(cái)產(chǎn)和公眾性的私人財(cái)產(chǎn)（如股票上市公司的財(cái)產(chǎn)）的盜竊行為為何如此盛行：原因就在于對從占有的事實(shí)到所有權(quán)的法律推定沒有加以有效的限制。

在最近20年的中國，靠嚴(yán)重?fù)p害公眾利益而使個(gè)人致富的非法手段花樣繁多，最主要的則有：政府官員收受賄賂，同時(shí)靠損害公眾利益而給行賄人以更多的好處；公有企業(yè)（國有企業(yè)和集體企業(yè)）的經(jīng)營者個(gè)人收受賄賂性質(zhì)的回扣，給予行賄者以好處而損害企業(yè)的利益，甚至干脆將企業(yè)的資金轉(zhuǎn)到自己個(gè)人的銀行帳戶上；借入他人或銀行大量資金的“民營企業(yè)家”將有限責(zé)任公司的資金轉(zhuǎn)到自己個(gè)人手中再宣布企業(yè)破產(chǎn)；上市公司的實(shí)際控制人（董事長之流）在公司發(fā)行股票募集大量資金之后將資金轉(zhuǎn)到自己的銀行帳戶上，然后逃之夭夭，任憑公司破產(chǎn)清算，使公司的中小股東遭受重大損失而自己個(gè)人暴富。

這些靠有意損害公眾利益而暴富的富豪們之所以這樣膽大妄為，原因之一就是這二十多年中中國頒行的各種法律大都保護(hù)個(gè)人已經(jīng)占有的財(cái)物，而且承認(rèn)可以由這樣的占有而推定所有權(quán)關(guān)系。這樣的法律體系使人相信，在很大程度上“搶到你手里的東西就歸你所有，誰也無權(quán)收走”。

靠有意損害公眾利益而暴富的富豪們當(dāng)中有許多的手腕高明者，他們能夠使公眾收集不到他們受賄、轉(zhuǎn)移企業(yè)資金等犯罪行為的直接證據(jù)。當(dāng)然，他們無論如何也無法證明，他們這樣快地積聚的巨額財(cái)富都來源于合法所得。但是在這種“搶到你手里的東西就歸你所有”的法律體系下，他們有足夠的動(dòng)力去對人民大眾的財(cái)產(chǎn)巧取豪奪。

當(dāng)然，這些靠有意損害公眾利益而暴富的富豪們也急于使自己掠奪來的財(cái)產(chǎn)進(jìn)一步合法化。正是這種動(dòng)機(jī)驅(qū)使他們在最近幾年極力鼓動(dòng)“修憲”，非要在憲法中寫入“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的條文。而現(xiàn)在的《物權(quán)法草案》有關(guān)占有和所有權(quán)的種種規(guī)定，正好適應(yīng)了這些人的要求，實(shí)際上將“搶到你手里的東西就歸你所有”的法律條文進(jìn)一步系統(tǒng)化了。

現(xiàn)在的《物權(quán)法草案》如此規(guī)定，卻與我國現(xiàn)行的其它法律相抵觸。

為了有力地打擊猖獗異常的貪污受賄行為，我國現(xiàn)行刑法第395條列有“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”。犯有此罪的“國家工作人員”，只要“財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大”、而又“本人不能說明其來源是合法的”，就必須受到懲罰－－“差額部分以非法所得論”，“財(cái)產(chǎn)的差額部分予以追繳”，還要“處5年以下有期徒刑或者拘役”。

而按照現(xiàn)在的《物權(quán)法草案》，“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”中所說的那些“非法所得”，卻都應(yīng)當(dāng)是犯有該罪的“國家工作人員”的合法財(cái)產(chǎn)，其所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸這些“國家工作人員”即貪官：這些來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)顯然是由貪官們“實(shí)際控制”的，貪官們因此“占有”了其中的“動(dòng)產(chǎn)”，特別是巨額的銀行存款；由這種占有的事實(shí)就應(yīng)當(dāng)推定貪官們是這些“動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利人”即所有者，其占有和所有權(quán)都受《物權(quán)法》保護(hù)，除非“有相反證據(jù)證明的”才“除外”。而如果能“有相反證據(jù)證明”貪官們并非這些動(dòng)產(chǎn)的所有者，這些動(dòng)產(chǎn)也就不會(huì)是“來源不明”的財(cái)產(chǎn)了——凡適用“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”的“非法所得”，必定是沒有“相反證據(jù)證明”其所有權(quán)不歸貪官們的。

這樣，現(xiàn)在的《物權(quán)法草案》有關(guān)占有和所有權(quán)的種種規(guī)定，就與刑法中所列的“國家工作人員”的“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”不能并存－－因?yàn)檫@份《物權(quán)法草案》明確給予貪官們所有權(quán)并加以保護(hù)的那些“動(dòng)產(chǎn)”，卻正是這些貪官們被以“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”治罪的證據(jù)！

僅此一例就足以說明，現(xiàn)在的《物權(quán)法草案》有關(guān)從占有推定所有權(quán)的條文，其實(shí)際作用之一是將貪污受賄形成的財(cái)產(chǎn)合法化。

                                   大陸法系民法中占有的權(quán)利推定效力

       參與制定《物權(quán)法草案》的民法學(xué)家們強(qiáng)調(diào)西歐大陸民法法系中的占有保護(hù)傳統(tǒng)，以此來為現(xiàn)在的《物權(quán)法草案》中從占有推定所有權(quán)的作法辯護(hù)。

占有保護(hù)確實(shí)是大陸法系國家都已設(shè)立的一項(xiàng)物權(quán)法上的制度。在英美法上，雖然沒有成文的占有制度，但對于占有也給予保護(hù)。按照西方國家的法學(xué)理念，設(shè)立占有制度的目的，在于維護(hù)物的事實(shí)秩序而非維護(hù)物的法律秩序（權(quán)利秩序），即維護(hù)現(xiàn)有的物的占有狀態(tài)，禁止他人以私力加以破壞，從而維護(hù)社會(huì)的安寧與和平（梁彗星等，第787頁）。

因此，多數(shù)國家將占有規(guī)定為一種事實(shí)，而且它可發(fā)生一定的法律效果，即法律推定占有人享有其于占有物上行使的權(quán)利；占有經(jīng)過法定的期間，占有人可以取得物的所有權(quán)或其它物權(quán)；占有受到不法侵害時(shí)，占有人可以請求法律保護(hù)等（梁彗星等，第787頁）。法國民法典第2279條規(guī)定：“對于動(dòng)產(chǎn)，占有有相當(dāng)于權(quán)利根源的效力。”德國民法典第1006條則規(guī)定：“為了動(dòng)產(chǎn)的占有人的利益，推定占有人即為物的所有人。” （轉(zhuǎn)引自梁彗星等，第794頁）

由大陸法系各國設(shè)立占有制度的上述目的可見，它們在立法中保護(hù)占有、使占有具有推定所有權(quán)的效力，主要是基于“維護(hù)社會(huì)的安寧與和平”的權(quán)宜性考慮，并非是出于什么“天賦”的“正義觀念”。

近現(xiàn)代各國立法為了保護(hù)財(cái)產(chǎn)的動(dòng)的安全，規(guī)定權(quán)利關(guān)系首先依其外部的表現(xiàn)而為推定：不動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利依登記，動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利依占有。除非以反證予以推翻，占有人被推定為具有合法權(quán)利之人。

規(guī)定占有上權(quán)利推定的理由在于：占有通常多基于占有人對物所享有的權(quán)利，具有權(quán)利存在的可能性；占有的推定可以使占有人免除舉證責(zé)任的困難，易于排除侵害，維護(hù)物之秩序；占有的權(quán)利既受推定，則產(chǎn)生公信力，使相信善意占有而與占有人進(jìn)行交易的相關(guān)方受到保護(hù)，有益于交易安全；權(quán)利的推定有助于保護(hù)物上的權(quán)利，避免爭議，減少訴訟，使物能盡其所用（梁彗星等，第793頁）。

上述對占有的權(quán)利推定效力的論證更進(jìn)一步表明，大陸法系各國明文規(guī)定保護(hù)占有的現(xiàn)狀，由占有的現(xiàn)狀推定所有權(quán)，其理由并非是什么“天然”的有關(guān)正義的理念，而僅僅是“維護(hù)社會(huì)安定、提高效率”之類的現(xiàn)實(shí)性的、甚至是經(jīng)濟(jì)性的考慮。

確實(shí)，如果任何人都可以隨意不承認(rèn)他人對其占有物的權(quán)利，采取水滸好漢那種“不義之財(cái)，取之何礙”的態(tài)度，世間勢必充滿對財(cái)物的搶奪和爭斗。在那種情況下，整個(gè)社會(huì)將處于沒有秩序的混亂爭斗之中，不僅有效率的市場經(jīng)濟(jì)無法運(yùn)行，連起碼的正常生產(chǎn)和生活也無法保證。

但是，既然保護(hù)占有的現(xiàn)狀、由占有的現(xiàn)狀推定所有權(quán)的理由僅僅是一些現(xiàn)實(shí)性的考慮，我們就可以由各種現(xiàn)實(shí)性的、甚至是有權(quán)宜之計(jì)性質(zhì)的考慮出發(fā)而對這種推定加以限制。對社會(huì)生活的認(rèn)真觀察、特別是前邊所列舉的現(xiàn)象都說明，由占有的現(xiàn)狀推定所有權(quán)并非在任何情況下都可以維護(hù)社會(huì)的安寧與和平，提高經(jīng)濟(jì)效率，有時(shí)它也會(huì)破壞社會(huì)的安寧與和平、降低經(jīng)濟(jì)效率。

嚴(yán)格地說，如果將保護(hù)占有的現(xiàn)狀、由占有的現(xiàn)狀推定所有權(quán)變?yōu)樗腊宓慕虠l，對其不加任何限制，則這些保護(hù)占有的規(guī)定在當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)乜梢詴簳r(shí)性地起到上述的作用，維護(hù)社會(huì)安定、提高經(jīng)濟(jì)效率，但是長遠(yuǎn)說來，恰恰是這種教條式地由占有推定所有權(quán)的保護(hù)占有法規(guī)會(huì)破壞社會(huì)的安寧與和平，降低經(jīng)濟(jì)效率。

其原因就在于，不加限制地保護(hù)占有、由占有推定所有權(quán)，這實(shí)際上造成了一種“搶到我手里的東西就歸我所有”的法律體系，它會(huì)鼓勵(lì)所有的人都盡可能地通過高明的偷、搶、騙來增加自己的占有物，這本身就會(huì)破壞社會(huì)內(nèi)部的和平，造成極大的不安寧；而在這樣一種人人都極力實(shí)施高明的偷、搶、騙的社會(huì)氛圍下，人與人之間的相互信任必定極低，許多有益的合作不能進(jìn)行，大量提高效率的交易由于雙方缺乏互信而得不到實(shí)施，特別是許多金融交易無法開展，經(jīng)濟(jì)效率也必然低下。

也正因?yàn)槿绱耍鳉W實(shí)行大陸民法法系的許多國家，也在法律上對占有的保護(hù)、由占有推定所有權(quán)等施加了一定的限制。

歐洲大陸的民法系統(tǒng)本來源出于羅馬法（大英百科全書，“普通法”條）。而羅馬法本身卻將占有與所有權(quán)或?qū)ξ锏钠渌鼨?quán)利截然分開，不承認(rèn)占有有權(quán)利的推定力。日耳曼法認(rèn)為占有為所有權(quán)的外部表現(xiàn)，賦予占有以權(quán)利的推定力。（梁彗星等，第793頁）。顯然，現(xiàn)代西歐各國大陸民法系統(tǒng)賦予占有以權(quán)利的推定力，是繼承了日耳曼法的傳統(tǒng)。

近代西歐大陸各國所形成的民法體系，較早而又非常系統(tǒng)地體現(xiàn)在法國的民法典（拿破侖法典）中，德國民法典則比法國民法典晚了約100年（大英百科全書，“民法”條）。而這個(gè)較晚出現(xiàn)但也更成熟的德國民法典，就更多地限制了對占有的保護(hù)和由占有向所有權(quán)的推定，典型地體現(xiàn)了大陸民法法系國家對占有的權(quán)利推定力的限制。

這種限制首先體現(xiàn)在對占有定義適用范圍的限制，將一些容易導(dǎo)致侵占他人財(cái)產(chǎn)的狀況排除在占有的定義之外。德國民法典第855條規(guī)定：“為了他人，在他人的家務(wù)、營業(yè)或其它類似的關(guān)系中，遵照他人有關(guān)其物的指示，對此物行使實(shí)際的控制者，僅以此他人為占有人”。法國民法典雖然也有類似的表述，但很不顯眼（轉(zhuǎn)引自梁彗星等，第792頁）。這樣來定義占有狀態(tài)，就使本文前邊所說的大多數(shù)靠嚴(yán)重?fù)p害公眾利益而使個(gè)人致富的手段成為非法。

       大陸民法法系限制占有的權(quán)利推定力的第二個(gè)方式，是規(guī)定了由占有變?yōu)樗饺怂幸軙r(shí)效限制。德國民法典第937條〖動(dòng)產(chǎn)取得時(shí)效的要件〗中規(guī)定：“1. 自主占有動(dòng)產(chǎn)經(jīng)過10年者，取得其所有權(quán)；2. 取得人在取得自主占有時(shí)為非善意或在以后知悉所有權(quán)不屬于自己者，不成立因時(shí)效而取得所有權(quán)。”各國法律大都規(guī)定，這種占有人的取得時(shí)效可以因債權(quán)人或主張所有權(quán)的人的請求而中斷（轉(zhuǎn)引自梁彗星等，第230頁、253－256頁）。

       值得注意的是，在梁彗星等人1999年起草的物權(quán)法草案初稿中，也有專門的條文規(guī)定了由占有變?yōu)樗饺怂兴仨毥?jīng)受的時(shí)效限制。該草案第66條規(guī)定：“〖動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得時(shí)效〗：以所有的意思，十年間和平、公然、連續(xù)占有他人之動(dòng)產(chǎn)者，取得其所有權(quán)。但其占有之始為善意并無過失者，為五年。” 梁彗星等人還舉例解釋“公然占有”這個(gè)概念說，“如古玩擺于客廳，為公然占有，藏于箱柜等其他人不能看見的地方，則非公然占有”（梁彗星等，第17頁、228頁）。

       將上邊所引的那兩個(gè)法律條文與現(xiàn)在的《物權(quán)法草案》相比較就可以清楚地看出，對于由占有向所有權(quán)的推定，德國民法典作了最強(qiáng)的限制，梁彗星的物權(quán)法草案限制較少，而現(xiàn)在的《物權(quán)法草案》限制最少。這樣的限制越少，長遠(yuǎn)中對為增加個(gè)人財(cái)產(chǎn)而損害他人和公共財(cái)產(chǎn)的震懾就越小，社會(huì)中的偷、搶、騙之風(fēng)就越盛，人際之間的信任就越少，這是我們從親身的經(jīng)驗(yàn)中可以清楚地體會(huì)到的。

       現(xiàn)在的《物權(quán)法草案》大量抄襲各大陸民法法系國家的法典，但是卻偏偏不抄襲限制對占有的保護(hù)和由占有到所有權(quán)的推定的條文。這樣有選擇性地不采納限制由占有推定所有權(quán)的法律條文，所起的作用只能是鼓勵(lì)為增加個(gè)人財(cái)產(chǎn)而損害他人和公共財(cái)產(chǎn)。

                                                 英美普通法的優(yōu)點(diǎn)

       尤其值得注意的是，現(xiàn)在的《物權(quán)法草案》將由占有推定所有權(quán)奉為教條，依據(jù)的僅僅是大陸民法法系，卻根本忽視了英美法系在這方面的優(yōu)點(diǎn)。

在英美法上，雖然對于占有也給予保護(hù)，卻沒有成文的占有制度（梁彗星等，第787頁）。其原因當(dāng)然首先在于，英美的普通法以判例為基礎(chǔ)（大英百科全書，“普通法”條）。但是，英美的普通法以判例為基礎(chǔ)，而不象大陸民法國家那樣教條地根據(jù)法典判案，卻給了判案并實(shí)際上參與立法的法官以相當(dāng)?shù)撵`活性，可以根據(jù)實(shí)質(zhì)性的公正的要求來處理由占有向所有權(quán)的推定問題。這種靈活性與陪審團(tuán)在審判中所起的重要作用相結(jié)合，就使得英美法系的國家可以對由占有向所有權(quán)的推定作恰當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

在大陸民法法系國家的審判中，法官在訴訟中居于較重要的地位；而在普通法法系國家的民事和刑事訴訟中，則實(shí)行對抗式程序和較多地采用陪審團(tuán)制，其中雙方當(dāng)事人及其律師起著較為重要的作用（大英百科全書，“民法”條）。而在英美等國的陪審團(tuán)制度下，有一批非專業(yè)人員在很大程度上參與解決訴訟案件。不過，近年來英國也局限在很少的一類案件中才使用陪審團(tuán)，而美國倒成了使用這種制度的主要國家。目前，在有關(guān)地區(qū)的選民中，凡具有一定的代表性的就能獲選擔(dān)任陪審人員。但在大部分司法管轄區(qū)，警察、律師、醫(yī)生等人員免當(dāng)陪審人員。在民事案件中，陪審團(tuán)裁斷的是責(zé)任問題和賠償金的數(shù)目（大英百科全書，“陪審團(tuán)”條）

美國等國陪審團(tuán)的這種構(gòu)成方式和重要作用，使這些國家的司法判案在很大程度上反映了社區(qū)普通民眾的公平觀。另一方面，這些國家又沒有成文的占有制度教條。可以推斷，在這樣一種司法制度下，只要廣大民眾認(rèn)為某人占有之物不應(yīng)歸其所有，由該人的占有而推定其具有所有權(quán)是不公平的，在司法訴訟中就不可能由該人對物的占有而推定其具有所有權(quán)。那些有故意損害公共財(cái)產(chǎn)或他人財(cái)產(chǎn)而致富的行為的人，在司法訴訟中不可能簡單地由自己的占有事實(shí)而獲得對物的所有權(quán)。我們經(jīng)常可以聽到英美法系的國家有這一類的司法判決。

       現(xiàn)在的《物權(quán)法草案》在由占有推定所有權(quán)方面與英美法系對立，這最清楚地凸現(xiàn)在對所謂“善意取得”的被侵占的財(cái)產(chǎn)的處置上。《物權(quán)法草案》第一百一十一條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回，但符合下列情形的，受讓人即時(shí)取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：（一）在受讓時(shí)不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)；（二）以合理的價(jià)格有償轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人；（四）轉(zhuǎn)讓合同有效”。“當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。”

       這第111條在互聯(lián)網(wǎng)上被稱為有關(guān)“善意取得”的惡款，有人指責(zé)它是“公開為經(jīng)濟(jì)犯罪分子銷贓提供便利的惡法”。英美法系國家特別是美國的司法實(shí)踐不承認(rèn)這種從銷贓洗錢中得到的物品的所有權(quán)。而英美法系國家的這種司法實(shí)踐實(shí)際上具有立法的效力。2006年3月2日互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站《華岳論壇》上“北大衛(wèi)東”的回帖寫到：“在美國的作法是：要買一所老宅子，先要請律師查證賣主的合法性，再交上一筆保險(xiǎn)，防止幾年以后，有人拿著遺囑找上門來，所以買保險(xiǎn)也很必要。《物權(quán)法》看來沒有做到與國際接軌，所以以后偷房產(chǎn)證會(huì)成為一筆大買賣。”還有一副跟帖寫道：“在這方面加拿大也是類似作法，但不需為此專門買保險(xiǎn)”。

       2006年3月4日互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站《關(guān)天茶舍》上“平林漠漠”寫到：“就符合西方國家通常作法和慣例之加拿大的情況看，法律不僅不保護(hù)購買方對涉嫌物權(quán)的擁有權(quán)；情節(jié)嚴(yán)重者（指警方掌握買方了解交易物權(quán)非法性質(zhì)之證據(jù)）還要追究法律責(zé)任！”

       在近年的西方經(jīng)濟(jì)學(xué)界占主流地位的一種觀點(diǎn)認(rèn)為，以英國為代表的普通法國家與以法國為代表的民法國家相比，金融發(fā)展水平更高，經(jīng)濟(jì)增長的績效也更好。這種觀點(diǎn)還認(rèn)為，其所以如此，原因在于：普通法國家的立法質(zhì)量和執(zhí)法質(zhì)量都高于法國民法，前者更有利于保護(hù)中小投資者，因此普通法國家的金融發(fā)展水平高于民法國家；普通法國家的法律體制能夠快速調(diào)整去最小化經(jīng)濟(jì)中契約需求和法律體系能力之間的缺口（孫守紀(jì)，2006）。

       西方經(jīng)濟(jì)學(xué)家中當(dāng)然也有許多人反對這種觀點(diǎn)。但是有一個(gè)事實(shí)卻是沒有爭議的，這就是英美法系的普通法國家，特別是英國和美國，在金融業(yè)的發(fā)達(dá)和繁榮上遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于大陸民法法系國家。英國和美國金融業(yè)發(fā)達(dá)的標(biāo)志之一，是它們的股票市場和企業(yè)股票籌資之興隆，為大陸法系國家所無法望其項(xiàng)背。而英國和美國金融業(yè)與股票業(yè)務(wù)的發(fā)達(dá)，顯然與其實(shí)行普通法有直接關(guān)系。

僅僅就我們目前討論的問題來看，由于美國的司法實(shí)踐實(shí)際上不承認(rèn)對侵占自他人的財(cái)物的所有權(quán)，因而對以金融上的不良行為侵占他人財(cái)產(chǎn)的行為造成了足夠的震懾，加上它實(shí)行特殊的信托法（孫守紀(jì)，2006），這都大大有助于美國的金融業(yè)界形成誠實(shí)守信的經(jīng)營風(fēng)氣。在這樣誠實(shí)守信的經(jīng)營風(fēng)氣之下，資金所有者與籌資者相互之間的信任度高，美國的金融業(yè)和股票業(yè)務(wù)才可能興旺與發(fā)達(dá)。

       可笑的是，那些現(xiàn)行《物權(quán)法草案》的鼓吹者們，總是以“堅(jiān)定的改革派”自居，而他們的改革又總是以英美等國的經(jīng)濟(jì)體制為榜樣，但是在財(cái)產(chǎn)所有權(quán)這樣最根本的法律制度上，他們卻拒不實(shí)行英美法系國家的一系列公平而又行之有效的作法。這種照抄英美企業(yè)制度卻拒絕其法律制度的政策，使掌握了經(jīng)濟(jì)權(quán)力的人有英美式的支配權(quán)卻不受英美式的法制制約。正是這樣一種經(jīng)濟(jì)體制使得中國近些年來盛行駭人聽聞的貪污盜竊，其公然行搶的程度既超過了英美法系國家也超過了西歐的大陸法系國家，而且越是在形式上嚴(yán)格執(zhí)行由占有到所有權(quán)的推定，情況就越是如此。

                            必須限制從占有到所有權(quán)的推定

       值得注意的是，就連剛剛從傳統(tǒng)的公有制計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì)的俄羅斯，也全盤接受了大陸民法法系中由占有到所有權(quán)的推定。俄羅斯聯(lián)邦民法典第234條〖取得時(shí)效〗中規(guī)定：“公民或法人，雖不是財(cái)產(chǎn)所有人，但對不動(dòng)產(chǎn)在15年內(nèi)，而對其它財(cái)產(chǎn)在5年內(nèi)，善意地、公開地、連續(xù)地作為自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行占有，則取得該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)”。（轉(zhuǎn)引自梁彗星等，第232頁）

       現(xiàn)在我們清楚了，為什么俄羅斯經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌中出現(xiàn)了那么嚴(yán)重的掠奪人民財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象。除了經(jīng)濟(jì)政策特別是私有化政策上其它方面的問題之外，這樣照搬西歐大陸民法也是根本原因之一。俄羅斯的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌實(shí)踐實(shí)際上將美國的經(jīng)濟(jì)自由主義作為榜樣，但是在法律制度上卻拒不實(shí)行（實(shí)際上也無法實(shí)行）英美式的普通法。結(jié)果是自由搶奪人民財(cái)產(chǎn)的人實(shí)際上可以不受任何約束，造成了少數(shù)人急速暴富而國有財(cái)產(chǎn)和公眾的個(gè)人財(cái)產(chǎn)大量損失。

       當(dāng)然，英美的普通法以判例為基礎(chǔ)，而我國已經(jīng)在很長時(shí)期中實(shí)行依據(jù)成文的法典判案，再倒退回依據(jù)判例判案已不可能。但是也正因?yàn)槿绱耍覀儾判枰櫦爱?dāng)今世界通訊便利和金融業(yè)務(wù)的發(fā)展程度，在自己的成文民法法典中突破大陸民法法系的成規(guī)，對由占有到所有權(quán)的推定加以更大的限制。

       這種限制應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

第一個(gè)方面是全面采用大陸民法法系國家對占有的權(quán)利推定力的所有法律限制，它主要集中在兩點(diǎn)上。

第一點(diǎn)是限制占有定義的適用范圍，將一些容易導(dǎo)致侵占他人財(cái)產(chǎn)的狀況排除在占有的定義之外，規(guī)定：為了他人，在他人的家務(wù)、營業(yè)或其它類似的關(guān)系中，遵照他人有關(guān)其物的指示，對此物行使實(shí)際的控制者，僅以此他人為占有人。

第二點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)定由占有變?yōu)樗饺怂兴艿降臅r(shí)效限制。如應(yīng)當(dāng)規(guī)定，只有自主占有動(dòng)產(chǎn)超過10年以上者，才能取得其所有權(quán)；取得人在取得自主占有時(shí)為非善意或在以后知悉所有權(quán)不屬于自己者，不成立因時(shí)效而取得所有權(quán)；占有人的取得時(shí)效可以因債權(quán)人或主張所有權(quán)的人的請求而中斷，等等。

       我國法典中限制由占有到所有權(quán)的推定的第二個(gè)方面，應(yīng)當(dāng)是我國在民法法典方面的真正自主創(chuàng)新：應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定對哪些人的哪些財(cái)產(chǎn)在多長時(shí)期內(nèi)不適用由占有推定所有權(quán)的法律條文。

       我在《修改物權(quán)法，保衛(wèi)公有財(cái)產(chǎn)》一文中提出，在由占有推定所有權(quán)方面，至少應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)在的《物權(quán)法草案》作下列補(bǔ)充：“對政府公務(wù)員和官員、有權(quán)直接支配用于企業(yè)經(jīng)營的國有財(cái)產(chǎn)和集體財(cái)產(chǎn)的主管人員、其企業(yè)的所有權(quán)部分或全部歸國家或集體所有的企業(yè)的負(fù)責(zé)人、公益事業(yè)機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人，其所占有的不能說明其合法來源的巨額財(cái)產(chǎn)，包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，必須推定為來自惡意的無權(quán)占有，并應(yīng)將該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)返還該人原來供職的政府、單位或企業(yè)。”

       現(xiàn)在看來，這樣的限制還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，因?yàn)樗鼪]有包括那些有權(quán)直接大量支配公眾資金的人，這些人同樣有可能大量侵占他人財(cái)產(chǎn)。

       由占有到所有權(quán)的推定，應(yīng)當(dāng)不適用于兩種人：一種人有權(quán)直接大量支配公共財(cái)產(chǎn)，另一種人有權(quán)直接大量支配公眾的資金。這里所說的“公共財(cái)產(chǎn)”，是國有的或集體的財(cái)產(chǎn)；而“公眾的資金”，則是以某種方式匯聚的公眾的私人資金，如股票上市公司的資金、從吸收公眾存款的銀行借入的資金等。在我國的《物權(quán)法》中，應(yīng)當(dāng)專門設(shè)立如下的條款：

“對有權(quán)大量直接支配公共財(cái)產(chǎn)或公眾資金的個(gè)人，包括政府公務(wù)員和官員、有權(quán)直接支配用于企業(yè)經(jīng)營的國有財(cái)產(chǎn)和集體財(cái)產(chǎn)的主管人員、其企業(yè)的所有權(quán)部分或全部歸國家或集體所有的企業(yè)的負(fù)責(zé)人、公益事業(yè)機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人、股票上市公司的直接經(jīng)營者、由吸收公眾存款的銀行借入巨額資金的企業(yè)經(jīng)營者，其所實(shí)際控制的不能說明其合法來源的巨額財(cái)產(chǎn)，包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，不能視為由其占有，也不適用由占有推定所有權(quán)的法律規(guī)定。”

       只有在我國的成文法典中明確作了上述規(guī)定，才可能建立一個(gè)健康而有效率的金融體系，中國的金融業(yè)和股票籌資才能夠興旺發(fā)達(dá)，中國才可能有一個(gè)有效率的市場經(jīng)濟(jì)。

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