“私 法 優 位” 論 可 以 休 矣
——八評《物權法》（草案）辯護詞
史 前 進
多年來，一些人大力鼓吹“私法優位”論，從論著、教科書和學術報告、學科會議，到報紙雜志、網絡媒體，乃至中央“馬列工程”座談會上，到處充斥“私法優位”論的喧鬧。可以毫不夸張地說，整個中國“法律人”的呼吸里彌漫著“私法優位論”的空氣。那么，“私法優位”在中國能行得通嗎？
在討論這個問題之前，應當首先明確三點：世界絕大多數國家從來不存在所謂“私法”、“公法”，更不存在什么“私法優位”論；社會主義國家從來不承認任何“私法”，強調對“私法”關系的國家干預；就是延續“私法”理念的法、德、日等幾個大陸法系國家的法學界，主張“私法公法化”、“法的社會化”已成普遍趨勢。在這種情況下，輕率地拋棄中華法系而投身大陸法系，同時把社會主義法制放到犧牲的祭壇上去，這無論如何都是不能被接受的。
一、“私法優位”只屬于自由資本主義社會，在當代社會根本不存在
在大陸法系國家，私法的核心，是作為自由資本主義社會經濟細胞的商品的所有及交換的自由，其前提是民事主體在法上的資格獨立。民事主體享有財產的自身所有及自由支配權利，能夠利用財產所有權與他人進行買賣、借貸、租賃等活動。為此，必須排除國家及其權力的任何干涉和支配，以保證私人的正常活動。這時的國家，是從經濟生活的外部對私人活動加以保護的“夜警國家”。在這樣機能的法律體系中，還有公法體系。公法的任務，是維持私法法秩序。在私法領域，公法起的是消極作用。這就是大陸法系的“私法優位”論概貌。這樣的“私法優位”情形，在21世紀能夠找到嗎？能適用于社會主義國家嗎？符合中國國情嗎？
劃分公法與私法的法觀念，核心是私人所有。這種法觀念是以私人所有為起始環節，在下述兩條平行發展線路上展開的：一條線路是，私人所有→社會分工→階級→國家→公法；另一條線路是，私人所有→商品生產→商品交換→私人→私法。從私人所有的二重結構出發，構造公法與私法的法的二重結構體系。自由資本主義社會物化的結果，形成了以“物”為中心客體的所有權關系，也形成了所有者與直接生產者的支配與被支配關系，從而法律關系也二重化了。這是對法的劃分的理論假設。
公法與私法，正是從物的一面和社會的一面這兩面出發，通過資本主義所有關系的形式媒介而形成的。這種假設認為，資本主義所有者的所有權關系包含著行政法、刑法一類法的萌芽要素。權利主體只能是個別的、資本所有的人格化，因而作為總體資本家的所有者—國家也人格化了。這樣，所有權的權利、義務在“外在的”、“一般意思”上被神圣化了。這個作為“一般意思”的人格化承擔者的特定權利，被規定在憲法上，它在行政法上也占有重要位置。面對存在居于市民社會之上的國家的獨立權力現象，私法關系領域不可缺少的補充完善的法—公法的法觀念形成了。在公法與私法二重結構法體系的基礎上，產生了高于侵權行為及賠償的私法形式的公法形式，從而裁判法、刑法得以逐步完善起來。
區分公法與私法的意義，是以國家同市民社會的二元性為前提，即一方面，認為公法是國家固有的法，調整國家同公民之間的關系，在權力與服從的基礎上產生了公法體系；另一方面，認為私法是市民社會的法，調整私人同私人之間的相互關系，在權利義務與協商的基礎上產生了私法體系。
然而，社會是由“人”（個人和社會組織）組成的，國家是人類社會的國家，是社會中心，“人”、社會、國家是不可能分離的。而且，隨著資本主義的高度發展，社會矛盾和階級對立日益尖銳化，為了“解決”這些矛盾，國家必然從社會政策的立場出發，對社會生活實行越來越多地調控和規制。這樣，在公法和私法組成的法的體系中，出現了私法公法化的過程。譬如工人同資本家的勞動關系，本來是“私人”相互間的關系，為私法所規定，但因兩者在實際關系中的實力和地位不同，如果僅以私法調整，則不能保證國民經濟總體運行效果，需要國家對上述勞動關系進行公法的調整。可以說，在整個社會關系中，存在公法對私法關系的滲透和干涉。
對于這個私法公法化的客觀過程，有的大陸法系學者認為，在當代，在原有的私法和公法兩大領域之外形成了獨立法域—第三法域。這被概括為“三分說”。三分說的一個根據，是把國家、個人和社會分別作為公法、私法和經濟法三個法域的承擔者。這個思想方法，是在把法分為公法和私法的前提下，以國家同市民社會的二元性為基礎的同時，抽出“社會”作為新的法的承擔者；另一個根據是，經濟法是包括公法和私法在內的獨立的法部門。經濟法跨越公法和私法領域而存在。經濟法為了滿足社會經濟調節的要求，不僅采用公法調整方法，也采用私法調整方法。在這個意義上，發生了公法和私法的關聯和交錯現象。無論如何，“三分說”承認在國家壟斷資本主義條件下，發生著私法公法化的過程。
私法公法化過程，實際上是法域的交錯過程。這一過程的主要表現是：
其一，法律關系主體資格的交錯過程。公法的法律關系主體是國家和國家行政機關，私法的法律關系主體是私人（包括私人團體）。國家參加經濟過程，與一般經濟活動主體發生經濟關系時，國家是“立于準私人地位的國家”即經濟活動主體；國家經濟行政機關以國家權力主體資格參加經濟活動時，則是“立于準國家地位的私人”。
其二，法的意志實現方式的交錯過程。公法是權力與服從關系的法，其意志是通過權力者命令、強制“人”遵守權力實現的。而私法意志是通過主體對“物”的支配，對“人”的請求權實現的。然而在社會關系的進一步發展中，公法的意志還表現為國家的義務，私法上的意志還表現為私人請求國家為某種行為的權利。此外，作為公法主體的國家行政機關之間的關系，是一種私法性質的意志關系。私法上的企業關系，其內部關系又是非私法的意志關系。
其三，立法目的的交錯過程。公法以公共利益為立法的目的，私法以私益為立法目的。但是，國家壟斷關系要求公法不但要保護公共利益，也要維護私人利益，如公法中關于保護公民財產權的規定，而私法則以維護社會公共利益為宗旨。如合同法中關于違反公共利益的合同為無效合同的規定。
其四，調整方法的交錯過程。公法的調整，是權力的強制性調整，一般采用行政權力的調整方法；私法的調整，對于私人相互關系說來，不是采用國家的權力手段施行強制，而是采用非權力的、協商的手段。公法、私法調整方法的交錯，就是既采用公法手段，也采用私法手段，是兩種調整手段的有機結合。
只要我們深入分析當代大陸法系國家的立法就會發現，私法公法化的過程，是公法體系和私法體系結構性變動的過程。以此為前提，對法的體系應當理解為，它是適應于為該社會社會關系的統一性所制約的法的統一體。
由此看來，只存在于自由資本主義時期的“私法優位”現象已成歷史，公法私法劃分理論已不適應當代客觀實際。
二、“私法優位”論是如何復制自由資本主義的
在當代西方國家已經根本不存在“私法優位”的情況下，我國卻反常地鼓吹“私法優位”。“大會”們說：把法律劃分為公法和私法，私法的宗旨是私權神圣，物權法作為私法，主要是確認和保護私的利益，私法的基本作用就是要排除公權的進入，沒有私權神圣就沒有民法。這其實是一二百年前大陸法系的基本理念。“大會”們又說：私法的基本原則、私法的基本觀念，“不是國家財產神圣不可侵犯，而是私權神圣”。這是當今我國的“私法優位”論的集中表現。
物權法、企業法和合同法是資本主義社會的三大法律支柱，其物權絕對、私人自治、契約自由是資產階級法的基本原則。這三項基本原則是有機聯系的。私人有了絕對物權，通過協議可以自由表達自己的意思表示，進行商品和勞動力的買賣，從而實現私人財富的不斷增長。在21世紀的今天，在我國的法學理論中，這些法律原則無一例外地處于優勢地位和強勢地位，自由資本主義被復制了。
私人自治，是擁有財產權的自然人和法人自己治理自己。私人自治的基本含義是，私人是自在自為的主體，私人實行自我決定、自我管理，私人的行為或生產經營活動不受政府和法律的限制。私人自治是建立在兩個基本假設前提上的：一個是經濟人的理性，理性的經濟人可以充分追求自身利益，實現利益最大化；另一個是市場是充分的完全競爭的市場，信息和生產要素的自由流動能夠建立有效的市場秩序。然而，自由資本主義的競爭規則和市場規則，是“森林規則”。經濟人的自私和謀利性天性，驅使它們像森林中的野獸一樣弱肉強食，資本的力量使它們甘冒絞首風險去追逐利潤。經濟人的獸性化、自由市場的瘋狂，完全證明了上述兩個假設完全是一種虛構。私法歷史地、邏輯地與私人自治聯系在一起，而我們的法學家卻能把私人自治與據說是社會主義的法聯系在一起。
契約自由，是雙方當事人自由地簽訂任何內容的合同。契約自由的基本含義是，雙方當事人之間的關系以協議為基礎，協議是自由選擇的結果而不是法定義務。在契約自由立法原則下，當事人雙方訂立的合同，被認為是約束雙方當事人的法律，對當事人直接發生法律效力；當事人一方違約，則由法院按照合同規定強制執行；政府、他人不得干預合同的履行；司法機關沒有解除合同的權力。就是這樣的“契約自由”，在《合同法》制定前后，把中國法學擾得天昏地暗。
物權絕對，是私人對于物有無限制地占有、使用、收益和處分的權利。草案沒有對物權的限制、禁止的思想和規定，沒有制止“濫用或不正當利用物權”的條款，這是幾百年前西方“物權絕對”立法的翻版。
私有權絕對化的必然結果，是對私人所有權的濫用。在當代，這種濫用，表現于所有權的全部權能、用益物權和擔保物權的全部物權關系中，從而表現于社會經濟關系的所有方面。在交易關系上，突出表現為利用交易中的優越地位，即不正當地利用交易中的優越地位，妨害公平競爭，給競爭對手帶來損害。濫用優越地位，是通過運用價格、獲利力、生產資源的配置和分配等達到私人目的的。由于濫用優越地位，打亂了各市場、各經濟部門之間的資源分配，造成生產資源的浪費；在分配上，收入和財富水平不平等，兩極分化，因大部分社會成員購買力下降而使生產過剩。這樣，物權實際上不只是對物的所有權，而且成為對直接生產者的統治權、對競爭對手的支配權和對社會經濟的控制權。
“物權絕對化”引起的國民經濟運行失調和嚴重社會危機，說明建立在自由資本主義基礎上的物權法原理，已不再適應市場經濟發展的客觀現實，社會不允許財產所有者擁有物權的全部自由權利。“私有財產神圣不可侵犯”，寫于1789年法國的《人權宣言》，1791年又寫在法國第一部《憲法》上。然而，進入20世紀后，世界各壟斷資本主義國家相繼修改憲法，對私人財產權做出限制。1946年日本憲法規定，“財產權的內容，應符合公共福祉”。1947年意大利憲法規定，為社會職能、公共利益，建立公平的社會關系，對財產權加以必要限制。1949年德國憲法規定“財產應負義務”。1976年，法國憲法也做出了修改。發展中國家的憲法，就是實行資本主義的發展中國家的憲法，也都對財產權做出限制性規定，如1987年韓國憲法規定，“行使財產權時應盡力照顧公共福祉”。
當代西方立法對所有權的限制包括：
第一，對于私人所有權，必須為社會公共目的加以利用。私人所有權，是一種私有個人的所有權，用“社會的所有權”替代“私人個人的所有權”，立法上規定“所有權附以義務”，其所有權的行使應同時服從于、服務于社會公共利益和福利，從而使所有權與社會發展相協調。
第二，把對私有財產的支配權，限制在一定范圍內。對私有財產的支配，特別是處分，不能損害他人利益和社會利益；而且，對私有財產的支配，不能擴大為對人的支配。
第三，所有權的內容，必須符合社會利益和社會發展的要求。在占有、使用、收益和處分權能的具體事項中，不允許為實現一已私利而損害社會利益。
物權絕對、私人自治、契約自由，是自由資本主義制度的固有特征。在向壟斷資本主義過渡中，這些基本制度發生了異變，具有壟斷和國家壟斷的制度已全面形成和確立。在西方物權法領域，早已實現由私權絕對向私權限制的轉變，限制條款、禁止條款比比皆是。可惜草案專門家們沒有看到或不愿意看到。
在我國“改革開放”時期的立法中，也是有限制條款、禁止條款的。如《森林法》規定：對于未經法定主管部門批準并核發采伐許可證，或雖持有許可證，但不按許可證規定的事項而任意采伐本單位所有或管理的，本人承包種植的歸本人所有的以及本人在自留山上的森林或林木，對于構成“濫伐森林和林木”的違法犯罪的，予以追究。即使有這樣的條款，因為“國家、集體、個人一起上”，森林也都被砍光了，而如果沒有這樣的條款豈不更糟糕，恐怕連木制品早就被燒光了！我國立法既然有這類條款，草案為什么不吸收呢？
草案專門家們為什么不抄上述當代西方立法，而偏偏去抄一二百年前西方自由資本主義時期的立法呢？答案或是：抄了西方國家壟斷時期的立法，不利于徹底肅清計劃經濟的“流毒”，不利于根本取消行政壟斷和國家壟斷，不利于加快全民財產的轉讓和流通。他們或許認為，有這“三個不利于”，似乎只有精神病患者才會去抄國家壟斷時期的立法。
三、反對“私法優位”論的基本根據
所謂“私法優位”問題，不是理論問題而是實踐問題。是實踐里對哪個階級有利對哪個階級有害問題，是造成積極的還是消極的社會后果問題，是國民經濟良性發展還是混亂破壞問題。
從實踐角度上，我們為什么必須否定“私法”？為什么必須否定作為“私法”的物權法？為什么必須反對“私法優位”論？
其一，社會主義法學理論不承認公法、私法的分類，馬克思主義經典作家對于法的領域的“公法”關系和“私法”關系，取否定立場。這是屬于基本原理范疇的立場。列寧主張在社會主義條件下，立法“必須擴大國家對‘私法’關系的干須”。在談論公法、私法時，不能不注意1922年列寧給德·伊·庫爾斯基的一封信。信中寫到：“我們不承認任何‘私法’，在我們看來，經濟領域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍。我們容許的只是國家資本主義。由此只是擴大國家干預‘私法’關系的范圍，擴大國家廢除‘私人’合同的權力”。列寧的這段話可以理解為：（l）否定“私法”是同強調國家干預聯系在一起的；（2）社會主義條件下不再因襲公法、私法的法學分類；（2）對自由放任經濟、私人財產權的批判。很顯然，從指導我們事業的理論基礎那里，根本找不到私法公法劃分的理論，找不到“私權神圣”、“私法優位”的根據。重溫馬列主義的理論立場和英明論斷，聯系到當前為了通過物權法而宣揚“私權神圣”、“私法優位”的目的，不是發人深省嗎？
其二，建國以來，憲法和任何一部法律都沒有關于“私法”的規定，而且，把所謂私法置于憲法之上，是根本違反我國法律原則的。憲法“是國家的根本法，具有最高的法律效力”。自憲法產生以來，世界上沒有任何一個國家的法律的地位超越憲法之上。我國憲法規定，“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴”。“私法優位”論是直接針對社會主義法制的統一和尊嚴的。
其三，第一屆黨代會以來的任何一屆黨代會的決議、黨章，都沒有關于“私法”的思想；任何一屆中央委員會文件和中央領導人講話都沒有關于“私法”的提法，沒有講過“私法優位”。我們的黨中央，只講馬克思主義理論，不講私法公法劃分理論。讓黨中央搞“私權神圣”、“私法優位”那一套，不過是某些“法學家”的幻想。“共產黨人可以把自己的理論概括為一句話：消滅私有制”。鄧小平從來沒有講過改革開放要搞私有化、搞私有制，從來沒有講過要搞私法，他倒是講過：“社會主義的本質，是解放生產力，發展生產力，消滅剝削，消除兩極分化，最終達到共同富裕”。我們黨的目標之一始終是消滅剝削制度，這難道還有疑問嗎？
其四，廣大人民群眾是反對“私權神圣”、“私法優位”的。“所有權神圣不可侵犯”，從字面看，所有權是社會一切成員都享有的所有權，財產是一切人的財產。然而，“私有財產對于9/10的成員來說已經被消滅了，這種私有制之所以存在，正是因為私有財產對9/10的成員已經不存在”。歷史已經證明，私有制對于勞動人民和廣大人民群眾，意味著永世不得翻身，意味著萬劫不復的災難。1949年天亮了，解放了，現在他們是決不會容忍吃二遍苦、遭二茬罪的。你以為說私有制黑烏鴉長出了白羽毛人們會相信嗎？你以為把“保護窮人”說上一千遍人們就會相信嗎？他們是不會相信的。他們是反對“私有權神圣不可侵犯”的。凡是人民群眾反對的，我們就要反對；凡是人民群眾擁護的，我們就要擁護。看中央電視臺的《時代先鋒》、《勞動者之歌》、《永遠的豐碑》等欄目，人民群眾心中充滿了喜悅；最近，人民廣播電臺每天播放《咱們工人有力量》、《山丹丹開花紅艷艷》等革命歌曲，人們感到多年未有過的痛快。這是什么道理呢，說到底，道理就是他們擁護沒有人壓迫人、人剝削人的社會制度。
“私法優位”論的核心和客觀后果，是確立剝削法律制度。改革開放以來，任何人都不敢通過立法正式確認剝削制度，而物權法草案卻敢。草案第五章第66條規定，“私人對依法取得的生產工具、原材料等生產資料享有所有權 ”。剝削制度由此形成和確立。這就從根本上改變了我們黨的性質、國家政權的性質和社會的性質。
綜觀資本主義國家的立法，沒有一條寫上“剝削”二字，但其確立的根本制度卻是剝削制度。其奧妙在于立法確認“私人所有權”。這一秘密是《資本論》揭示出來的：創造資本關系的過程，只能是勞動者和他的勞動條件的所有權分離的過程；資本家只有把他所占有的一個價值額轉化為生產條件的形式，才能對這種勞動進行剝削，正是非勞動者對這種生產資料的占有，使勞動者變成雇傭工人，使非勞動者變成資本家。對于馬克思的上述表述，應當理解為，剝削產生的基礎是私有制，其根本原因是生產資料與勞動力相分離。由此可以認為，兩戶一體、家庭企業、合伙企業、股份合作制組織等生產資料與勞動力直接結合在一起，因而不存在剝削問題；剝削量是確定剝削的重要標準，超過“最低價值額”的剝削行為可涉及到剝削問題。對于“剝削者”的界定，也存在定性定量分析的標準問題。有人說，企業白領、高薪打工族和成為大款的教授、醫生、記者們不都是剝削者嗎？這是挑撥。每一個稍有常識的人，都懂得收入差距與剝削不全是一回事；懂得剝削現象、剝削制度、剝削法律制度的區別。本文所反對的，是通過立法確認和保護剝削制度，即反對在我國形成“剝削法律制度”。立法講求“利害關系”和“規范意識”。對于目前實際存在的剝削關系是否反映在法上，取決于立法者的治國之道和治國之術。
最近有一篇報道，題目是《政府應拒絕優惠“血汗工廠”》。報導說，深圳市勞動和社會保障局等單位組成的《深圳推進企業履行社會責任研究》課題組日前發布的一項調研報告認為，勞資矛盾已成為深圳社會最基本、最主要的矛盾之一。 調查發現，深圳某制衣廠長期拖欠克扣工資，加班工資只有0．4元/小時，只相當于法定最低標準的10%。該廠長期強迫員工月平均加班160小時以上，部分員工更高達230小時。全廠近2000名員工僅2人參加了養老保險，醫療保險均未參加。調查組表示，類似企業在深圳還有一些。這是公開報道的，那沒有公開報道的、沒有調查出來的呢？血汗工廠、血汗制度，竟存在于社會主義中國，且始終伴隨改革開放進程。反人民“改革”派的護身符是經濟上的“偉大成就”，這個百分之多少，那個百分之多少。為什么不說各行各業里受非人待遇的占多少、剝削率占多少、年均工資占多少、工農家庭平均收入占多少、職業病占多少、子女升學率占多少呢？最近農業部披露，在4．9億農村勞動力中，高中學歷的占13%、小學學歷以下的占36．7%、農業技術人員占5%。這些統計數字說明，在受教育權上，說“市場經濟保障起點公平”，不是胡說八道嗎？對于各類業種、業態里，中外資本家利用所有權及用益物權、擔保物權的剝削程度、剝削手段和方式以及勞動者的生存狀況，草案專門家們調查過嗎？有過法理上的結論嗎？
況且，那個GDP怎么看？據《世界經濟千年史》統計，1820年清嘉慶年間，中國在世界整個GDP中的份額為32．9%。如此之高，何以照樣民不聊生，天下動亂不已？此后不過20年，英國發動鴉片戰爭，侵略中國；不過30年，發生太平天國革命。這里，大清那些用抗英英烈和金田起義壯士的鮮血染紅紅頂子的人可能不知道，這種GDP與內憂外患是正相關關系還是負相關關系。
生產資料私有制一定使平等的“財產權利”，轉化為不平等的“財產權力”即所謂“私權力”。這種權力，是役使他人服從之力，是壓迫和剝削之力。權力是“國家”所固有的，是不能被其他任何主體瓜分的，但在資本主義條件下，生產資料私有制卻使資產者擁有權力，同時，權力關系泛社會化了。私有制乃萬惡之源，物權法乃萬惡之首。西方國家由物權法奠基的這種剝削制度、壓迫制度，絕不能在社會主義的中國重演。
法學界的朋友們都知道，法律非階級化，法學理論非意識形態化，這是非常虛偽的西方說教。國內外敵對勢力總是以“非意識形態”為幌子，竭盡全力在我國輸出、傳播他們的意識形態，把他們的法律理論，說成是全人類的價值和立法準則，以掩蓋法律殖民主義的滲透和進攻。對此，我們要保持高度警惕。
鄧小平用十分明確的語言說過，“我們決不學習和引進資本主義制度”，“屬于文化領域的東西，一定要用馬克思主義對它們的思想內容和表現方法進行分析、鑒別和抵制”。學習和引進“私法”制度，對“私法優位”論頂禮膜拜，這與鄧小平理論相差甚遠。人民需要的是社會主義法學。兼容百家的胸懷，吐故納新的氣魄，是之所是，非之所非，廣取天下精華，棄卻古今糟粕，這是馬克思主義法學家的應有態度。讓我們共同努力。
2006年5月6日
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