建國以來最差的草案文本
——七評《物權法》（草案）辯護詞
史 前 進
一部立法，既是法律觀、價值觀和歷史觀的載體，也應當是事實、邏輯和縝密文思統一的優秀作品。當然，一部立法肯定能夠準確地反映或折射出國家法律文化的興衰和民族的榮辱。當年，拿破侖高傲地宣布用《法國民法典》征服世界，可時光不過過了100年，世界大變，權利本位、個人本位的自由資本主義時代過去了。我們站在十月革命開創的社會主義時代潮頭上，完全有理由也完全能夠制定一部反映社會主義市場經濟體制的、充滿時代特征的、具有中國風格和中國氣魄的財產關系法。然而，當物權法草案公布之時，國人的欣然祈盼立即轉為深深地失落。泱泱中國、崛起中國，數千年法律文明，半個多世紀的社會主義立法經驗，難道連自己的象樣的一部財產法律都拿不出來嗎？
當我最后決定本文采用這樣的標題的時候，心情沉重而不安，因為我不想不切實際的評價草案文本制作者的智能和水平。但無論如何，關于文本本身的質量問題，總是應該談些看法的。
一、草案的立法方法和方法論弊病
立法方法是制定法律的方法，包括工作方法和研究方法、撰寫方法。立法方法論是關于立法方法體系的學說。方法論屬于方法的理念、觀念方面，它與具體方法不是一回事。順便說一句，方法與方法論的區別，是我在先前糾正將兩者混用更多的是將方法論等同于方法使用的情況下，加以界定的。
草案在專家與群眾路線相結合方法、調查研究方法、中外法比較方法、實證分析方法、歷史與邏輯統一方法，以及總思路、體例和結構、材料（理論材料、法律材料和事實材料）取舍、語言文字等方面的撰寫方法等，都存在不容忽視的問題。這里暫不討論。
方法論問題對于草案顯得特別重要。主要有三方面的問題：
其一，一般社會規范的泛法化。草案所涉及的金錢關系、鄰里關系，屬于道德層面，立法于事無補，反為不善。
草案第114條、115條、116條和117條關于“歸還遺失物有權索要必要費用”的規定，是把道德泛法化的典型。報刊上說草案專門家們規定“要錢”的理由有兩點：一是說有些外國規定了，我們也要規定；二是說不能忽略市場經濟下人對利益的要求。這兩點都說錯了。所言外國全是資本主義國家，“一切向錢看”是西方“愛資病”，我們不能反映在法上；而立法是立法者考量“利害關系”和“規范意識”的結果，所謂“對利益的要求”是否反映在法上，要看主體之“利益”間的“利害關系”。個中道理，我多年前就寫過了。
草案第86條規定對“任意棄置垃圾、侵占通道、排放大氣虧染物、施放噪聲、違反規定飼養動物”等；草案第90條規定相鄰人“用水、排水提供必要的便利”、對自然流水的利用，相鄰人“合理分配”；草案第91條規定對相鄰人“因通行必須利用該土地的”，“應提供必要的便利”，等等，屬于如何處理鄰里關系。
自古以來，拾金不昧、鄰里互助是中華民族的傳統美德。全國長期堅持“學雷鋒”是卓有成效的，前不久開展的學“時代先鋒”活動也反響強烈。如出現糾紛，完全可以用市民村民《公約》、“道德法庭”解決，依靠村民委員會、居民委員會、社區管委會以及所在單位、組織等，采取思想道德教育等方法，使人們發揚風格，消除不穩定因素。現在法院的案子多得辦不完，芝麻般大的事用物權法去“打官司”，怎么得了。全國一年能有幾例這樣的“官司”，調查研究過嗎？
道德等一般社會規范和政策等特定規范的泛法化，是“法律萬能論”的明顯表現。作為治國方略，只能是法、策、德并重，搞“法律萬能論”是十分危險的。
其二，部門法律的法典化。
為拼湊成物權法，把現行法搞得七零八落，面目全非，不能說是“過失”，而是“故意”。究其原因，與崇尚物權法的法典化有關。法典是經整理而形成的體系化的法律文件，它要求該體系內的規范系統而詳盡。在我國現行法已成體系的情況下，搞物權法典是辦不到的。“法的整理”是蘇聯法學家首創的概念。法的整理，主要做某一部門的現行法律文件的“廢、改、立”，而不是不同部門的不同法律文件中的法律條文的“撤、并、轉”。從任何角度說，草案都不是法的整理的。法的整理以理論準備、法律準備和技術準備為前提。準備不充分、不成熟，是不能進行法的整理的。
我國近些年來立法的一個不良傾向，是追求“大而全”，致使一部法律、法規的條文越來越多，本子越來越厚。這只能誤人誤事誤國。多年前，英國倫敦大學一位法學教授對我說，中國立法簡約，這個優點太重要了，英國是判例法國家，可公司法就有25公斤之多，邊說邊表現出很無奈的樣子。我說，那么多判例法和成文法，法官、律師能看過來、能仔細看么，看來只好制造冤假錯案了。
其三，經濟類立法的私法化。
物權法是經濟類立法。堅持物權法屬于私法，蓋源于法部門劃分理論。這種理論是把法分為六個“法部門”，法部門又分為私法和公法兩大“法域”，這兩個法域，構成一國法的體系。《六法全書》是日本天皇搞的，是蔣介石政權搞的，完全是為奴化中國、壓迫和剝削人民服務的，我國有些人唯洋首是瞻，亦步亦趨，在21世紀非要編《六法全書》不可，可見“六法全書”思想的毒害何其深廣！況且，日蔣的“全書”在當代已無“六法”，他們早就搞成七法、八法了。這一書中情況這些人可能不知道。
在當代，法經歷了實質性的結構變動過程。這一過程，是通過下述兩方面的媒介過程實現的：私法的公法化過程，即法域的交錯過程；部門法的跨部門化過程，即法部門的交錯過程。在社會關系的進一步發展中，不再是從私人所有出發，而是從私人所有本身的私有性和公共性出發，形成社會關系的。在這種社會條件下，在立法上對于同一個企業、同一個“物”，其私有性由私法調整、公共性由公法調整，無論如何是辦不到的。
應當指出，在世界范圍內，英美法系不存在私法、公法的劃分；社會主義國家不承認所謂私法關系；而大陸法系國家的學者提出法的社會化、取消私法公法劃分的主張，日益普遍。在這種情況下，我國“主流學者”卻全力鼓吹“私法優位”，上下散布“六法全書”思想，何其逆動乃耳。
在立法方法論問題上，“一切依賴西方法、一切服從西方法理論”的觀念是錯誤的，也是行不通的。
二、基礎理論混亂不清，立法無以為據
任何立法的理論基礎，一定是學界共識，具有公認性。我國從境外引進物權法文本及教材性出版物，時日尚短，而對其消化、吸收更待時日，莫說還要創新。坦率地說，草案專門家們1995年才開始物權法理論研究，而時過僅僅兩年，1998年就開始物權法起草工作。在物權法領域，目前學界爭議甚多，無何定論，這是非常正常的。臺灣地區物權法修正草案，已吵嚷20多年，至今未得進入立法程序，其中一個重要原因，是對由以支撐的基礎理論方面看法不一。臺灣尚且如此，而我們卻在理論等方面的爭議無辦法解決情況下堅持立法，這種立法的科學性、合理性和可行性可想而知。以下試舉幾例說明之。
1．如何界定物、物權？
草案第2條規定，物包括不動產和動產。這是對“物”的唯一解釋。很顯然，這是將作為有體物的“不動產和動產”之外的物，如無體物、權利等排除在外。
當代的基本事實是：其一，現在的“物”，已不是法國民法典時期的“物”，國內外學界關于“物”、“物權”的定義十幾種，各有其理。當時的物，是自然物和初步加工物，進入法律關系的不過20幾種。從19世紀初葉始，有機物、混合物占主體，價值形態的物越來越多，且一物的法律關系多重化了。其二，世界上多數國家沒有“物”的概念，英美法系國家通常將所謂“物”視為“財產”之一，其“財產法”是從權利的角度對財產加以理解的。其三，社會主義法根本不承認私法關系，因而自然不承認作為私法上的物，馬克思主義精典作家多方面的深刻揭示過“物”的本質，痛斥見物不見人、將物權關系當作人與物的關系或物與物的關系的虛偽說教。
2．物、財產、資料是一回事嗎？
草案把物歸結為動產和不動產，但多處出現物、財產、生產資料和生活資料混用的情況。
物即物質產品。僅從法的意志關系來考察的物，根本不是物，物只有在交往的過程中并且不以權利為轉移時，才成為物。顯然，經典作家講到物的時候，是與權利連在一起的。
財產是能給人帶來利益的物，包括物，還包括財產性權利、現實物質利益和可期待物質利益等。財產關系是生產關系的法律用語。財產體現在一個物上，但法律賦予這個物以特有的社會性質。財產的內含和外延同物是有區別的，但草案卻使用了。一方面財產是物，它體現在人作為主體與之相對立的那種物，而另一方面，財產作為價值，不僅僅表現為對物的支配權，實際上是對他人勞動的單純支配權。在當代，財產不是全部以物的形式存在。
草案又規定了生產資料和生活資料。生產資料存在于人同自然之間的物質變換過程中，歸結為對生產條件的關系。在包括自然資源、生產設施和生產工具等生產資料里，動產和不動產是不能全部概括的。生活資料亦然。
3．物權法調整對象為何？
草案第2條規定，本法調整平等主體之間因物的歸屬和利用而產生的財產關系。但是，草案第11條、第32條、第49條，第68條，第128條，137條，188條，第196條，都規定了征收等內容。政府的征收、征用行為，屬于典型的行政行為，由此形成的法律關系是行政法律關系。行政法律關系顯然不能被涵蓋在第2條所規定的財產關系之內。諸如此類，就存在物權法總則所規定的調整對象與物權法分則所規定的具體內容脫鉤問題。
4．物權主體是誰？
草案現在規定主體是“平等主體”。這是從《民法通則》那里套用的。平等主體與“主體間的平等關系”是兩回事。在物權關系中，有平等關系也有不平等關系，有財產關系也有國家規制關系。主體之間的相互關系狀態決定主體的屬性，而不是相反。在實際關系中，是否是平等主體，完全取決于主體之間的相互關系狀態。因此，法律先驗地規定的“平等主體”術語，不過是臆想的術語。
據悉，關于草案第2條是否規定主體，有過討論。開始說是“自然人和法人”，后來覺得不妥，改為“民事主體”，又不妥，索性就不規定主體了。沒有主體怎么成呢，到最后寫為“平等主體”。因為這一概念的內含和外延不能確定，因而在整個草案里，這里是“自然人”，那里是“個人”，那那里是“私人”；這里是“法人”，那里是“單位”，那那里是“主體”。如此這般，如何是好？
5．要不要物權法定主義？
草案不僅明文規定了物權法定主義，而且嚴格地限定了物權的種類，只規定了所有權、土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、居住權、抵押權、質權、留置權，刪除了曾經規定過的典權、優先權、讓與擔保等類型。有相當多的學者如臺灣地區學者認為，物權法定主義的弊端十分明顯，難以適應社會發展的需要。況且，主張物權法定的，在法定什么上，是物權的種類和內容，還是包括設立和變動的方式、效力和公示的方式？仍是莫衷一是。
6．怎樣認識當代條件下的所有權？
在當代，簡單商品生產、自由資本主義市場經濟階段已不存在。當代的所有杈，不只是對物的所有權，還是對競爭對手的支配權、對社會經濟關系的控制權和對直接生產者的統治權。所有權的社會化，所有權的社會公共利益屬性，要求立法加以確認。對此，草案未作任何反映。“一物一權”之“權”，指的物權還是所有權？是一個所有權還是幾個所有權？仍有爭議。
7．古老的相鄰關系規定適合于現在嗎？
王家的羊吃了鄰家田里的麥苗，李家的屋檐水滴到鄰家的院子里了，這類事情幾千年前就有了。現在是日照被高大建筑所遮掩，飛機的噪聲，汲取地下水使樓房下沉，企業的有害水質污染了河流，使幾百公里外的農田寸草不生了。這些都是怎樣的相鄰關系呢？然而草案沒有涉及。草案里所謂噪音干擾、垃圾亂放、空調滴水之類的相鄰關系，依靠道德教育和鄉規民約完全可以解決。用得著在基本法里規定嗎？
我先前用“日照權”術語，是用來訂正所謂“通光權”的。民法教材里的“通光權”被房地產開發商利用，以欺騙購房者。非日光直接照射之光與日光直接照射之光是不同的，所以只能采用“日照權”術語。
8．“用益物權”一詞來路不明？
大陸法系各主要國家的民法典都沒有采用“用益物權”這一術語和體系。德國民法典第三編第四章規定役權，包括地役權和用益權。意大利民法典在第三編所有權中第五章規定用益權。法國民法典在第二卷財產及所有權的各種變更中規定了第三編用益權。
上述各國民法典中的“用益權”和草案中的“用益物權”不是一個概念，而且，兩者的適用范圍不同。法國民法典第581條規定，用益權得就各種動產或不動產設立之，而草案第123條則規定用益物權僅得對他人不動產設定。我國民法教材都使用“用益物權”，至于草案里該術語從何來，有何根據，人們不得而知。
9．物權應當公示，還是物權變動應當公示？
草案第4條規定，物權應當公示。事實上，物權公示原則一般是指在物權變動之時，當事人必須通過一定的方式將物權變動的事實通過一定的公示方式向社會公開，從而使第三人及時知道變動情況，以避免第三人因不知情而遭受損害。確立這一原則的目的在于保障交易安全。而草案將其直接表述為“物權應當公示”，這就意味著主體的全部財產都有義務向他人公示，這在21世紀的今天能夠辦得到嗎？此外，對于“物權變動公示”，看法也很不一致。
10．抵押、質押和留置三種擔保方式，是否應當納入物權法？
有關抵押、質押和留置三種擔保方式在民法典體系中的位置，不同國家有不同的做法。法國、意大利、俄羅斯，以及我國澳門地區的民法典將其納入債權法規定，而沒有納入物權法規定。其中，俄羅斯和我國澳門地區民法典（其基礎是葡萄牙1966年的民法典），還體現了民法典債編統一債的各種擔保方式的發展趨勢。
將這三種擔保方式放入債權法，其理由則是它們和其他擔保形式一樣，都在于保障債務的履行，其調整對象并不是靜態的財產占有關系，而是動態的財產流轉關系。在這里，立法者應關注的是其法律實質。將三者放入債權法，有利于建立統一的債的擔保制度；而如果將其放入物權法，則容易割裂債的擔保制度，尤其是在我國已經制定了《擔保法》的情況下。
11．是強行法的不動產制度還是任意法的物權制度？
不動產需要受國家權力的約束，表現在土地用途管制、期限性、土地變動的登記主義等方面。草案第129條和第140條都規定，有使用權人“自主”從事土地經營行為。草案中沒有規定對行使權利的限制內容。我國土地所有權不具有讓與性。其土地使用權作為一種資源權利，在土地法律、法規中不僅受用途管制、期限性、土地變動登記等方面的限制，而且，與一般物的使用權不同，土地使用權不允許消極利用，即土地閑置。這兩方面的限制在物權法草案中都無體現。那么，自主支配土地或不利用土地的物權行為，在我國現有土地資源有限的情況下，土地利用或不利用是否可以自主決定呢？
12．土地使用權可否因物權法而“分家”？
草案沒有列舉所有的土地使用權類型。從規定上看，“建設用地使用權”，僅僅指以出讓方式取得的建設用地使用權，沒有包括劃撥方式取得的建設用地使用權，因為后者不能進行轉讓、互換、贈與等；“土地承包經營權”，未包括國營農場的土地使用權；“宅基地使用權”，未包括城市房改房的土地使用權。另外，國有土地使用權除了劃撥、出讓外，還有租賃，租賃國有土地使用權是債權性質的使用權，其不適用轉讓、出資、互換、贈與或抵押，也不包括在草案中。
用益物權中的土地使用權只是現有法律、法規確定的土地使用權的一部分內容，對于草案內容之外的土地使用權該如何保護呢？在我國，存在物權法保護之外的土地使用權嗎？
13．“地役權”規定在哪部法上合理些？
地役權，是當事人通過合同方式約定的對不動產進行利用的權利。草案規定了地役權合同登記后才可以對抗善意第三人，而且不要求地役權合同必須登記。由此可以看出，草案所規定的地役權具有更多的債權屬性，多數情況下僅具有約束當事人的效力；而物權所具有的對世性非常微弱，只有在當事人登記時才享有，而登記又不是必須的。這樣的地役權，作為地役權合同放入合同法分則中更合適些。或者，為了保護土地使用人的利益，像日本1991年指定了單行的《借地借房法》那樣規定，無論土地使用人獲得使用權是通過物權（如草案中的地役權）還是債權，也不管這種權利是否登記，均具有對抗第三人的效力。草案的這種規定，是嚴守古老的物權法教條的結果。
“地役權”名詞是臺灣抄來的舶來品，太古老了，晦澀難懂。地役權就是有權利用他人土地這點事，一法言法語，就誰都不懂了。這類“學問”是很無聊的。制定《羅馬法》的時候，羅馬不過是“一個泥濘的村莊”，而同期，中國誕生《唐律》的長安，早就是滿城樓臺宇閣的大都市了。有的民法學者提出用“土地利用權”術語替代，簡明易懂，可以一試。
14．這樣規定居住權有必要嗎？
草案規定居住權的實際依據，是居住權可以保障對房屋沒有所有權的保姆、同居的老年人、夫妻一方這三類人的居住需要。根據不同意見，這次草案已將夫妻一方排除，因屬婚姻法范疇；公房承租權是一種租賃合同產生的債權，將其放入居住權保護有些邏輯混亂，草案也將其排除了。那么唯一剩下的就是保姆和同居的老人了。草案第181條規定，需要通過雇主的遺囑、遺贈或者書面合同約定，并到登記機關登記才能享有居住權。實踐中，大部分保姆雇主或者同居的老人會這么做么？保姆和同居的老人所占比例究竟有多大，是否需要基本法規定，應當調查研究。
更為不必要的是，浪費立法資源。即使在對居住權有規定的德國民法典中，僅用了第1093條一條對居住權進行了規定。而且，對居住權的規定多為準用其他已有的法律規定，占整個物權部分的條文比例很小，但適用范圍很廣，沒有排除性規定。草案用了多達12條規定，卻僅僅適用于完全可以用其他方式更方便地保護保姆和同居老人。這不是立法浪費嗎？
15．統一登記行得通嗎？
草案第10條做出“對不動產實行統一登記制度”的規定，而草案第267條又規定“法律、行政法規對不動產統一登記未作規定前，當事人可以向房產登記機構或者土地登記機構申請一并辦理城市房屋所有權和土地使用權登記”。那現行“法律、行政法規”沒作規定的該如何去登記呢？一會兒說“統一登記”，一會兒又說讓其他“法律、行政法規規定”登記，這表明統一登記尚不具有可行性。
在配套法律、法規尚不健全的情況下，做出“統一登記”的規定，大可不必。全國有數以無法統計的“不動產”，又分屬不同業種、業態，存在如何分類、如何登記問題，而明確登記機構如何設置、登記程序可否相同亦非易事。連草案都不清楚，能指望不知何時出臺的配套法律、法規能夠清楚么？日本有登記的規定、程序和部門，也有實際操作的經驗。我2005年9月21日與日本一物權法教授討論過物權法理論與實踐問題，其中也談過“登記”問題。如有必要，討論紀要可刊登出來。
16．誰可以成為不動產登記的查閱人？
物權法草案第18條規定，權利人和利害關系人可以查閱不動產登記簿。問題在于，僅僅授權利害關系人查閱，是過分限制了權利主體的范圍。利害關系人，是指具有一定的現實的利害關系的人。也就是說，是登記結果可能會影響到他的利益的人。據此草案規定，那么一個潛在的交易者在沒有與登記權利人建立起法律關系之前，便不屬于利害關系人的范圍。如果潛在的交易者無法查閱不動產登記簿，則登記的公示的意義、公信的可靠性也就無從談起。
我國《土地登記資料公開查詢辦法》第2條規定，對登記結果資料，任何人都可以查閱。《德國土地登記條例》第12條規定，任何證明具有正當利益的人都有權查閱土地登記簿。《俄羅斯聯邦不動產權利及相關法律行為登記法》第7條規定，權利的國家登記具有公開性，進行權利的國家登記的機關，有責任向提交了身份證明和書面申請的任何人，提供在統一的國家登記簿中記載的關于任何不動產的信息。草案將查閱人僅僅限定為利害關系人，從而為登記機關拒絕其他非利害關系人但具有正當利益的人查閱的可能性，進而嚴重地制約了登記公示作用的發揮。
17．占有權與所有權是什么關系、占有與占有權是什么關系？
草案采用違反文本結構邏輯原則的“編即章、編章同名”的構造方法，設專編、專章規定“占有”，可見占有在草案里的重要性。
占有、使用、收益、處分是所有權的四項權能，不是所有權本身。所有權與其權能的關系，如同太陽與陽光的關系。在立法上，把占有權實際上等同于所有權，是錯誤的，實踐中只能造成對所有權的侵害。再從占有與占有權說，某人在法律上可以享有對某物的占有權，但實際上并沒有占有某物，被他人占有或占用。作為這塊土地的所有者，如果只有法律上的占有權而由他人用足夠的資本來經營他的土地，占有10年、30年、100年，那么，這塊土地的占有權對于他還有什么意義？
經濟上的占有權是法律上的所有權，占有是所有權借以實現的經濟形式。在土地承包經營權與農村集體經濟組織、國有企業經營權與國家的相互關系上，不弄清楚占有權與所有權、占有與占有權，何以立法，而弄清楚這些問題是需要時間的。
三、法條“臟亂差”問題
第一，不符合下定義的基本規則。
草案第266條對“用語的含義”做了專門規定，共7項。
例一：定義項加引號。其定義項全部使用引號，引號應予刪掉。
例二：定義方式不統一。5項用“指”、2項用“包括”。應按下定義的要求一致起來。
例三：用列舉式下定義。下定義須首先揭示內含，這是被定義項的核心內容，爾后是說明外延。草案關于“孳息”定義，僅列舉了幾個具體例子，除了“樹結的果實、母畜生的幼畜”、“租金”、“利息”四種外，定義仍未說什么是孳息。順便說，“母畜生的幼畜”文字冗贅，母字應去掉。
例四：循環定義。在對“占有”的定義中，被定義項使用“占有人”術語。
例五：特定概念不界定。條文中反復使用的“有權占有”、“無權占有”未以具體的標準來界定。空泛地、不加界定地使用“有權”、“無權”概念，將使法律無法具體適用。德國、日本和我國臺灣地區民法典的占有部分都沒有使用“有權占有”和“無權占有”這一用語，是有一定道理的。
第二，含義不清的用語多次使用，所指不明確。
例一：草案有的條文單獨使用“法律”，有的連用“法律、行政法規”，有的用“國家規定”，有的用“法律、法規”，有的用“國務院有關規定”，用意不清，使用混亂。
這里，“法律”，是作為社會規范之一的“法律形式”的法律，還是作為“法的級別”的法律？“法規”，是指“行政法規”還是指“地方性法規”或是“通稱的”法規？“國務院有關規定”，是不是指“行政法規”？“國家規定”，其“國家”指何？是指“國務院”還是指“全國人大”或“人大常委會”，是指“國務院”還是指國務院下屬之部、委、辦？
此外，還有信手拈來，隨意使用的情況。如規定“可以抵押的”，用“法律、行政法規規定”；規定“抵押權人債權可以確定的”，用“法律規定”。對同一件事，這兒就用“行政法規”，那兒就不用。如此這般，法如何適用？
例二：草案使用“參照”、“按照”、“除外”、“依法”其他法律、法規如何的，計50處左右，占法條規定的1/6。
草案規定中隨處使用了“其他法律、行政法規規定”，“法律另有規定的除外”、“法律另有規定的，依照其規定”，“依法取得”、“依法承擔”、“依照法律規定”，“法律規定的其他事項”，“參照有關規定”等。這里，立法者自己都不知道“參照”的有哪些法，他人如何去“參照”、“依照”？草案近1/6法條規定去“參照”、“依照”，這些法條本身還有多大用途呢 ？
第三，列舉和省略混雜的行文方式。
草案全文包含100多個“等”字，占條文總數近1/2。一部法律用這么多“等”字，中外立法，概莫能此。規范行為、主體、具體權利義務的條款能用“等”字么？
草案一方面不做詳細的考證，哪些法律、事項、行為、主體可能與此條款相關，所以只好使用“等”字；另一方面，草案又要突出自己的立法意圖，非要列舉些具體的東西出來不可。這就造成了列舉和省略混雜的局面。
第四，條文的模糊性和援引的不確定性。
例一：條文援引的方向和內容不明確。除有明確的援引內容的如第70條規定之外，還有許多沒有明確援引方向和內容的，其條文表述為“其他法另有規定的，依照其規定”，或“法律另有規定的除外”。沒有明確援引方向和內容的條文共40條，幾乎占總條文的1/6。
例二：條文所列舉的事項或適用范圍具有模糊性，特別是法律規范構成要件之“假定”部分具有不周延性。如第53條“農村和城市郊區的土地、野生動植物資源等，法律規定國家所有的，屬于國家所有。”
例三：條文用意不明。第29條采用“法律行為”一詞，明顯是回避目前爭論不休的“物權行為”術語。但本條中的“法律行為”一詞所指不明，是動產物權設立的法律行為，還是使權利人占有該動產的法律行為？第111條“不知道或者不應當知道”的規定不符合邏輯。如果一個“不應當知道”的人很偶然地“知道”標的物是贓物并購買，就能取得所有權嗎？合理的規定應該是“不知道而且不應當知道”。
第五，條文前后矛盾，表述不一致。
例一：肯定了又否定。草案第38條規定無權占有的，權利人可以請求損害賠償。草案第261條規定了無權占有包括善意占有和惡意占有。第262條又規定，占有人因使用占有的不動產或者動產，致使該不動產或者動產受到損害的，善意占有人不承擔損害賠償責任；惡意占有人應當承擔損害賠償責任。可見，草案前后條文發生了沖突。
例二：不包含了又包含。草案第140條規定建設用地使用權人不包含“處分權”，但在同一章后面卻規定了土地使用權的“轉讓”、“互換”、“出資”、“贈與”或“抵押”。使用權的這些變動是否屬于處分行為呢？草案第129條關于集體土地承包經營權內容的規定和建設用地使用權規定一樣，同樣矛盾。
第六，無針對性。
草案第44條規定，“權利人請求排除妨害或者消除危險，不適用訴訟時效”。這個規定的意圖似乎是，妨害、危險只要還存在，權利人隨時都可以請求排除或者消除，不存在超過訴訟時效的問題。
這里的問題是，如果妨害、危險是已經停止了的，那么也就不存在“排除妨害或者消除危險”的“請求”問題了。因此，對于“請求”，訴訟時效只對賠償數額等請求有意義，對“排除妨害或者消除危險”是沒有意義的。
第七，當簡不簡、當繁不繁。
如地役權的從屬性規定。日本民法典第281條只用一條就規定了地役權的從屬性，臺灣地區民法典也僅用了第853條一條規定地役權的從屬性，條文簡約，操作性強些。
草案從第171條起至第175條，從權限的時間、權利種類、需經同意、一并轉讓、不得抵押五個具體方面來解釋地役權的從屬性，繁冗雜碎，沒有必要。
第八，草案內部及與其他現行法不協調。
例一：草案涉及到的憲法、民法通則、國有企業法、公司法、合同法、土地管理法、森林法、礦產資源法、土地承包經營法、擔保法、物業管理法等相當多的現行法。其立法目的、范圍及相關條文如何搭配協調，值得通盤考慮。
例二：所有權編第五章是按照生產資料所有制的性質來區分所有權類別的，同該編其他章的關系格格不入。既然規定“業主建筑物區分所有權” ，也應該有“土地所有權”等相應規定， 而草案卻沒有將“業主建筑物區分所有權”和“土地所有權”等相應規定做出有效的聯系。 草案將各類財產所有關系混揉在一起，又按一物一權割裂起來加以保護。
例三:“相鄰關系”與其他章銜接不當。第97條的專門規定，破壞草案的統一和嚴謹。只提義務，未做出責任規定，不利于執行。草案只把可能出現的部分情況列舉一下，規定本身也很抽象，還需要法官自由裁量。
第九，同現行法的相關規定相沖突。
例一：草案的留置權部分擴大了《擔保法》和《最高人民法院對擔保法若干問題的解釋》規定的留置權的適用范圍。《擔保法》和《解釋》都是以盡量限制留置權的行使、保護交易的穩定性為出發點。擔保法第84條、《解釋》第107條、第111條將留置權的行使限定在保管合同、運輸合同、加工承攬合同的范圍內。但草案第251條、252條則將留置權的屬性完全改變了，變成凡是沒有法律禁止性規定或者當事人之間明確的排除性約定的債權債務關系，債權人都可以行使留置權。草案第251條第二款甚至規定，企業間的留置權與債權不必屬于同一法律關系。
例二：按照草案第145條至148條規定，將“支付土地使用權出讓金”作為取得使用權證書后的義務而不是之前，這與《城鎮土地使用權出讓轉讓暫行條例》第14條、第16條規定的程序不符。如果將支付出讓金的義務作為權利后之義務，這會刺激土地投機。
第十，規定過于片面。
例一：《擔保法》第85條規定被草案排除，草案且在第256條規定“留置財產折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸債務人所有”。兩法對比，草案這條規定明顯不合理，因為在債務人的動產為可分物，且價值遠高于其所欠債款的前提下，也有可能被債權人全部留置。
例二：草案第258條規定是對《擔保法》第88條規定的修正。在該條規定留置權消滅的原因中，草案增加了“喪失占有”，但并未限定喪失占有的原因是否合法。這條規定的修改，來自臺灣地區民法第938條、日本民法典第302條規定。
面對草案文本存在的質量問題，人們更深刻地認識到貫徹落實全國人大領導同志提出的“開門立法”、“民主立法”、“科學立法”的極端必要性和緊迫性。
立法就是要走出去，請進來。邁開你的雙腳，到基層去，到群眾中去，到人民意見最大、問題最多的地方去，尊重實踐，調查研究；讓廣大人民群眾參與立法，不拘成見地吸收他們的意見和建議。誰都有資格討論物權法，賣菜的、修鞋的都有資格，或許他們比專門家們更懂一些。實踐證明，“學者立法”路線是錯誤的立法路線。學者因學而立。一日不讀書，自己知道；二日不讀書，同行知道；三日不讀書，聽眾知道。學問這東西怎么能蒙蔽世人呢？
有些法學家要建立人工紀念碑，到處說這個法那個法是我起草的，流露出掩飾不能的自得。時下，報刊上、專門會議上、研討會上、講臺上到處都是“起草人”。有那么多起草人么？是不是“草案座談人”也算在起草人里了？在市場經濟條件下，在有些人那里，用“起草人”包裝起來，意味著名譽、地位和金錢，意味著權勢、學問和真理。然而，在立法程序上，起草人只能是立法機關。各類“建議稿”的寫作人，是不能稱之為起草人的。
記得普希金說過這樣一句話：豎立起一座非人工的紀念碑，通向那里的小徑上青草不會生長。紀念碑在哪里？在人們的心中。建議我們的法學家們，不要整天東奔西跑去建立人工紀念碑了。人民的真正的法學家的紀念碑，在學問里，在歷史里，在人民的心中。
2006年4月29日
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