楊曉青：駁私法保護(hù)私利益，公法保護(hù)公利益

楊曉青：駁私法保護(hù)私利益，公法保護(hù)公利益

私法保護(hù)私的利益，公法保護(hù)公的利益，是當(dāng)前少數(shù)民法學(xué)家們的流行語。他們說：我們需要公法和私法、公權(quán)和私權(quán)的劃分；公權(quán)、公的利益由公法規(guī)定，私權(quán)、私的利益由私法規(guī)定；公法的任務(wù)是保護(hù)公的利益不受個(gè)人的侵害；私法的任務(wù)主要是防止國家的公權(quán)力對個(gè)人利益的侵害；公法保護(hù)公的利益，私法保護(hù)私的利益；《物權(quán)法》作為民法的一部分，民法是私法，民法的任務(wù)、觀念和重點(diǎn)是個(gè)人，也就是私的利益，所以民法實(shí)行“私法自治”；私的利益包括個(gè)人的、集體的，也包括進(jìn)入民事流轉(zhuǎn)領(lǐng)域的國家的財(cái)產(chǎn)。國家財(cái)產(chǎn)可以分為兩種，一種是國家的專屬財(cái)產(chǎn)，就是指沒有進(jìn)入民事流轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)；還有一種是進(jìn)入民事流轉(zhuǎn)領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)。說私權(quán)就是個(gè)人權(quán)利，是不了解“私”的觀念，國家資產(chǎn)進(jìn)入民事流轉(zhuǎn)領(lǐng)域就是私的利益了；私法要保護(hù)私權(quán)，私權(quán)神圣。

少數(shù)民法學(xué)家們口口聲聲要分私法、私權(quán)，公法、公權(quán)，但一說到“利益”，公、私就分不清楚了，私的利益既包括個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，也包括集體的財(cái)產(chǎn)和國家資產(chǎn)。一句話，私人的財(cái)產(chǎn)是私利益、私權(quán)，國家的財(cái)產(chǎn)也是私利益、私權(quán)！這充分表達(dá)了他們急于化公為私、在法律上實(shí)現(xiàn)和固定私有化“成果”的迫切愿望。為了充分保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)、私利益、私權(quán)，似乎法律必須分為公法、私法，以私法保護(hù)私權(quán)來凸顯私權(quán)神圣。

但是這種劃分并沒有什么科學(xué)性和必然性，即使是在法學(xué)界也存在很大爭論。首先，某種財(cái)產(chǎn)是不是國家專屬，并不是財(cái)產(chǎn)本身的性質(zhì)決定的，而是財(cái)產(chǎn)所有制決定的。所謂的國家專屬財(cái)產(chǎn)是什么呢？就是土地、海洋、河流、軍事設(shè)施、武器彈藥等等，這些財(cái)產(chǎn)在我國不能進(jìn)入民事流轉(zhuǎn)領(lǐng)域。但就世界范圍來說有什么不能呢？這些財(cái)產(chǎn)本身的性質(zhì)并不決定它就是國家專屬財(cái)產(chǎn)。在資本主義國家里，它們有不同的法律上的規(guī)定，它們大多數(shù)能夠進(jìn)入民事流轉(zhuǎn)領(lǐng)域，是私有制決定的。原則上說，任何財(cái)產(chǎn)都可以是私有的，任何財(cái)產(chǎn)也都可以是公有的。但即使從現(xiàn)代資本主義國家的法律制度來看，對屬于國家的公有財(cái)產(chǎn)和屬于私人的私有財(cái)產(chǎn)均有明確的法律劃分，進(jìn)入民事領(lǐng)域的公有財(cái)產(chǎn)也不能變成私有的。更不用說在我國社會(huì)主義制度下，“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯（憲法第12條）”，國家資產(chǎn)進(jìn)入民事流轉(zhuǎn)領(lǐng)域仍受到法律的重重保護(hù)，絕不可能隨便輕易變?yōu)樗接胸?cái)產(chǎn)（以各種違法手段化公為私除外）。所謂“國家資產(chǎn)進(jìn)入民事流轉(zhuǎn)領(lǐng)域就是私的利益了”完全是少數(shù)民法學(xué)家們的法律虛構(gòu)，是“法學(xué)家的幻想”。

其次，公法、私法的理論劃分最早是古羅馬的法學(xué)家提出的，當(dāng)時(shí)并沒有實(shí)踐的意義。在資產(chǎn)階級大革命中，為了反對封建階級的統(tǒng)治，大陸法系國家的資產(chǎn)階級沿用古羅馬的這個(gè)文化傳統(tǒng)，在奪取政權(quán)之后采用了這種理論劃分。 但是英美法系的法學(xué)家從來不承認(rèn)公法、私法的劃分。他們認(rèn)為一切法都是主權(quán)者的命令，通過國家的權(quán)力起強(qiáng)制作用，不因?yàn)楣ā⑺椒ǘ兴煌Ｈ缬蜎]有民法這個(gè)部門法，它分成財(cái)產(chǎn)法、契約法、侵權(quán)行為法、繼承法和婚姻法等。而一般的法律部門的劃分就是普通法和衡平法。在美國，通過判例或法典、法規(guī)而體現(xiàn)出來的劃分是財(cái)產(chǎn)法、合伙法、契約法、侵權(quán)法、擔(dān)保法和親屬法等。但是英美法系的國家并沒有因?yàn)闆]有公法、私法的劃分，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展因此就受到影響，有產(chǎn)者的私權(quán)利就不被保護(hù)。事實(shí)是不但沒有受影響，而且發(fā)展很快。

實(shí)際上，現(xiàn)代資本主義發(fā)達(dá)國家已經(jīng)把“完全的私權(quán)自治”的觀念摒棄了，而代之以有限的“私權(quán)自治”。現(xiàn)代社會(huì)化大生產(chǎn)要求國家要在相當(dāng)大的程度上建立國有企業(yè)、國有經(jīng)濟(jì)。我們知道美國的“911”事件，被炸掉的兩座大樓都是美國的國有資產(chǎn)。事后的全部賠償都是國家承擔(dān)的，不是保險(xiǎn)公司來賠償。美國有相當(dāng)多的國有資產(chǎn)，像在軍工領(lǐng)域、高科技領(lǐng)域，都有國家的大量投資。

英國工黨在推行國有化方面更為激進(jìn)。在1945年掀起了國有化的第一次高潮，以國家力量將銀行、煤炭、煤氣、鋼鐵、電力、鐵路、航空等8個(gè)部門的大企業(yè)收為國有，使國有企業(yè)在這些部門生產(chǎn)中的比重達(dá)到了90％以上，使英國的戰(zhàn)時(shí)統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)向以國有化為特色的混合經(jīng)濟(jì)發(fā)展，開辟了英國歷史上國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的新時(shí)代。1951—1964年保守黨執(zhí)政期間，雖然對鋼鐵和公路貨運(yùn)業(yè)推行非國有化，但由于長期以來推崇凱恩斯主義，保守黨仍維持了多數(shù)國有企業(yè)，使工黨推行的以國有化為特征的混合市場經(jīng)濟(jì)基本上保留了下來。1974年工黨威爾遜政府再次執(zhí)政后，又掀起了第二次國有化高潮，除繼續(xù)對8個(gè)基礎(chǔ)部門國有化外，還對飛機(jī)制造業(yè)、造船業(yè)實(shí)行國有化，對石油工業(yè)實(shí)行了國家大量參股。經(jīng)過第二次國有化高潮，英國的國有企業(yè)已從主要是燃料工業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施部門，發(fā)展到制造業(yè)領(lǐng)域，甚至發(fā)展到航空空間工業(yè)這樣的尖端部門。國有企業(yè)在英式混合經(jīng)濟(jì)中的比例大大增加。到1978年，在混合經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)值中，國有企業(yè)的產(chǎn)值占到英國國民生產(chǎn)總值的11％，職工人數(shù)占勞動(dòng)力總數(shù)的80 %，固定資產(chǎn)約占混合經(jīng)濟(jì)的l／5的份額。到1978年，在西方混合經(jīng)濟(jì)體制的國家中，英國的國家企業(yè)國有化程度最高。[1]

1978年各主要資本主義國家企業(yè)國有化程度，其比例如下面圖表所示：

1978年 各主要資本主義國家企業(yè)國有化程度表(％) [2]

再次，現(xiàn)代西方發(fā)達(dá)國家的法律也不再規(guī)定“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”了。法國的《人權(quán)宣言》提出財(cái)產(chǎn)是神圣不可侵犯的，后來法國在1946年和1958年的《憲法》中就沒有再提這個(gè)規(guī)定。美國的1787年《憲法》也沒有規(guī)定公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，1791年的憲法修正案才補(bǔ)充規(guī)定“凡私有財(cái)產(chǎn)，非有適當(dāng)賠償，不得收為公用。未經(jīng)正當(dāng)法律手續(xù)，不得剝奪任何人的財(cái)產(chǎn)。”  1947年意大利憲法42條規(guī)定，“財(cái)產(chǎn)有公有和私有兩種。法律承認(rèn)并保障私有財(cái)產(chǎn)，但法律為了保證私有財(cái)產(chǎn)能履行其社會(huì)職能并使其為人人均可享有，得規(guī)定獲得和使用私有財(cái)產(chǎn)的辦法以及私有財(cái)產(chǎn)的范圍。為了公共利益，私有財(cái)產(chǎn)在法定情況下得有償征收之。” 1946年日本憲法29條規(guī)定，“財(cái)產(chǎn)權(quán)不得侵犯。財(cái)產(chǎn)權(quán)之內(nèi)容，應(yīng)由法律規(guī)定以期適合于公共之福祉。私有財(cái)產(chǎn)在正當(dāng)?shù)难a(bǔ)償下得收歸公用。” 1949聯(lián)邦德國基本法14條規(guī)定，“財(cái)產(chǎn)權(quán)和財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)受到法律保護(hù)，其內(nèi)容及范圍由法律規(guī)定之。財(cái)產(chǎn)權(quán)負(fù)有義務(wù)，即其使用應(yīng)有利于公眾。為公眾利益起見，財(cái)產(chǎn)可依法征收。”

最后，從19世紀(jì)后半葉起，在經(jīng)濟(jì)及其法律調(diào)整的實(shí)踐中，出現(xiàn)了公法和私法互相滲透、融合之趨勢。所謂“私法公法化” 和“公法私法化”。由于自由市場競爭的弊端和個(gè)別資本與生產(chǎn)社會(huì)化的矛盾加劇，為了減緩社會(huì)矛盾、管理好日趨社會(huì)化的市場經(jīng)濟(jì)，發(fā)達(dá)資本主義國家越來越多地直接干預(yù)生產(chǎn)和流通過程，乃至通過設(shè)立國有企業(yè)或由政府直接從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。在所有權(quán)、債、繼承等傳統(tǒng)私法領(lǐng)域施加產(chǎn)業(yè)政策、經(jīng)濟(jì)規(guī)劃、環(huán)保、就業(yè)和社會(huì)保障等社會(huì)性約束，或者用行政、刑事等公法手段來調(diào)整契約、企業(yè)等傳統(tǒng)上屬于私法領(lǐng)域的關(guān)系。 現(xiàn)代大陸法系的國家首先提出了“社會(huì)法”的概念。社會(huì)法是什么呢？比如反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、環(huán)境保護(hù)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、金融法、計(jì)劃和產(chǎn)業(yè)政策法、國有企業(yè)法，等。這些現(xiàn)代法律主要是解決經(jīng)濟(jì)規(guī)劃、環(huán)境保護(hù)、就業(yè)、社會(huì)保障等社會(huì)性的問題。這些法律既不是公法也不是私法，因此歐洲大陸法系國家的法學(xué)家在公法和私法之外，就有了“社會(huì)法”的提法。

所以公法、私法劃分的理論是不成熟的，有爭議的，我國立法不應(yīng)該以這種理論為根據(jù)，也沒有必要以這種理論為根據(jù)。有這么大分歧的公法、私法劃分的理論，怎么能成為“《物權(quán)法》是私法，不保護(hù)公權(quán)利，不保護(hù)國有資產(chǎn)”的理論根據(jù)呢？正如史前進(jìn)先生的文章指出的：“西方當(dāng)代立法即壟斷和國家壟斷時(shí)期的立法不抄，對物權(quán)的禁止條款、限制條款、指導(dǎo)性條款、適用條款等一條也不抄，專門去抄自由資本主義的、“物權(quán)絕對化”的內(nèi)容。對外國國有資源和國營企業(yè)、公共財(cái)產(chǎn)和公眾財(cái)產(chǎn)的保護(hù)立法不抄。看來，抄什么不抄什么，一些人心里有極明白的計(jì)算，是立場堅(jiān)定、愛憎分明的。”

接下來從我國現(xiàn)行的法律制度來看，是不是“私法只保護(hù)私利益、私權(quán)利，公法只保護(hù)公利益、公權(quán)利；公法的任務(wù)是保護(hù)公的利益不受個(gè)人的侵害；私法的任務(wù)主要是防止國家的公權(quán)力對個(gè)人利益的侵害”？ 首先來看《憲法》。憲法是最典型的公法，憲法第二章就是全面規(guī)定公民的基本權(quán)利和義務(wù)的，共有24條之多。公民的基本權(quán)利和義務(wù)難道是公權(quán)利、公利益嗎？憲法之所以要全面規(guī)定公民的基本權(quán)利和義務(wù)，就是為了履行社會(huì)主義國家的責(zé)任，全面保障公民的基本人權(quán)，全面保護(hù)公民的私利益、私權(quán)利，而不是少數(shù)民法學(xué)家所說的“公法的任務(wù)是保護(hù)公的利益不受個(gè)人的侵害”。 我們再來看《刑法》。刑法是公法，那它保不保護(hù)私權(quán)利呢？刑法第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，共八節(jié)，其中：第一節(jié) 生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪；第三節(jié) 妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪；第四節(jié) 破壞金融管理秩序罪；第五節(jié) 金融詐騙罪；第七節(jié) 侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪；第八節(jié)擾亂市場秩序罪。第四章 侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪。第五章 侵犯財(cái)產(chǎn)罪。如果《刑法》這部公法不保護(hù)私權(quán)利，那么一旦少數(shù)民法學(xué)家的個(gè)人財(cái)產(chǎn)遭犯罪行為侵犯，是否要由他們自己用“私法”去保護(hù)呢？再看《治安管理處罰法》是公法，專門有一節(jié)規(guī)定侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為和處罰；《國家賠償法》是公法，也是專門保護(hù)私權(quán)利的。等等，不一而論。

那么私法是不是只保護(hù)私權(quán)呢？我們看《民法通則》。《民法通則》是最典型的私法，第四十九條是專門規(guī)定保護(hù)公權(quán)利的，而且是使用公權(quán)力的手段來保護(hù)。《民法通則》第四十九條規(guī)定：企業(yè)法人有下列情形之一的，除法人承擔(dān)責(zé)任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(一)　超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的；(二)　向登記機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)隱瞞真實(shí)情況、弄虛作假的；(三)　抽逃資金、隱匿財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)的；(四)　解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財(cái)產(chǎn)的；(五)　變更、終止時(shí)不及時(shí)申請辦理登記和公告，使利害關(guān)系人遭受重大損失的；(六)　從事法律禁止的其他活動(dòng)，損害國家利益或者社會(huì)公共利益的。

《證券法》是最典型的商法、私法。它第十條規(guī)定， 公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。 《專利權(quán)法》也是私法，第五十八條規(guī)定：“假冒他人專利的，除依法承擔(dān)民事責(zé)任外，由管理專利工作的部門責(zé)令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得三倍以下的罰款，沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”發(fā)生專利侵權(quán)的行為要由專利管理工作部門來處理，這也是規(guī)定了公權(quán)力。《擔(dān)保法》是私法，也保護(hù)國有土地使用權(quán)。等等。這都是私法調(diào)整公權(quán)利、公利益的體現(xiàn)。私法的任務(wù)不僅不是防止國家的公權(quán)力對個(gè)人利益的侵害， 而且是要使用公權(quán)力的手段來保護(hù)個(gè)人利益。所以“公法只規(guī)定、保護(hù)公權(quán)利，私法只規(guī)定、保護(hù)私權(quán)利”，完全是少數(shù)民法學(xué)家的一種法律虛構(gòu)，在我國社會(huì)生活中和現(xiàn)行的法律制度中都是不存在的，只是一種蒙蔽人民的虛構(gòu)的理論。

歐洲早期私有制和商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是羅馬私法發(fā)達(dá)的重要條件，也是產(chǎn)生公法、私法劃分的重要條件之一。公、私法的劃分與私有財(cái)產(chǎn)和商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有天然的聯(lián)系，促進(jìn)了其中體現(xiàn)的當(dāng)事人權(quán)利平等、當(dāng)事人意思自治等觀念的流行，這在很大程度上推動(dòng)了羅馬私法的迅速發(fā)展。因此，公、私法的劃分與早期資本主義商品經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展和民族國家的最終確立有著不可分割的聯(lián)系。但這種理論甚至已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代發(fā)達(dá)資本主義國家的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)生活，已經(jīng)不是他們的主流法學(xué)理論了，更不用說對我國的國情完全“水土不服”。少數(shù)民法學(xué)家像寶貝一樣“移植”進(jìn)來，還打上“先進(jìn)文化”的印章，簡直就是把落后當(dāng)先進(jìn)，客觀上適應(yīng)了西方國家對我國實(shí)行“法律全球化”的戰(zhàn)略需要。

我國改革開放后根據(jù)中國社會(huì)主義初級階段的國情，實(shí)行的是“公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度（憲法第6條）”，“國有經(jīng)濟(jì)，即社會(huì)主義全民所有制經(jīng)濟(jì)，是國民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)力量（憲法第7條）”。即使在“改革”中大批國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)被“轉(zhuǎn)移”給私人的情況下，在商品生產(chǎn)和流通領(lǐng)域仍然存在大量國有資產(chǎn)。我國目前社會(huì)主義初級階段的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)條件與早期羅馬私法發(fā)展的條件完全不同，與早期資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展時(shí)期也完全不同。“公法保護(hù)公利益，私法保護(hù)私利益”的理論與我國的基本經(jīng)濟(jì)制度和法律制度完全不適合，不能成為建立我國社會(huì)主義法律體系和民事法律體系的基本理論。物權(quán)產(chǎn)生于財(cái)產(chǎn)的私有制，我們是社會(huì)主義公有制為主體的國家，就不能照搬舊的物權(quán)原理。社會(huì)主義物權(quán)法理論與資本主義物權(quán)法理論應(yīng)有本質(zhì)的不同，必須結(jié)合中國社會(huì)主義初級階段的國情自主創(chuàng)新，其要旨必須是鞏固社會(huì)主義公有制為主體的基本經(jīng)濟(jì)制度，不能成為加速私有化的助推器和鞏固私有制的保護(hù)傘。

目前在對《物權(quán)法》（草案）進(jìn)行修改、完善的過程中，應(yīng)堅(jiān)決摒棄“物權(quán)法是私法，私法只規(guī)定、保護(hù)私權(quán)利”的陳腐觀念，根據(jù)我國社會(huì)主義初級階段的國情，回歸《憲法》、《民法通則》正確的法律體系的基本理論和基本原則。社會(huì)主義法律體系中部門法的劃分，主要是根據(jù)法律調(diào)整對象的性質(zhì)和調(diào)整方法的不同，對不同的社會(huì)關(guān)系采用不同的調(diào)整方法。

《憲法》規(guī)定，我國的經(jīng)濟(jì)制度以公有制為基礎(chǔ)，多種經(jīng)濟(jì)成分并存，幾種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展。《物權(quán)法》要體現(xiàn)這一憲法原則，可開宗明義在第一條立法宗旨中規(guī)定：“為保障國家、集體和公民、法人對物的占有和支配，鞏固公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，根據(jù)《憲法》制定本法。”

《物權(quán)法》在“所有權(quán)”中可根據(jù)《憲法》第7條“國有經(jīng)濟(jì)，即社會(huì)主義全民所有制經(jīng)濟(jì)，是國民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)力量”，規(guī)定“國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)屬于中華人民共和國全體人民。”

我國是人民民主專政的社會(huì)主義國家，對于關(guān)系國計(jì)民生的財(cái)產(chǎn)就是要實(shí)施特殊保護(hù)。《物權(quán)法》可規(guī)定下列財(cái)產(chǎn)不得用于清償債務(wù)，在還債中享有豁免權(quán)，不受法院強(qiáng)制執(zhí)行：1. 涉及國家主權(quán)、安全的財(cái)產(chǎn)；2. 國家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)的財(cái)產(chǎn)；3. 承包地、宅基地等農(nóng)民賴以生存的集體所有的土地；4. 涉及社會(huì)公共利益的財(cái)產(chǎn)；5. 公民必需的生活物品。

總之，人民需要的是一部社會(huì)主義的《物權(quán)法》，而不是“只規(guī)定、保護(hù)私權(quán)利”的私有制的保護(hù)器。

2006.3.25

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