劉瑞復(fù)：關(guān)于物權(quán)法草案當(dāng)前討論情況的幾點看法

關(guān)于物權(quán)法草案當(dāng)前討論情況的幾點看法

（2006年3月5日討論會發(fā)言稿）

劉瑞復(fù)

物權(quán)法草案公開征求意見以來，出現(xiàn)了不正常情況。主要是脫離“征求意見”軌道，演變成大規(guī)模的給提意見的學(xué)者“提意見”。這就扭轉(zhuǎn)了征求意見的方向和工作重點，致使應(yīng)當(dāng)討論的問題沒能討論，這對立法工作的進展是極為不利的。

這里先談兩點看法。

一、草案存在嚴重的大量的問題，轉(zhuǎn)移方向、扼殺討論是錯誤的。

我考慮草案有10個大的問題需要討論：（1）草案立法技術(shù)和立法文本的質(zhì)量問題。（2）與我國現(xiàn)行法特別是基本法級的現(xiàn)行法的大面積重復(fù)規(guī)定問題。（3）照抄照搬或拼湊西方國家物權(quán)立法問題。（4）抄襲臺灣物權(quán)編《修正條文》及其《說明》問題。（5）把某些學(xué)者的著述直接或間接變成立法問題。（6）幾百年前西方國家“物權(quán)絕對化”立法翻版問題。（7）國有資源和國有資產(chǎn)的保護問題。（8）以物權(quán)法形式確立并保護剝削制度問題。（9）違憲立法，直接違反憲法規(guī)定問題。（10）立法指導(dǎo)思想不端正問題。

這些問題貫穿草案全稿，孰是孰非，是一定要討論清楚的。建議采用“專題討論”形式，先從第一個問題開始。這里，第一個問題先從草案條文本身“下定義的基本規(guī)則”開始。

第一，不符合下定義的基本規(guī)則。

第266條對草案“用語的含義”做了專門規(guī)定，共7項。

例一：定義項加引號。其定義項全部使用引號，應(yīng)予刪掉。

例二：定義方式不統(tǒng)一。5項用“指”、2項用“包括”。應(yīng)按下定義的要求一致起來。

例三：用列舉式下定義。下定義須首先揭示內(nèi)含，這是被定義項的核心內(nèi)容，爾后是說明外延。草案關(guān)于“孳息”定義，僅列舉了幾個具體例子，除了“樹結(jié)的果實、母畜生的幼畜”、“租金”、“利息”四種外，定義仍未說什么是孳息。順便說，“母畜生的幼畜”文字冗贅，公畜不能生，陰陽畜也不能生，因而“母”字應(yīng)去掉。

例四：循環(huán)定義。在對“占有”的定義中，被定義項使用“占有人”術(shù)語。

例五：特定概念不界定。條文中反復(fù)使用的“有權(quán)占有”、“無權(quán)占有”未以具體的標(biāo)準(zhǔn)來界定。空泛地、不加界定地使用“有權(quán)”、“無權(quán)”概念，將使法律無法具體適用。德國、日本和我國臺灣地區(qū)民法典的占有部分都沒有使用“有權(quán)占有”和“無權(quán)占有”這一用語，是有一定道理的。

第二，含義不清的用語多次使用，所指不明確。

例一：草案有的條文單獨使用“法律”，有的連用“法律、行政法規(guī)”，有的用“國家規(guī)定”，有的用“法律、法規(guī)”，有的用“國務(wù)院有關(guān)規(guī)定”，用意不清，使用混亂。

這里，“法律”，是作為社會規(guī)范之一的“法律形式”的法律，還是作為“法的級別”的法律？“法規(guī)”，是指“行政法規(guī)”還是指“地方性法規(guī)”或是通稱的法規(guī)？“國務(wù)院有關(guān)規(guī)定”，是不是指“行政法規(guī)”？“國家規(guī)定”，其“國家”指何？是指“國務(wù)院”還是指“全國人大”或“人大常委會”，是指“國務(wù)院”還是指國務(wù)院下屬之部、委、辦？

此外，還有信手拈來，隨意使用的情況。如規(guī)定“可以抵押的”，用“法律、行政法規(guī)規(guī)定”；規(guī)定“抵押權(quán)人債權(quán)可以確定的”用“法律規(guī)定”。對同一件事，這兒用“行政法規(guī)”，那兒就不用。如此這般，如何適用？

例二：草案使用“參照”、“按照”、“除外”、“依法”其他法律、法規(guī)如何的，計50處左右，占法條規(guī)定的1/6。

草案規(guī)定中隨處使用了“其他法律、行政法規(guī)規(guī)定”，“法律另有規(guī)定的除外”、“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，“依法取得”、“依法承擔(dān)”、“依照法律規(guī)定”，“法律規(guī)定的其他事項”，“參照有關(guān)規(guī)定”等。這里，立法者自己都不知道“參照”、“依照”的有哪些法，他人如何去“參照”、“依照”？草案近1/6法條規(guī)定去“參照”“依照”，這些法條本身還有多大用途呢 ？

第三，列舉和省略混雜的行文方式。

草案全文包含100多個“等”字，占條文總數(shù)近1/2。一部法律用這么多“等”，中外立法，概莫能此。規(guī)范行為、主體、具體權(quán)利義務(wù)的條款能用“等”字么？ 

物權(quán)法二審稿中還沒有草案第66條的規(guī)定，即“私人對依法取得的生產(chǎn)工具、原材料等生產(chǎn)資料享有所有權(quán)”，這次草案卻加寫上了。其第266條所限定的“私人”，“包括公民、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、外國人、無國籍人，也包括個人獨資企業(yè)、外資企業(yè)等”。前類是個人和家庭成員企業(yè)，后類是外資企業(yè)。這里關(guān)鍵是“等”字。“等”字外延廣泛，絕非等閑。

在西方立法那里，“私人”，不是指公民、個人或自然人，而是專指擁有生產(chǎn)資料所有權(quán)的個人和組織，他們通稱為“私人所有權(quán)人”。這里的問題是：我國目前規(guī)定的基本企業(yè)法律形式有7種，除全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)外，尚有私營企業(yè)、外商投資企業(yè)和公司企業(yè)、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)，其中每一類下又有若干類別，這是其一；其二，除取得法律形式的企業(yè)組織外，還存在大量的未取得法律形式的經(jīng)濟組織。其三，我國沒有取得“企業(yè)法人”資格的非法人經(jīng)濟組織種類很多，如經(jīng)濟聯(lián)合組織、經(jīng)濟合作組織、股份合作組織等等。目前，這些組織體占社會經(jīng)濟組織的大部分，也占國民經(jīng)濟成分的大部分。上述組織都存在生產(chǎn)資料私人所有權(quán)問題。

一個“等”字，幾乎涵蓋了整個非公企業(yè)等經(jīng)濟組織，草案是要確立這些經(jīng)濟組織的生產(chǎn)資料私人所有權(quán)。顯然，草案之意不僅僅在于什么公民和“二戶一體”之類生活資料所有權(quán)。如若真的去掉“等”字，那么有人會立即跳出來罵娘的。加上“等”字，用心何其良苦。

草案一方面不做詳細的考證，哪些法律、事項、行為、主體可能與此條款相關(guān)，所以只好使用“等”字；另一方面，又要突出自己的立法意圖，非要列舉些具體的東西出來不可。這就造成了列舉和省略混雜的局面。

第四，模糊性和援引的不確定性。

例一：條文援引的方向和內(nèi)容不明確。除有明確援引內(nèi)容的如第70條規(guī)定之外，還有許多沒有明確援引方向和內(nèi)容的，其條文表述為“其他法另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，或“法律另有規(guī)定的除外”。沒有明確援引方向和內(nèi)容的條文共40條，幾乎占總條文的1/6。

例二：條文所列舉的事項或適用范圍具有模糊性，特別是法律規(guī)范構(gòu)成要件之“假定”部分具有不周延性。如第53條“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地、野生動植物資源等，法律規(guī)定國家所有的，屬于國家所有。”

例三：條文用意不明。第29條采用“法律行為”一詞，明顯是回避目前爭論不休的“物權(quán)行為”術(shù)語。但本條中的“法律行為”一詞所指不明，是動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立的法律行為，還是使權(quán)利人占有該動產(chǎn)的法律行為？第111條“不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道”的規(guī)定不符合邏輯，如果一個“不應(yīng)當(dāng)知道”的人很偶然地“知道”標(biāo)的物是贓物并購買，就能取得所有權(quán)嗎？合理的規(guī)定應(yīng)該是“不知道而且不應(yīng)當(dāng)知道”。

第五，前后矛盾，表述不一致。

例一：肯定了又否定。草案第38條規(guī)定無權(quán)占有的，權(quán)利人可以請求損害賠償。草案第261條規(guī)定了無權(quán)占有包括善意占有和惡意占有。第262條又規(guī)定，占有人因使用占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，致使該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)受到損害的，善意占有人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任；惡意占有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

可見，草案前后條文前后發(fā)生了沖突。

例二：不包含了又包含。草案第140條規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)人不包含“處分權(quán)”，但在同一章后面卻規(guī)定了土地使用權(quán)的“轉(zhuǎn)讓”、“互換”、“出資”、“贈與”或“抵押”。使用權(quán)的這些變動是否屬于處分行為呢？草案第129條關(guān)于集體土地承包經(jīng)營權(quán)內(nèi)容的規(guī)定和建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定一樣，同樣矛盾。

第六，無針對性。

草案第44條規(guī)定，“權(quán)利人請求排除妨害或者消除危險，不適用訴訟時效”。這個規(guī)定的意圖似乎是，妨害、危險只要還存在，權(quán)利人隨時都可以請求排除或者消除，不存在超過訴訟時效的問題。

這里的問題是，如果妨害、危險是已經(jīng)停止了的，那么也就不存在“排除妨害或者消除危險”的“請求”問題了。因此，對于“請求”，訴訟時效只對賠償數(shù)額等請求有意義，對“排除妨害或者消除危險”是沒有意義的。

第七，當(dāng)簡不簡、當(dāng)繁不繁。

如地役權(quán)的從屬性規(guī)定。日本民法典用第281條只用一條就規(guī)定了地役權(quán)的從屬性，臺灣地區(qū)民法典也僅用了第853條一條規(guī)定地役權(quán)的從屬性，條文簡約，操作性強些。

草案從第171條起至第175條，從權(quán)限時間、權(quán)利種類、需經(jīng)同意、一并轉(zhuǎn)讓、不得抵押五個具體方面來解釋地役權(quán)的從屬性。把境外一個條文拆卸成5條，繁冗雜碎，沒有必要。

第八，草案內(nèi)部及與其他現(xiàn)行法不協(xié)調(diào)。

例一：草案涉及到的憲法、民法通則、國有企業(yè)法、公司法、合同法、土地管理法、森林法、礦產(chǎn)資源法、土地承包經(jīng)營法、擔(dān)保法、物業(yè)管理法等相當(dāng)多的現(xiàn)行法。其立法目的、范圍及相關(guān)條文如何搭配協(xié)調(diào)，值得通盤考慮。

例二：所有權(quán)編第五章是按照生產(chǎn)資料所有制的性質(zhì)來區(qū)分所有權(quán)類別的，同該編其他章的關(guān)系格格不入。既然規(guī)定“業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)” ，也應(yīng)該有“土地所有權(quán)”等相應(yīng)規(guī)定， 而草案卻沒有將“業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)”和“土地所有權(quán)”等相應(yīng)規(guī)定做出有效的聯(lián)系。 草案將各類財產(chǎn)所有關(guān)系混揉在一起，又按一物一權(quán)割裂起來加以保護。

例三:“相鄰關(guān)系”與其他章銜接不當(dāng)。第97條的專門規(guī)定，破壞草案的統(tǒng)一和嚴謹。只提義務(wù)，未做出責(zé)任規(guī)定，不利于執(zhí)行。草案只把可能出現(xiàn)的部分情況列舉一下，規(guī)定本身也很抽象，還需要法官自由裁量。

第九，同現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定相沖突。

例一：草案的留置權(quán)部分擴大了《擔(dān)保法》和《最高人民法院對擔(dān)保法若干問題的解釋》規(guī)定的留置權(quán)的適用范圍。《擔(dān)保法》和《解釋》都是以盡量限制留置權(quán)的行使、保護交易的穩(wěn)定性為出發(fā)點。擔(dān)保法第84條、《解釋》第107條、第111條將留置權(quán)的行使限定在保管合同、運輸合同、加工承攬合同的范圍內(nèi)。但草案第251條、第252條則將留置權(quán)的屬性完全改變了，變成凡是沒有法律禁止性規(guī)定或者當(dāng)事人之間明確的排除性約定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人都可以行使留置權(quán)。草案第251條第2款甚至規(guī)定，企業(yè)間的留置權(quán)與債權(quán)不必屬于同一法律關(guān)系。

例二：按照草案第145條至148條規(guī)定，將“支付土地使用權(quán)出讓金”作為取得使用權(quán)證書后的義務(wù)而不是之前，這與《城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第14條、16條規(guī)定的程序不符。如果將支付出讓金的義務(wù)作為行使權(quán)利后之義務(wù)，這會刺激土地投機。

第十，過于片面。

例一：《擔(dān)保法》第85條規(guī)定被草案排除，草案且在第256條規(guī)定“留置財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸債務(wù)人所有”。對比來看，草案這條規(guī)定明顯片面。在債務(wù)人的動產(chǎn)為可分物，且價值遠高于其所欠債款的前提下，也有可能被債權(quán)人全部留置。

例二：草案第258條規(guī)定是對《擔(dān)保法》第88條規(guī)定的修正。在該條規(guī)定留置權(quán)消滅的原因中，草案增加了“喪失占有”，但并未限定喪失占有的原因是否合法。這條規(guī)定的修改，來自臺灣地區(qū)民法第938條、日本民法典第302條規(guī)定。

上面討論的是些文本寫作問題，是些常識性問題。有人說草案是一眼便知的“豆腐渣工程”，這話說過了。但“良工不示人以樸”，草案以樸而示世，有失慎重。面對這么多錯誤包括常識性錯誤，竟然“無愧地向祖國人民和世界宣稱”是“一部成功的法律草案”，還說“經(jīng)得起歷史檢驗”，這不是分明不讓人講話嗎？這不是故意讓草案出丑嗎？

有句民諺說“刺猬都說自己孩子的毛兒光”。人們心同此心，但理不同此理。我指導(dǎo)研究生學(xué)位論文有最低要求、基本要求、具體要求。其“最低要求”有四個，第一個要求，就是“不準(zhǔn)犯常識性錯誤”。論文有常識性錯誤，影響很大。因為論文審查和答辯中發(fā)現(xiàn)常識性錯誤，就對你論文所表現(xiàn)的寫作能力、專業(yè)水平和內(nèi)容優(yōu)劣產(chǎn)生懷疑，就不容易通過。何況立法呢？

這里應(yīng)當(dāng)指出，非常遺憾的是，征求意見一開始便走向歧途。6個多月時間里，專攻“鞏獻田”、專攻“公開信”、專攻公開信那“三點”，從網(wǎng)絡(luò)到報刊、從校院到學(xué)會、從學(xué)界到政界、從學(xué)者到“權(quán)威”“頂尖”、從“民”到“長”，又從北到南、從上到下。風(fēng)緊云重，燕子低飛。一時人們驚呆了：一些人究竟要干什么？這究竟是一場什么運動的前兆？

征求意見是委員長會議的決定，扭轉(zhuǎn)方向、扼殺討論是不行的，是會在全國人民面前輸理的。人海戰(zhàn)術(shù)、群體“暴力”，連古人都說“能勝人之口而不能服人之心”。我們必須回到征求意見的軌道上來。

二、在討論和理論研究中，應(yīng)當(dāng)堅持正確的方針和方法，以求實效。

從當(dāng)前實際情況出發(fā)，提出以下三點建議：

一是，要以中央的指示為指針，不要搞“三不一沒有”。

全國人大委員長在2005年9月26日講話中，做出進一步修改物權(quán)法草案應(yīng)當(dāng)把握的“三項指示”，以及全國人大法律委員會2005年10月19日向全國人大常委會《修改情況的匯報》中提出應(yīng)當(dāng)始終堅持的“三項原則”，應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)前討論的指導(dǎo)方針。不學(xué)習(xí)、不宣傳、不貫徹和沒有真正落實在行動上是不行的。

“三項指示”中特別強調(diào)的以憲法為基礎(chǔ)、切實防止國有資產(chǎn)流失、必須從中國國情出發(fā)、絕不能照抄照搬西方國家物權(quán)立法、重點解決現(xiàn)實生活中迫切需要規(guī)范的問題，以及推進立法科學(xué)化民主化、增加立法工作透明度、要充分聽取各方面的意見等等，是必須照辦的。這里的“照辦”，不包括頂著不辦、口頭說辦實際不辦、紙面文章開頭“起”辦“承轉(zhuǎn)合”不辦、表面辦內(nèi)里不辦、無緊要處辦關(guān)鍵處不辦、可辦可不辦處不辦。

上述中央指示是黨的十六大和三中、四中、五中全會確定的方針政策在物權(quán)法立法上的體現(xiàn)。在歷史新時期，中央從“兩個務(wù)必”開始，“以人為本”、“增強黨的執(zhí)政能力”、“堅持科學(xué)發(fā)展觀”、“構(gòu)建社會主義和諧社會”和“建設(shè)社會主義新農(nóng)村”一路走來，符合中國實際，順應(yīng)時代潮流，反映黨心民意。物權(quán)法立法和草案討論，也必須以此為指針，落實到每一條文中去。

二是，要維護法學(xué)界的團結(jié)，不要搞分裂。

多年來，法學(xué)界堅持馬克思主義法學(xué)原理，跟隨時代步伐，加強團結(jié)，不斷深化研究，做出了巨大的努力，成績顯著。然從物權(quán)法草案公布以來，發(fā)生了重大分歧。這是可以理解的。問題在于，不能因為分歧，就另拉隊伍、搞宗派活動，自外于法學(xué)界。現(xiàn)在人們看得很清楚，搞宗派活動的人，奉行“老子天下第一”，既具有排外性，又具有排內(nèi)性，不利于團結(jié)，不利于團結(jié)對自己有過不同意見的人，也不利于團結(jié)與自己意見相同的人一道工作。

目前的爭論，不是也不應(yīng)當(dāng)是學(xué)科之爭、學(xué)派之爭、個人之爭或校際之爭。

我在多年前的一次經(jīng)濟法年會上，曾提出“學(xué)術(shù)學(xué)術(shù)再學(xué)術(shù)、團結(jié)團結(jié)再團結(jié)、合作合作再合作”，得到了廣泛響應(yīng)。這后一句“合作”，當(dāng)時講的就是經(jīng)濟法同其他學(xué)科特別是同民法學(xué)科的合作。法學(xué)是一個整體，各學(xué)科相互影響、相互學(xué)習(xí)。個別人不適當(dāng)?shù)匕胃咂渲心骋粚W(xué)科，使之駕凌于其他學(xué)科之上，于事無補，反為不善。時下有些學(xué)者強烈反對“私法優(yōu)位”論、反對“民法霸權(quán)主義”，應(yīng)當(dāng)引起個別民法學(xué)者反思。

我對法學(xué)界隊伍有兩個基本判斷：一個是廣大學(xué)者是好的，他們勤勤懇懇，嚴于治學(xué)，忠于祖國，忠于人民，是一支可靠的隊伍；一個是除此之外，民法學(xué)界廣大學(xué)者為我國法學(xué)發(fā)展做出了努力，是積極的、善良的，是完全可以信賴的。

同時，我們也應(yīng)當(dāng)認識到，對于西方法學(xué)思潮和西方法律觀的影響不能低估。

這也是對這次全民討論的基本判斷。

三是，要堅持學(xué)術(shù)理論研究，不要搞“非本職”活動。

草案之所以搞成這個樣子，除了眾所周知的原因外，一個重要的原因，就是草案缺乏學(xué)術(shù)理論準(zhǔn)備。

經(jīng)濟學(xué)是較之法學(xué)成熟的學(xué)科，可香港科技大學(xué)丁學(xué)良先生卻說：“中國真正意義上的經(jīng)濟學(xué)家，最多不超過5個”，“國內(nèi)有的著名經(jīng)濟學(xué)家連在國際上最好的50個經(jīng)濟系里當(dāng)研究生的資格都不夠”。這般“放壞”，發(fā)生在2005年10月，而今已到2006年了，仍無一人迎戰(zhàn)。但愿丁先生講的不是真的。如經(jīng)濟學(xué)尚且如此，那么物權(quán)法呢？不知道我們有沒有迎戰(zhàn)的能力。

要把草案修改好，作為學(xué)者，只有坐下來多讀書。書讀多了，我所說的“于無字處見文章”，或能實現(xiàn)。這就是學(xué)術(shù)理論研究。為使討論深入進去，應(yīng)當(dāng)在理論領(lǐng)域“自主創(chuàng)新”。這次討論，過去用過的講義、外國寄來的東西、中譯本之類，怕是派不上用場。只有自主創(chuàng)新的物權(quán)法理論才能夠把草案修改好。

以上看法和建議，是耶非耶，姑枉言之。我將敬待來者，殷祈教示。

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