梁劍兵：從立法過程和立法技術角度談物權法草案

進入2006年，關于物權法草案的爭論開始激烈起來，并且似乎帶上了政治與意識形態論戰的色彩。我鄭重聲明：我對爭論中關于政治問題和意識形態問題不感興趣，我只想從立法過程和立法技術角度談論一下該草案的低劣之處。

多年來，我一直渴望物權法，如同大旱之際渴望云霓。但是，實際上，人們需要的是實在的雨而不是遠方的云。這對物權法也是一樣的。

我下面文字的主要論據是物權法草案本身和我自己的親身見聞。我也許會冒犯我一直尊敬有加的一些民法學家，但是，出于“我愛我師，但我更愛真理”的理念，我只好優先顧及國家法制和百姓利益了，敬請民法學專家見諒！

一、先談法律術語問題。

中國人民大學的王利明教授等幾個民法學家，在家里閉門造車，“對著臺燈猛抽煙”地搞出來一部物權法草案，說實在的，連我這樣一個從事過22年高校民法學和法理學教學工作的法學教師都對許多條款看不大懂，那么，百姓如何看的懂？這算怎么一檔子事啊？

比如，草案剛出來的時候，我顛來倒去地看草案，就到底沒有看明白那個什么“建筑物區分所有權人”是個什么勞什子概念，我一直在想：水井，也是建筑物啊？廠房，也是建筑物啊？圍墻；也是建筑物啊？那么這些建筑物究竟怎么區分所有權呀？我把腦袋瓜都快想裂啦，也沒有想出個子午寅卯來。后來，似乎有個不懂法的平民老百姓給民法學家們當了一趟老師，讓他們把“建筑物區分所有權人”改成“業主”，這才讓我大體整明白啦。咳！連個法律術語都成心不想讓大家整明白，這個草案真要變成法律？嚇人怕怕地也。

也許有人說，我是吹毛求疵，那么，我就再問一下：物權法草案的名稱對嗎？

為這個問題，我曾經當面請教過物權法起草小組的一位民法學家，我問他：《中華人民共和國民法通則》中關于物權方面的規定已經有規定，并且專列一節，該節中關于“物”的法律術語使用了“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”的法律術語，那么，物權法草案將上列法律術語修改成了“物權”術語，這是否會造成法律沖突以及司法實踐中的嚴重分歧和理解偏差？我萬沒想到的是，該專家竟然回答說：民法通則的有關規定實際上已經被廢除了！我倒想好好地請教該專家：民法通則什么時候“實際上”被廢除了？

轉到法學理論和學術角度來說說吧，稍具法理學常識的人都知道：法律術語本來就是法律的基本要素，它本身就是具有法律效力的。因此，制定法律的時候，保持法律術語同一性只是立法技術中的“小兒科”技術而已。在法理上，“財產”和“物”是有重大區別的兩個不同的法律術語，就好象“物資”不等于“物質”一樣。所以，物權法草案的名稱本身以及草案里面所使用的“物權”術語都和中國民法通則所使用的“財產權和與財產所有權有關的財產權”術語相抵觸相矛盾，這樣一來，一旦物權法通過的話，在法律實踐中不造成民法通則和物權法之間的法規打架才怪！

北京大學法學院鞏獻田教授指責物權法草案的其他觀點，我無意評論，也不一定同意。但是，他指責草案起草小組成員只有清一色的民法學家，而沒有其他學者，這是很有道理的——因為上述的術語問題已經表明物權法起草小組在法理學上的水平實在是不怎么樣。

二、再談全民討論問題。

法律通過前的討論過程，本來就是立法技術中的核心技術，它是人民民主意志體現于法律之中的基本法律制定工序。那么，把這樣一部法學界的書生們制造出來的“天書”草案，交給普通老百姓來討論。我倒想問問民法學專家們，你們想過沒有：中國的普通百姓如何看的懂？又如何進行討論呢？這是物權法立法技術低劣的又一個表現。

我鄭重聲明：我無意貶低中國百姓的識字能力和理解水平，但是，老百姓確實看不懂。這有記者的相關采訪報道為證，我自不必多言。

也許，幾個民法學家可以說：這法律制定出來，不是用來給百姓看的和用的，而是用來給官府的執法人員看的用的，所以普通百姓看不懂不要緊，只要官員可以看懂就行。假如他們敢于如此說話，我就只能認為他們是在“冒天下之大不韙”了。因為這說法只是古代獨裁專制社會的邏輯——“刑不可知，則威不可測”——法令絕對不能讓百姓搞明白，否則法官和父母官就沒有辦法恣意歪曲法律了！而現在是文明社會，法律神秘主義是萬萬行不通的了。

任何法律，不被人民理解和支持，從來難逃被扔進歷史角落的命運，何論這種人民連看都看不懂的物權法草案？

如果草案的作者心里真有人民，就不應該把這個人民看不懂的東西拿出來和人民亂開玩笑的。我記得北京大學法學院院長、著名法學家蘇力教授有一句名言“只有被社會理解的法律才是法律”。我也想順著蘇力教授的觀點發揮一句：

不能被人民看懂的法律草案壓根就不是一個值得人民過目的法律草案！

三、后談“三個沒想到”

還是那位物權法起草小組成員的民法學者，在2005年底的一次關于物權法的講演中談到了“三個沒想到”，讓我大為吃驚：第一個沒想到：“我們沒有想到采礦許可證也是一項巨大的財富”；第二個沒想到:“我們沒有想到停車位也是一個商品”；第三個沒想到、“我們沒有想到海域也是一項財產”。

當我聽到這三個沒想到的時候，說實在的，我的手心里直冒冷汗——這些不都是普通的經濟常識嗎？怎么國家最重要的物權法的起草小組中的著名民法學專家連這些都沒有想到呢？

連公元529年的羅馬法都明明白白地說道：土地是一項財產，土地之上的權利是另一項財產。這幾乎是任何一位學習過羅馬法的人都應該知道的基本法律格言，怎么連中國最有名望的民法學家們都居然不知道呢？在法律上，財產的形態總是二元的：作為實物形態存在的財產和作為權利形態存在的財產，那么，對礦藏來說也是如此，礦藏本身是一種具有開采價值的實物財產，而開采礦藏的權利則構成了法權意義上的財產，這不是很明白的事么？！

我不能想象由這樣的“三個沒想到”的專家竟然可以成為中國物權法命運的實際操縱者的……我們中國的法律，表面上決定于北京人民大會堂的按表決器，實際上決定于被付之表決的草案。法律的命運，都寄托在草案中，如同婚姻的幸福不寄托在婚后而寄托在婚前一樣！而物權法的命運，起碼在文字的意義上操縱在法學教授組成的“物權法起草小組”的手中。所以，提交表決前的哪個草案，才是實際上的法律！但是，又這些連物權法應該調整什么樣的財產關系都還沒有廓清的起草小組決定法律的命運，實在是令人有些不放心的。

（寫于2006年2月14日、修改于2006年2月15日）