[烏有之鄉最新按語]最近，有些《物權法》（草案）起草者不是反思該法案存在的問題，而是遷怒于對該法案提出反對意見的鞏教授，而且把該法草案未獲通過的全部原因歸罪于鞏教授，我們認為這種態度和做法是極不適當的。為了說明真相，并聲援支持鞏教授，我們再次把先前有關該法案不同意見的文章置頂，以讓讀者明白該法案的問題和主要提出不同意見的各個方面的人士。
烏有之鄉網站
2006年2月23日
修改物權法，保衛公有財產
左大培（2005年8月7日）
早就有人要求制訂《國有資產法》，以避免所謂的“國企改制”變為對人民財產的掠奪。但是反對的人卻說，只要制訂了《物權法》，就足以防止“企業改制”中對國有財產的掠奪。這個被人委以重任的《物權法》現在終于出臺了。2005年7月8日，全國人大常委會辦公廳發出了《關于公布〖中華人民共和國物權法（草案）〗征求意見的通知》，讓我們讀到了這個《物權法》的草案。
但是目前這份《物權法》草案中的規定，并不足以遏止利用“國企改制”對人民財產所作的掠奪。此外，正如“烏有之鄉”網站登載的署名“水生”的文章《〖物權法〗草案面對憲法的尷尬》所說，現在的《物權法》草案片面強調依據“占有”來界定“動產的權利人”，使非法所得合法化變得極為容易，而中國的這種非法所得一般都來源于盜竊公有財產。
有鑒于此，我們要求對目前的《物權法》草案作重大修改。
近年對國有財產、集體財產的掠奪，主要通過在“企業改制”的名義下改變原國有企業和集體企業的所有權。要保護國有財產和集體財產不受侵吞，必須對企業所有權的改變作出適當的規范。《物權法》只調整“因物的歸屬和利用而產生的財產關系”，要以《物權法》規范企業所有權的改變，必須將企業的所有權視為《物權法》所界定的“物”。
現在的《物權法》草案僅在第六十九條中規定：“國家、集體和私人所有的不動產或者動產，投到企業的，由出資人按照出資比例享有資產收益、重大決策以及選擇經營管理者等權利”。它在這里回避了“企業所有者”的概念，沒有指明企業歸誰所有。
實際上，現代企業仍有其法律上的所有者。個人獨資的企業歸出資者個人所有，股份制企業歸出資人共有。上邊引用的《物權法》草案第六十九條的條文，規定的其實就是企業所有者對企業的具體權利。
對企業的所有權不同于對企業使用的有體物（不動產或者動產）的所有權。現代企業經常使用他人所有的不動產或者動產，如租用他人的土地、借用他人的貨幣資金等。而且從概念上說，對企業使用的不動產或者動產的所有權也與對企業本身的所有權不是一個層次的概念。在法律上，更必須將對企業使用的不動產或者動產的所有權與對企業本身的所有權區分開來。在現代的法律制度下，對企業出資并以其出資承擔了企業經營風險的人是企業的所有者。
將企業的所有權視為《物權法》所界定的“物”、使其服從物權法調整的做法，采用的是羅馬法和法國法系中廣義的“物”的概念。這種廣義的“物”，除了有體物之外，還包括了財產權利和無形財產。
之所以有必要將對企業的所有權視為《物權法》所界定的“物”，主要是因為：只有掌握了對企業的所有權，投資者才能夠從法律地位上保證其對投入企業中的不動產或者動產的物權，而這又需要將對企業的所有權本身視為一種物權。現在的《物權法》草案第七十條規定：“企業法人對其不動產和動產依照法律或者章程享有占有、使用、收益和處分的權利。”在這種情況下，如果不將對企業的所有權本身視為一種物權、不保證出資人對企業的所有權，就必將導致出資人對其投入企業的財產的物權受到侵害。
也正因為如此，現在的《物權法》草案實際上也承認了對企業的所有權是一種“物”。該草案第二百四十四條規定的可以出質的權利中包括“可以轉讓的股權”，這實際上是把對企業的股權也視為了一種物。我們可以進一步推廣這一點，將對企業的任何所有權都視為一種股權，因而也就將對企業的所有權當作了受《物權法》調整的“物”。
有人批評現在的《物權法》草案過分抬高個人的法律地位而貶低國家和集體的法律地位，因而不利于保護國家和集體對企業的所有權。但是即便如此，依照各國現行《物權法》有關共同共有的條款，也可以采取足夠的法律措施來保護國家和集體對企業的所有權。
從法理上說，由于國家的權力屬于全體人民，國有的企業所有權理所當然地歸全體人民共同共有，而集體的企業所有權顯然應當歸相應的集體共同共有。這樣，從法理上說，可以將國家或集體對企業的所有權視為全體人民或相應集體對企業的共同共有，對企業的國有和集體所有是共同共有的延伸（某些法學專家主張將“共同共有”改稱為“公同共有”）。
按照各國法律中通行的有關共同共有的規定，《物權法》應當對其企業的所有權部分或全部歸國家或集體所有的企業作出更嚴格的規定。
——現在的《物權法》草案僅在第七十二條規定：“國有企業、集體企業直接負責的主管人員嚴重不負責任，造成國有企業、集體企業破產或者嚴重虧損的，應當依法承擔民事責任和行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。這樣的規定并不足以保證投入企業的國有財產和集體財產的經營效率。
而現在的《物權法》草案第一百條規定：“共同共有人對共有的不動產或者動產共同享有占有、使用、收益和處分的權利”，第一百零一條承認共有人對共有財產“都有管理的權利和義務”。依據共同公有者的這些權利和企業經營的實際情況，應對《物權法》草案第七十二條作下列重大補充：
1.有權直接支配用于企業經營的國有財產和集體財產的主管人員，有義務使其主管的國有財產和集體財產得到盡可能大的收益；其企業的所有權部分或全部歸國家或集體所有的企業的經營管理人員，有義務使企業的自有財產得到盡可能大的收益。沒有足夠履行這一義務的，應當視其情節輕重而受到撤職處分并依法承擔民事責任或行政責任；有侵占國有財產和集體財產行為的，依法追究刑事責任；
2. 有權直接支配用于企業經營的國有財產的機構、其企業的所有權部分或全部歸國家所有的企業，必須對全體公民公開其財務狀況。有權直接支配用于企業經營的集體財產的人和機構、其企業的所有權部分或全部歸集體所有的企業，必須對相應集體的任何成員公開其財務狀況。對有權直接支配用于企業經營的國有財產的機構、其所有權部分或全部歸國家的企業，任何公民都有權利就國有財產的收益和增值情況提出詢問、質疑和批評，上述機構和企業有義務回答公民的上述詢問、質疑和批評；對有權直接支配用于企業經營的集體財產的人和機構、其企業的所有權部分或全部歸集體所有的企業，相應集體的任何成員都有權利就集體財產的收益和增值情況提出詢問、質疑和批評，上述機構、企業和個人有義務回答集體的成員的上述詢問、質疑和批評。
——現在的《物權法》草案第七十一條規定：“違反國家規定，以無償或者以低價折股、低價出售等手段將國有財產、集體財產轉讓，造成國有財產、集體財產流失的，應當依法承擔民事責任和行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。這一條款顯然是為了防止“企業改制”造成國有財產、集體財產的嚴重損失，而近年來的企業改制也確實造成了國有財產、集體財產的重大損失。但是有經驗的人都會看出，這一條的規定并無實際的操作性，不可能遏止以“企業改制”為名對國有財產和集體財產的侵占。
近年的“企業改制”之所以變成了對國有財產和集體財產的大規模掠奪，首要的原因是在短期內實行大規模的、運動式的“改制”；另一個原因是將轉讓國家和集體的企業所有權的權力賦予了少數官員個人。而現在的《物權法》草案對后一方面的弊端并未作糾正。
現在的《物權法》草案第五十八條規定：“國家投資設立的企業，由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法規規定分別代表國家履行出資人職責，享有所有者權益。”這實際上還是把轉讓國家和集體的企業所有權的權力賦予了少數官員個人。而前蘇聯和東歐各國的私有化和中國近年的“企業改制”的經驗事實都說明，這樣把轉讓國家和集體的企業所有權的權力賦予少數官員個人，由他們任意決定把國家和集體的企業所有權轉讓給誰、怎樣轉讓，必定會造成國有財產和集體財產的巨大損失。
防止以“企業改制”為名大規模掠奪國有財產和集體財產的有效手段之一，是從法律上真正恢復國家和集體所有的企業所有權的公有性質。
各國的《物權法》通常都規定，對共同共有的物，各共有人的權利及于全物，共有物的讓與和事實上的處分也須經全體共有人一致同意。現在的《物權法》草案第一百零二條也規定，“處分共有的不動產和動產”應當經“全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外”。將這一精神引申到國家和集體所有的企業所有權上來就意味著，轉讓國家和集體的企業所有權、包括出售這些企業的所有權，必須經全體人民或相應的所有者集體全體同意。即使考慮到操作上的可行性，也至少應當補充如下的規定：
1.轉讓國家所有的任何企業所有權，都必須向全體人民公示。公告中必須說明轉讓了哪些企業的所有權、被轉讓企業的財務狀況、轉讓的條件特別是售價以及受讓方的詳細情況；任何公民都有權利就國家所有的企業所有權的轉讓情況向主管轉讓的機構和人員提出詢問、質疑和批評，上述機構和人員有義務回答公民的上述詢問、質疑和批評；
2.轉讓集體所有的任何企業所有權，都必須向相應集體的全體成員公示。公告中也必須說明轉讓了哪些企業的所有權、被轉讓企業的財務狀況、轉讓的條件特別是售價以及受讓方的詳細情況；該集體的任何成員都有權利就本集體所有的企業所有權的轉讓情況向主管轉讓的機構和人員提出詢問、質疑和批評，上述機構和人員有義務回答集體成員的上述詢問、質疑和批評；
3. 轉讓國家所有的任何企業所有權，都必須經過同級人民代表大會的討論和批準，并在討論前廣泛征求和聽取全體公民的意見。任何公民就此類轉讓提出的異議，都必須提交同級人民代表大會討論，討論應涉及被轉讓所有權的企業、被轉讓企業的財務狀況、轉讓的條件特別是售價以及受讓方；
4. 轉讓集體所有的任何企業所有權，都必須經過相應集體五分之四以上成員的同意，并于事前在相應集體的全體成員中就轉讓事宜進行詳盡的討論。集體的任何成員就此類轉讓提出的異議都必須提交集體的全體成員討論；
5.出售國家所有的企業所有權的任何收入，都必須再投入企業中以形成新的國家對企業的所有權，只有在同級人民代表大會有決議專門指定了出售國家所有的企業所有權收入的用途時可以例外。出售集體所有的企業所有權收入的處分，由相應集體的全體成員討論決定之。
此外，現在的《物權法》草案片面強調依據“占有”來界定“動產的權利人”，這使非法所得合法化變得很容易，對公有財產也構成了巨大威脅。
現在的《物權法》草案第四條規定，在界定權利人的物權時，“動產的占有人是該動產的權利人”，而占有的定義就是“占有人對不動產或者動產的實際控制”。該草案第二百六十條還規定，“不動產或者動產的占有，除有相反證據證明外，推定有權占有”，第二百六十一條則規定，“無權占有，包括善意占有和惡意占有。無權占有，除有相反證據證明外，推定善意占有”。正如有的批評指出的，這樣的權利體系使通過偷、搶、騙而“實際控制”了的動產（如銀行存款）都成為合法財產，前提只有一個：沒有“相反證據證明” “實際控制”者的不法行為。
對于國家和集體的公共財產來說，這樣的體系更是方便了將對公共財產的侵占合法化，因而會進一步鼓勵侵占和盜竊公有財產。因此，為了保衛公有財產，對《物權法》草案第四條、第二百六十條和第二百六十一條至少須作下列補充：
——對政府公務員和官員、有權直接支配用于企業經營的國有財產和集體財產的主管人員、其企業的所有權部分或全部歸國家或集體所有的企業的負責人、公益事業機構的負責人，其所占有的不能說明其合法來源的巨額財產，包括不動產和動產， 必須推定為來自惡意的無權占有，并應將該項財產返還該人原來供職的政府、單位或企業。
對現在的《物權法》草案至少要作上述修改，才能談得上提供一點法律武器來保護人民的財產。
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