近期，國家發(fā)改委、國家工商總局等反壟斷部門對奔馳、寶馬、奧迪以及微軟等外企密集啟動反壟斷調(diào)查，這使得外企在中國市場的壟斷經(jīng)營情況再次成為社會關(guān)注的焦點。不難發(fā)現(xiàn)，從2008年《反壟斷法》開始實施以來，近年來遭遇反壟斷調(diào)查罰款的以外資企業(yè)居多，那么到底是什么原因造成了外資企業(yè)在中國市場的壟斷地位?正是多年來國內(nèi)各地針對外企的優(yōu)惠政策使得它們迅速成熟壯大，形成壟斷和濫用壟斷地位的事實，而目前的反壟斷調(diào)查可謂是對以前政策副作用的糾偏。消息顯示，國家發(fā)改委針對日本汽車品牌的橫向反壟斷調(diào)查也正在進行，此次調(diào)查涉及的是更為復(fù)雜的橫向壟斷問題。而我國對于《反壟斷法》的完善和實施，則還有很多的工作要做，比如如何避免法律執(zhí)行內(nèi)外有別，如何對民眾更為關(guān)心的央企壟斷行為進行調(diào)查規(guī)范等。
超國民待遇“養(yǎng)虎為患” 外資在華襲斷溯源
從2013年1月，國家發(fā)改委對三星、LG等6家境外企業(yè)開出首張針對外企的、總金額高達3.53億元的價格壟斷罰單，到今年國家發(fā)改委對美國高通壟斷事實的確定并有望開出10億美元罰單，再到對奔弛、寶馬、奧迪涉嫌價格壟斷的反壟斷調(diào)查，以及國家工商總局對微軟的反壟斷突擊檢查，外資巨頭在華的壟斷狀況讓人怵目驚心。在一個比一個更高的天價罰單背后，比反壟斷事件本身更值得關(guān)注的問題是：到底是什么原因造成了外資的在華壟斷?
來自某中央企業(yè)的負責人告訴《中國經(jīng)營報》記者，“反觀上述反壟斷主角所在的行業(yè)，大都是市場化很高的行業(yè)，如果按照市場的邏輯進行分析，只要國內(nèi)有與之可以匹敵的企業(yè)提供更高質(zhì)量、更好的技術(shù)以及更適當價格的產(chǎn)品，這些企業(yè)的價格就不敢設(shè)得那么高，這反過來也說明，國內(nèi)缺乏一批在市場上可與之抗衡的企業(yè)，這才是最關(guān)鍵的問題。”
那么，造成內(nèi)外資企業(yè)的競爭力的差異到底有哪些?除了外資企業(yè)所具有的內(nèi)在優(yōu)勢之外，國內(nèi)的經(jīng)營環(huán)境到底對內(nèi)外資企業(yè)提供了哪些差別化的土壤?
反壟斷法資深專家談亞軍律師也表示：“我們不能否認改革開放在招商引資上的正確性，但往往是某些政策的副產(chǎn)品，尤其是內(nèi)外資企業(yè)在同一問題上的不同態(tài)度，直接導(dǎo)致了內(nèi)外資企業(yè)在競爭實力上的差異。”
起跑線上的差異
眾所周知，在2008年8月1日新企業(yè)所得稅法實施之前的二十多年間，我國一直執(zhí)行的是內(nèi)外資的差異化稅收政策，即對內(nèi)資企業(yè)征收33%的所得稅，對外資企業(yè)征收25%的所得稅，新企業(yè)所得稅法最終將內(nèi)外資的所得稅稅率統(tǒng)一為25%。
“應(yīng)該說，最早的差別化的所得稅設(shè)計，是改革開放下招商引資的一種特殊安排，它為中國經(jīng)濟的發(fā)展帶來了大量的資金，先進的技術(shù)以及中國企業(yè)可以學(xué)習(xí)模仿的對象，是不容否認的大方向，只是政策上對外資的傾斜在客觀上造成了外資企業(yè)在中國做大做強這一副產(chǎn)品。”談亞軍表示。
的確，看看上述這些外資企業(yè)進入中國的時間表，就不難看出這些外資企業(yè)享受到的政策紅利，以及它們在資金、技術(shù)、管理、品牌本就比內(nèi)資企業(yè)不知要強大多少倍的情況下贏在起跑線上的優(yōu)勢。
公開資料顯示，微軟公司是較早進入中國市場的跨國公司之一。早在1992年，微軟就看好中國軟件市場的巨大潛力和“錢”景而開始進入，彼時的大部分中國人，可能還不知道操作系統(tǒng)到底為何物。
可查詢的資料顯示，另一家芯片巨頭——高通在中國市場的運營開始于1999年的中美關(guān)于CDMA移動通信簽署協(xié)議的談判，最終在與中國聯(lián)通CDMA的項目合作中穩(wěn)固了在中國的市場地位。
三星在中國的發(fā)展可追溯到上世紀70年代， 在中韓還沒有建交的歷史背景下，三星經(jīng)香港從大陸進口煤炭，在中國實行改革開放政策之后，1992年4月，三星在天津成立三星第一家在華合資企業(yè)。1992年8月，中韓兩國建交以后，三星在中國的發(fā)展開始加速。1995年1月，為加強三星在華業(yè)務(wù)，三星集團中國總部成立，次年，三星(中國)投資有限公司成立。2002年三星家電全面進入中國。彼時，中國的家電消費市場正是全面爆發(fā)的時刻。
LG電子于1993年10月進入中國。事實上，在LG進入中國的早期就有這樣的說法，“伴隨著LG正在醞釀的遷都中國行動，不斷有利好消息傳出的中國大市場正悄然改變著韓國企業(yè)的業(yè)務(wù)模式。”
中國的巨大市場及其壓抑多年開始爆發(fā)的巨大的消費能力，為這些外資企業(yè)在華的迅猛發(fā)展提供了良好的外部環(huán)境。
在那個時間點上，中國企業(yè)大多還是一些打著游擊戰(zhàn)的小企業(yè)，直到1984年，中國今天的標桿企業(yè)，包括聯(lián)想、海爾、萬科才剛剛成立。
再來看看汽車產(chǎn)業(yè)，奔馳1986年在香港成立戴姆勒奔馳中國公司，1989年停止中國大陸業(yè)務(wù)，1992年恢復(fù)，所以理論上S320正式進入中國應(yīng)該是1992年。但即使這樣，奔弛所享受到的稅收優(yōu)惠也長達16年之久。
而寶馬集團則是1994年4月在北京設(shè)立代表處，標志著寶馬集團正式進入中國大陸市場。2003年5月，華晨寶馬汽車有限公司注冊成立。在中國汽車市場爆發(fā)式增長的21世紀之初，可以說，這些外資企業(yè)都是以高于內(nèi)資企業(yè)8%的利潤在運轉(zhuǎn)。
“不要小看這8%，由于內(nèi)外資企業(yè)的KNOW-HOW(技術(shù)決竅)不同，由此可能創(chuàng)造出來的差異化優(yōu)勢可能會放到很大。”一位內(nèi)資競爭企業(yè)的負責人如是表示。
事實上，彼時中國市場環(huán)境下給予的外資政策傾斜并不僅僅是8%的所得稅上的優(yōu)惠，同時，為鼓勵外資企業(yè)在華投資，中國長期以來對外資企業(yè)實施了兩免三減半的稅收優(yōu)惠政策。
一位不愿透露姓名的稅務(wù)專家告訴記者，“中央制定的兩免三減半(即前兩年免稅，接下來三年稅收減半)的政策，在每個省或地方上執(zhí)行的都不一樣，比如北京實行的就是三免三減半(即前三年免稅，接下來三年稅收減半，下同)，新疆、西部等地區(qū)也是三免三減半，中原地區(qū)執(zhí)行的是兩免三減半，或者是一免三減半。”這樣做的結(jié)果，無疑是外資企業(yè)獲得了巨大的稅收紅利。
“同時，即使到了2008年1月1日，一些注冊于2007年某個時點之前的外資企業(yè)，仍然可以依照過去的稅收優(yōu)惠政策享受完既有的稅收優(yōu)惠。所以，應(yīng)該說，在一些行業(yè)和企業(yè)里，這些稅收紅利的傾斜一直持續(xù)到了2010年之后。”
上述專家同時告訴記者，“當中國大部分企業(yè)還對工商注冊，或公司法人懵懵懂懂的時候，這些企業(yè)已經(jīng)擅長利用公司的結(jié)構(gòu)化安排最大限度地享受稅收優(yōu)惠。比如外資公司過幾年就會重新成立一家公司，不停地享受‘兩免三減半’或‘三免三減半’的稅收優(yōu)惠，各地政府又基于招商引資的工作，對這類企業(yè)大加歡迎。所以實際上，很多外資企業(yè)在華的稅收優(yōu)惠并不僅僅是三五年，而是一直持續(xù)了很多年。”
仔細盤點我們的“招商引資”政策的執(zhí)行，尤其是在地方政府的執(zhí)行，就會發(fā)現(xiàn)不少紕漏。
比如地方政府一般只重視招商引資的數(shù)據(jù)成果，引進了多少外資，建了多少廠房，吸收了多少勞動力等等，但對于“招商引資”政策的更深刻的內(nèi)涵，比如以“市場換技術(shù)”并沒有得到真正的實現(xiàn)。
“即使一些外資公司在中國設(shè)立了中國研究中心，貌似把技術(shù)拿到了中國進行研發(fā)，但實際上這種做法往往是為了博得當?shù)卣暮酶?，其真正關(guān)鍵的核心專利技術(shù)并沒有帶到中國。”來自某地經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)的負責人如是表示。
但是，就是以這樣的方式，外資企業(yè)在地方上獲得了大量的土地優(yōu)惠政策，有些土地甚至是劃撥使用。值得注意的是，土地是重要的生產(chǎn)要素之一，體現(xiàn)在生產(chǎn)要素上的差異化待遇，也將直接導(dǎo)致競爭地位上的差異。
與此同時，中國巨大的消費市場正在爆發(fā)，外資企業(yè)領(lǐng)先一步獲得了中國的市場蛋糕。早在國美出現(xiàn)“陳黃之爭”的2010年，就有外國投資人對本報記者表示，“中國在諸多產(chǎn)業(yè)上都已受制外資企業(yè)，基本上是全軍覆沒，唯一讓外資難以抗衡的就是在零售領(lǐng)域，因為國美和蘇寧的存在，外資還沒有取得絕對的市場地位。”
截至目前，在本報記者采訪的諸多跨國公司中，中國市場之于全球市場的份額都逐年提升，中國市場的地位和重要性顯而易見。
利用政策和法律形成競爭差距
1996年，第八屆全國人民代表大會第四次會議制定的國民經(jīng)濟和社會發(fā)展“九五計劃”和2010年遠景目標，明確指出，到下世紀初要初步建立社會主義法治國家。也就從那個時間前后開始，與經(jīng)濟發(fā)展密切相關(guān)的一系列的法律法規(guī)相繼出臺，包括《公司法》《合同法》《破產(chǎn)法》《專利法》《著作權(quán)法》《商標法》《票據(jù)法》《物權(quán)法》《反壟斷法》等。
伴隨這些法律法規(guī)的實施，以及一系列部門規(guī)章、行政規(guī)章的出臺，企業(yè)之間的競爭方式和競爭原則開始變得有法可依，有章可循，但與此同時，由于我國的民商事立法尚處于早期階段，經(jīng)濟發(fā)展的復(fù)雜性還沒有提升到一定的水平，法律本身的滯后性讓立法本身呈現(xiàn)粗線條、框架式的色彩，這給很多精通法律的外資企業(yè)提供了大量的機會紅利。
一位來自國際律師事務(wù)所的中國律師就告訴記者，“進入中國的外資企業(yè)往往會聘請一個律師團，或者直接由公司內(nèi)部的法律部門，專門來研究中國法律在制度設(shè)計上存在的法律紕漏，然后在中國立法者補上這一紕漏之前的有限窗口期進行操作，從中獲利。”
比較典型的案例就是VIE結(jié)構(gòu)的設(shè)計，VIE在國內(nèi)被稱為“協(xié)議控制”，是指境外注冊的上市實體與境內(nèi)的業(yè)務(wù)運營實體相分離，境外的上市實體通過協(xié)議的方式控制境內(nèi)的業(yè)務(wù)實體。最早這一結(jié)構(gòu)是為了規(guī)避外商不能進入電信企業(yè)的規(guī)定，后來，很多外商不能進入的行業(yè)都通過VIE結(jié)構(gòu)的設(shè)計實現(xiàn)了對國內(nèi)實體的控制，比如早先雅虎對支付寶的控制等等。
然而，VIE結(jié)構(gòu)只不過是眾多繞路“法律藩籬”的設(shè)計之一，在不同行業(yè)、不同領(lǐng)域，這些在很早時候就經(jīng)歷過類似中國早期經(jīng)濟環(huán)境的外資企業(yè)，他們幾乎輕車熟路地重新諦造了公司的法人結(jié)構(gòu)，公司的業(yè)務(wù)模式以及實施路徑，在“合法”的外衣之下賺取了中國市場上的超額利潤率。
“這種依法用法的方式對當時的中國企業(yè)來說還非常陌生，中國企業(yè)要么是越過紅線，直接違規(guī)，要么往往是老老實實做生意，前者往往會做得很大，但因為有原罪，有很多企業(yè)后來遭遇了法律上的懲處，后者大多數(shù)就是現(xiàn)在的小微企業(yè)。”上述律師表示。
同時，另一個需要注意的現(xiàn)象是法律的出臺，實施和法律的執(zhí)行之間往往存在時間上的脫節(jié)。以《反壟斷法》的實施為例，《反壟斷法》在2008年8月1日正式實施，但在實施之初，監(jiān)管部門處理的絕大多數(shù)案件都是經(jīng)營者集中的案件，對于價格壟斷，以及濫用市場支配地位的壟斷行為鮮有處理，原因在于這里面有一個經(jīng)驗積累和執(zhí)法學(xué)習(xí)的過程。
所以，對于有經(jīng)驗的外資企業(yè)來說，中國的《反壟斷法》出臺之前，幾乎就是他們的春天，是在中國淘金的黃金時代。一位業(yè)內(nèi)人士就表示，“微軟的搭售行為，高通的價格壟斷，不是反壟斷法實施之后才有的行為，只是在我們有了反壟斷法之后才將其列為違法，有了執(zhí)法能力之后才去查處。”
不過，伴隨中國法律的逐漸健全，這種在法律上有漏洞可鉆的時代幾乎是一去不復(fù)返，正在成長起來的有學(xué)識、有國際背景的中國二代企業(yè)家們，在這一領(lǐng)域上的機會紅利已然不多。
當然，除了利用法律的漏洞之外，外資企業(yè)還非常善于利用法律賦予他們的權(quán)利，這是非常值得中國企業(yè)學(xué)習(xí)的方面，也是與中國內(nèi)資企業(yè)形成差異化壁壘的重要方面。
可以肯定的是，在盜版和專利侵權(quán)問題上，外資企業(yè)絕不會忍氣吞聲，這反映了兩個問題，一個就是企業(yè)是否有核心專利，第二個就是企業(yè)是否會利用法律巧妙地主張自己的權(quán)利。
在記者參加的一個有關(guān)專利執(zhí)法的內(nèi)部研討會上，一些外資企業(yè)介紹了他們在涉及專利侵權(quán)上的做法，“他們前期通常都會與國家專家局或地方局之間有效地溝通，匯報是經(jīng)常性的，監(jiān)管部門非常了解企業(yè)對專利的擁有情況，也會熟悉對這種專利侵權(quán)的典型做法，一旦發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，會馬上向?qū)＠鞴懿块T進行匯報，并得到及時的執(zhí)法。”
利用國際輿論的壓力，通過強調(diào)中國在知識產(chǎn)權(quán)上的保護力度不夠反過來刺激專利執(zhí)法部門對他們的重視，也是外資企業(yè)經(jīng)常使用的方式。同時，中國企業(yè)在自身知識產(chǎn)權(quán)保護意識和力度上的不足，也往往促成了外資在“放水養(yǎng)魚”之后對企業(yè)置之死地的剿殺。
在獲取情報上的差異化優(yōu)勢
可以說，內(nèi)資企業(yè)對于信息、情報的重視比跨國公司整整晚了20年甚至更長。當跨國公司拿著充裕的資金與高?；蛘邍鴥?nèi)的研究機構(gòu)進行課題或者研發(fā)項目的合作的時候，國內(nèi)企業(yè)才剛剛渡過生存階段。而當國內(nèi)企業(yè)開始通過贊助冠名學(xué)校大樓追求品牌效應(yīng)的時候，跨國公司們已經(jīng)拿到了國內(nèi)高校最前沿的研究課題。
據(jù)知情人士透露，“包括微軟、高通、蘋果在內(nèi)的國際專利巨頭在國內(nèi)曾經(jīng)成立過一家專門的知識產(chǎn)權(quán)公司，他們一方面收購國內(nèi)在各個領(lǐng)域開始嶄露頭角的技術(shù)，另一方面與各大高校展開合作，其目標之一就是獲得各大高校的研究課題，進而了解國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的未來發(fā)展趨勢，進而及早在這一領(lǐng)域進行專利布局。”
據(jù)上述人士表示，跨國公司獲得信息情報的方式多種多樣，高校合作或者與國內(nèi)專家的合作只是其一，同時他們還會通過專業(yè)的數(shù)據(jù)公司通過國內(nèi)大量的公開數(shù)據(jù)最終發(fā)現(xiàn)問題，這是國內(nèi)競爭企業(yè)還不太會用的技巧。力拓案同樣是典型案例，通過內(nèi)部人士提供的行業(yè)數(shù)據(jù)的計算，外資鐵礦石公司長期掌握了有利的定價話語權(quán)。
與此同時，毋庸置疑的是，在各個行業(yè)都在進行O2O(ONLING TOOFFLINE)的大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)和情報的重要性正在不斷突顯。與個人數(shù)據(jù)安全性問題需要同時引起高度注意的問題是：國內(nèi)各個行業(yè)消費者的消費行為和消費數(shù)據(jù)正在成為外國公司獲取的重要資源。
而體現(xiàn)在競爭方面，如果國內(nèi)企業(yè)不能在這些大數(shù)據(jù)的掌握和分析上取得主動權(quán)的話，那么接下來各個行業(yè)都有可能面臨來自外部資本的打壓，而這種打壓，可能就不是反壟斷調(diào)查所能夠解決的問題。
談亞軍律師就告訴記者，“需要澄清的一個專業(yè)問題：外資占有壟斷地位并不當然地構(gòu)成壟斷，只有其濫用市場支配地位的壟斷行為才構(gòu)成壟斷。”由此，在大數(shù)據(jù)時代，對濫用市場支配地位的法律規(guī)則的進一步細化仍有待提上日程。
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