法官幫閑：美國(guó)公司治理新動(dòng)向

　　當(dāng)今世界資本橫行，專業(yè)人士只有兩種選擇：或?yàn)閹蛢矗驗(yàn)閹烷e;律師通常是幫兇，而學(xué)者通常是幫閑。最近美國(guó)又有新動(dòng)向：法官也開始幫閑了。哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院最新一期《哥大法律評(píng)論》刊載了特拉華州法官利奧·斯特林一篇有爭(zhēng)議的文章《借重普通投資者我們可以做得更好嗎》，公開指責(zé)美國(guó)的股東權(quán)利太大了。

　　斯特林把公司治理中的主要利益相關(guān)者分為三類：資金經(jīng)理(money manager)、公司高管以及終極投資人(end investor)或長(zhǎng)線投資人。斯特林所說的資金經(jīng)理，主要指對(duì)沖基金經(jīng)理和共同基金經(jīng)理。斯特林視基金經(jīng)理為洪水猛獸，稱他們只有“損害公司追求最大利潤(rùn)業(yè)務(wù)的能力”，并一一歷數(shù)其弊端。在斯特林看來，對(duì)沖基金經(jīng)理過于追求短期利潤(rùn)，而且據(jù)此對(duì)公司高管施壓，結(jié)果是“在近期壓力下管理公司，有可能不利于股東或整個(gè)社會(huì)。”在他眼里，共同基金(相當(dāng)于我們這里的證券投資基金)的經(jīng)理們也不是什么好東西，因?yàn)樗麄兊男匠瓴⒉慌c其所管理的基金的長(zhǎng)遠(yuǎn)價(jià)值掛鉤。共同基金的主力是指數(shù)基金，而指數(shù)基金是被動(dòng)投資者，對(duì)公司治理影響不大。基金經(jīng)理的做法不利于長(zhǎng)線投資者，但長(zhǎng)線投資者被基金經(jīng)理所裹挾，無法真正發(fā)揮作用。

　　長(zhǎng)期以來，我們一直相信機(jī)構(gòu)投資者由專業(yè)人士管理，經(jīng)驗(yàn)豐富，富于理性，是一支健康力量，是資本市場(chǎng)穩(wěn)定發(fā)展的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。所以大力培育機(jī)構(gòu)投資者，資本市場(chǎng)就可蓬勃發(fā)展，既轟轟烈烈，又扎扎實(shí)實(shí)。但按照斯特林的論斷，機(jī)構(gòu)投資者的神話是不成立的。

　　斯特林上綱上線，把基金管理人與公司高管之間的斗爭(zhēng)界定為兩種民主模式之間的較量。到底是直接民主，還是間接民主?這是斯特林提出的命題。他那篇文章的副標(biāo)題就是“對(duì)于公司法的兩種相互較量的意識(shí)形態(tài)衛(wèi)道士的客觀回應(yīng)”。美國(guó)政治民主是間接民主，比如四年一次的總統(tǒng)大選，先由各州選出民主黨和共和黨的總統(tǒng)候選人，再由各州選民決定是支持民主黨候選人還是共和黨候選人。斯特林的意思是，公司也應(yīng)實(shí)行間接民主，由公司股東選出董事，再由董事選出高管管理公司，股東盡量不要過問公司治理的問題。

　　就公司治理而言，是直接民主好，還是間接民主好，目前尚無任何實(shí)證研究能提供有力的證據(jù)。事實(shí)上，這也很難實(shí)證研究;首先對(duì)比組就無法找：除公司治理結(jié)構(gòu)外，影響公司業(yè)績(jī)的變數(shù)太多，公司與公司之間的差別也太大，即便是同一個(gè)公司，在不同發(fā)展階段也有很大差別。但我以為，對(duì)于股東中的散戶(即終極投資者)來說，基金經(jīng)理與公司高管之爭(zhēng)，其實(shí)并非直接民主或間接民主的問題，而是喂肥一頭餓狼，還是喂肥兩頭餓狼的問題，是只需要喂肥公司高管，還是既需要喂肥公司高管，同時(shí)還需要喂飽基金經(jīng)理。理想狀態(tài)下，基金經(jīng)理與公司高管互斗，可以相互制衡，但現(xiàn)實(shí)是兩者既斗爭(zhēng)，更相互利用并勾結(jié)。比如，基金經(jīng)理與公司高管以對(duì)方的薪酬作為自己加薪的基準(zhǔn)線，水漲船高，交替攀升。事實(shí)上，機(jī)構(gòu)投資者加入公司治理后，便多了一個(gè)行業(yè)的人分錢，增加了股東的負(fù)擔(dān)。

　　斯特林還嚴(yán)厲指責(zé)美國(guó)證交會(huì)。因?yàn)榘疵绹?guó)證交會(huì)的規(guī)定，即便股東提案在股東大會(huì)上沒有通過，下次股東大會(huì)上，公司仍需將提案交付表決，除非在過去五年中提案被97%以上的票數(shù)所否決。斯特林法官表示，這種做法“酷似齊奧塞斯庫(kù)操縱投票”。斯特林如此仇視美國(guó)證交會(huì)，是因?yàn)樽C交會(huì)蠶食了特拉華州法院的地盤。傳統(tǒng)上公司治理屬于公司法范疇，由州法院審理。但依據(jù)國(guó)會(huì)的制定法，美國(guó)證交會(huì)推出具體規(guī)則，將公司法的問題轉(zhuǎn)換為證券法的問題，轉(zhuǎn)而由聯(lián)邦法院審理。斯特林胸中平添一口惡氣也是可以理解的。只是，就因?yàn)榈乇P之爭(zhēng)而不顧法官的斯文，從后臺(tái)跳到前臺(tái)，美國(guó)法官的形象不免大打折扣了。

　　更進(jìn)一步說，特拉華州的公司法和公司法實(shí)踐也并非善舉。斯坦福大學(xué)法學(xué)院的勞倫斯·弗里德曼教授在其論著中就說：“如果企業(yè)認(rèn)為自己所在州的法律過嚴(yán)，那么新澤西州愿意遷就，之后特拉華也愿意遷就。”“19世紀(jì)末，20世紀(jì)初，特拉華州特意通過了寬松的公司法。”此舉吸引了很多公司來特拉華州注冊(cè)。在紐交所上市的公司中，半數(shù)以上的公司是在特拉華州注冊(cè)的。為了貫徹立法機(jī)構(gòu)的立法目的和立法精神，特拉華州法院及其法官當(dāng)然就該為公司兩肋插刀。由此看來，美國(guó)的法律、法院和法官也可以是很賤的，權(quán)貴與資本合流在所難免。

　　美國(guó)是個(gè)充滿神話的國(guó)度，而司法獨(dú)立和資本市場(chǎng)又是神話中的神話。美國(guó)法官被吹得神乎其神，世界上很多人都相信：這批智叟們不僅秉公斷案，而且修身極嚴(yán)，謹(jǐn)言慎行，不僅事實(shí)上公證，而且看上去也很公正。但從斯格林的言論和表現(xiàn)來看，美國(guó)的法官神話值得懷疑。由此，接下來還有理由要問，美國(guó)的資本市場(chǎng)是否也會(huì)盛名之下，其實(shí)難副?因?yàn)槊绹?guó)還有一個(gè)神話：美國(guó)資本市場(chǎng)高歌猛進(jìn)，長(zhǎng)風(fēng)萬里，就是因?yàn)橛忻绹?guó)的法律和法官保駕護(hù)航!

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