現(xiàn)代社會(huì)中的土地開發(fā)建筑權(quán)問題——兼答周其仁教授的批評(píng)

　　我最近關(guān)于土地制度改革的文章看來“得罪”了不少學(xué)界的同仁。先是天則經(jīng)濟(jì)研究所盛洪教授牽頭的課題組找上門來商榷，我答此商榷的文章剛發(fā)了上篇，又成了周其仁教授抨擊的靶子。 他在《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》的專欄中連續(xù)發(fā)表“辯‘建筑不自由’”、“辯‘土地配置靠規(guī)劃、不靠市場(chǎng)”等文，原文摘引我的“建筑不自由”、“土地開發(fā)使用權(quán)是公權(quán)力而不是私權(quán)力”、“土地 開發(fā)權(quán)與所有權(quán)分離”等觀點(diǎn)痛加撻伐。周其仁教授與我均為上世紀(jì)80年代改革過來之人，他的雄辯、文采和幽默我向來敬佩。今次和他遭遇，一看標(biāo)題就已落下風(fēng)。不過，答辨也是理解的 深化，既然其仁兄上門賜教，我自然也不能錯(cuò)過這個(gè)難得的學(xué)習(xí)和切磋機(jī)會(huì)。

　　辨析之一：“在今天西方發(fā)達(dá)國(guó)家，究竟有沒有‘建筑不自由’這回事”。

　　周其仁教授的結(jié)論很明確：“沒這回事”。他說“總起來講，‘建筑不自由’是錯(cuò)誤定義了自由之后的杜撰，因?yàn)閺膩頉]有聽任損害他人的‘自由’”。因此，當(dāng)今西方發(fā)達(dá)國(guó)家“到底是‘ 建筑不自由’還是‘建筑受某些限制的自由’——也是真實(shí)世界唯一可能存在的自由?我的看法，不把這點(diǎn)辨清楚，就很容易被那些鼓吹剝奪與奴役的怪論嚇唬住。”

　　周其仁教授的帽子扣得很大，幾乎可以不戰(zhàn)而折人之兵。但是這是把問題辨析清楚，還是攪混了呢，則值得商榷。按周其仁教授的邏輯，自由從不是為所欲為，真實(shí)世界中唯一可能存在的就 是受限制的自由，那按這樣定義，就沒有自由與不自由的區(qū)分和界限嗎?公民受限制的自由與囚犯在囚室內(nèi)受限制的自由難道沒有本質(zhì)的區(qū)別?真實(shí)世界唯一可能存在的是受限制的自由，就 不能再說不自由這個(gè)詞?就能斷言建筑不自由是錯(cuò)誤定義自由的杜撰?

　　其實(shí)，在西方發(fā)達(dá)國(guó)家，土地所有者在自己土地上搞建筑是自由還是不自由是個(gè)基本生活經(jīng)驗(yàn)和法律常識(shí)問題，只準(zhǔn)叫受限的自由而不準(zhǔn)叫建筑不自由并不能改變基本事實(shí)。以周其仁教授求 學(xué)的美國(guó)為例，幾乎每一個(gè)地方當(dāng)局的分區(qū)和規(guī)劃管治條例中，把自己轄區(qū)的土地按用途和規(guī)劃管治的不同，通常劃分為幾十種不同分區(qū)類型，每一個(gè)分區(qū)類別中建筑能干什么不能干什么， 房子能建多高多寬，圍墻許不許建、能建多高，乃至院子里的信箱能建多高，哪些內(nèi)裝修要申請(qǐng)?jiān)S可，都規(guī)定的明明確確，這不叫建筑不自由叫什么?就連美國(guó)鄉(xiāng)村里一眼見不著人和建筑的 大農(nóng)場(chǎng)，私有農(nóng)場(chǎng)主的住宅能蓋多高多大，最多有幾個(gè)客房都被規(guī)定得一清二楚，這種“無害于他人”的事也不準(zhǔn)干，這僅僅是“法律對(duì)可能損害他人的行為設(shè)置某些限制”嗎?多年來排名 世界第一的自由經(jīng)濟(jì)體香港，最高行政長(zhǎng)官在自家院子里挖個(gè)地下室，并未見損害任何他人的自由，不是一樣依法要被拆除嗎?而對(duì)這些基本事實(shí)，不是去修正我們過去對(duì)西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中自 由的膚淺理解和片面介紹，相反非要說這并非不自由，只是受限制的自由，介紹西方開發(fā)建筑不自由是成了“鼓吹剝奪和奴役的怪論”，這種對(duì)市場(chǎng)自由主義的虔誠(chéng)是否已經(jīng)有點(diǎn)宗教化了呢 ?

　　辨析之二：是否存在土地的所有權(quán)與開發(fā)建筑權(quán)的分離？

　　對(duì)于動(dòng)產(chǎn)而言，我們擁有一個(gè)物品的所有權(quán)，我們就擁有了它的全部使用權(quán)，包括處置和毀壞的權(quán)利。但是現(xiàn)代社會(huì)中即便是在土地私有制條件下，土地所有人固然有在原有狀況下使用利用 土地的充分權(quán)利，但卻沒有改變開發(fā)建筑現(xiàn)狀去使用土地的權(quán)利，有時(shí)只是在嚴(yán)格按照規(guī)定和被批準(zhǔn)條件下，有一點(diǎn)邊際上的小調(diào)節(jié)空間。美國(guó)的分區(qū)管治條例和其他發(fā)達(dá)國(guó)家的規(guī)劃管治條 件都從法規(guī)上明確了這一點(diǎn)。周其仁教授顯然不同意這個(gè)判斷。他問“何謂‘分離’?難道在分區(qū)管治法之下，土地以及其他資源的產(chǎn)權(quán)真的就被廢除了嗎?或者雖然產(chǎn)權(quán)外觀尚有，但內(nèi)涵 已經(jīng)面目全非?——土地主人對(duì)蓋什么建筑、蓋多高多寬、以及可以在建筑內(nèi)從事何種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，統(tǒng)統(tǒng)無權(quán)過問，一概轉(zhuǎn)成了‘公權(quán)力’?沒這回事。”

　　盡管這里周其仁教授故意把他反對(duì)的觀點(diǎn)推向極端，但對(duì)他恐怕還是沒有多大幫助。因?yàn)楹茱@然，我們說的土地所有權(quán)與開發(fā)建筑權(quán)的分離當(dāng)然不是所有權(quán)的取消，只是說土地所有者不像其 他財(cái)產(chǎn)所有者一樣，可以擁有財(cái)產(chǎn)的全部使用利用權(quán)，其使用權(quán)中的開發(fā)建筑權(quán)被分離出去變?yōu)榱斯珯?quán)力。所有者在自己土地上搞開發(fā)建筑，也不能任憑自己的意志。除此之外的全部產(chǎn)權(quán)包 括現(xiàn)有建筑狀態(tài)下的使用權(quán)當(dāng)然全部是土地所有人的。沒有任何人說分離就是“廢除”產(chǎn)權(quán)，當(dāng)然更“不等于土地充公”。不過，如周其仁教授所說的蓋多高多寬、以及在建筑內(nèi)從事何種經(jīng) 營(yíng)活動(dòng)，土地主人確實(shí)無權(quán)決定(周其仁教授說的“無權(quán)過問”顯然又是一個(gè)故意極端化的措詞)，而要聽命于當(dāng)?shù)厥姓?dāng)局乃至居民小區(qū)的意見。幾乎所有在發(fā)達(dá)國(guó)家有房子、想在自己土 地和房子上動(dòng)點(diǎn)腦筋的人都可以告訴你，絕不是“沒這回事”，而是確實(shí)這么回事。

　　辨析之三：規(guī)劃管治在現(xiàn)代社會(huì)是越來越廣越嚴(yán)還是越來越松動(dòng)？

　　周其仁教授說，“以我所知，1951年紐約州法院在判例中首創(chuàng)“浮動(dòng)分區(qū)”之后，傳統(tǒng)的Euclid分區(qū)管制已經(jīng)被大量創(chuàng)新重新定義，一批新的司法概念與判例，如“彈性分區(qū)”、“合約式分 區(qū)”、“激勵(lì)性管制”、“準(zhǔn)征收補(bǔ)償”以及“開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓”，紛紛進(jìn)入當(dāng)代城市的生活。在這種情況下，只對(duì)上世紀(jì)20年代以前的美國(guó)判例引經(jīng)據(jù)典，怕有誤導(dǎo)讀者之嫌。”那么，實(shí)際情 況又是怎樣的呢?上個(gè)世紀(jì)初期，由于城市化發(fā)展、建筑技術(shù)的進(jìn)步和摩天大樓的出現(xiàn)，使得歷來崇尚自由經(jīng)濟(jì)的美國(guó)也步西歐的后塵，開始了建筑的分區(qū)和規(guī)劃管治。可以想見的，這種管 治是對(duì)美國(guó)傳統(tǒng)的拓荒開發(fā)和私人土地所有權(quán)的巨大束縛和挑戰(zhàn)。1926年歐幾里德村的案件之所以一直打到美國(guó)最高法院，就反映了這種規(guī)劃管治實(shí)行之初遇到的巨大阻力。因此，是從歐幾 里德案里程碑式的判例即上世紀(jì)20年代以后，美國(guó)各地才開始了分區(qū)和規(guī)劃管治建立和完善的進(jìn)程。最初僅出現(xiàn)在大都市的分區(qū)和規(guī)劃管治很快擴(kuò)展到各類城鎮(zhèn)。20世紀(jì)中葉之后發(fā)展起來的 環(huán)境和生態(tài)保護(hù)主義的運(yùn)動(dòng)，進(jìn)一步大大強(qiáng)化了分區(qū)和規(guī)劃管治不僅在城市而且在鄉(xiāng)村的實(shí)施。規(guī)劃管治越來越脫離了它最初在都市防止密集人群中的個(gè)體自由可能侵犯他人自由的起點(diǎn)，發(fā) 展為對(duì)國(guó)土資源的全面規(guī)劃利用(試想在一個(gè)幾千上萬畝的大農(nóng)場(chǎng)中，多蓋幾間房子會(huì)傷害誰的他人自由呢?)。規(guī)劃管治體系也從一開始建立時(shí)的粗線條發(fā)展得日益完整。現(xiàn)在美國(guó)的一個(gè) 縣的分區(qū)和規(guī)劃管治條例通常就有幾百頁之多，對(duì)各類分區(qū)以及子分區(qū)(如住宅區(qū)之下又細(xì)分為十多種不同類型分區(qū))都有一一詳盡的建筑規(guī)劃要求。因此，如果說美國(guó)今天的規(guī)劃管治比其 在20世紀(jì)初剛引進(jìn)創(chuàng)立時(shí)變粗放松弛了，那恐怕真正“有誤導(dǎo)讀者之嫌。”

　　辨析之四：現(xiàn)代社會(huì)的土地開發(fā)建筑權(quán)究竟是私權(quán)利，還是公權(quán)力？

　　本來，回答這種涉及私產(chǎn)與外部性的問題是產(chǎn)權(quán)和交易成本經(jīng)濟(jì)學(xué)的拿手好戲。科斯教授也正是因此成名。在科斯看來，在有外部性的地方，私有產(chǎn)權(quán)和市場(chǎng)交易并不必然失靈。他的經(jīng)典論 斷是，如果交易成本為零，那么無論把產(chǎn)權(quán)界定給誰，市場(chǎng)交易都能達(dá)到資源利用的最優(yōu)。依此而論，私有土地的開發(fā)建筑如果是界定給土地所有者的私權(quán)利，土地主人就有隨意建筑的權(quán)利 ，如若鄰居或他人不悅，則可出價(jià)購買土地主人的相應(yīng)建筑權(quán);如果把土地所有人的建筑權(quán)界定給那些可能受此建筑影響的鄰居們，那么，土地所有人就要向他的鄰居們談判購買相應(yīng)的建筑 權(quán)。按照科斯定理，無論開發(fā)建筑權(quán)如何界定，只要交易成本為零，市場(chǎng)都可達(dá)到最優(yōu)開發(fā)建筑程度的均衡。那么，我們?yōu)槭裁礇]有在西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)生活中看到建筑權(quán)這樣界定的談判 和交易呢?這就要回到規(guī)劃?rùn)?quán)確立初具有標(biāo)志性的歐幾里德村案例。此案中土地所有者確實(shí)以保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)之名要求法院保護(hù)他私有土地的開發(fā)建筑權(quán)，要求法院要么宣布規(guī)劃無效，要么就 規(guī)劃實(shí)施對(duì)他造成的潛在損失進(jìn)行賠償，問題的關(guān)鍵是美國(guó)最高法院既判決規(guī)劃管治是地方政府行使合法的治安警察權(quán)(PolicePower)即公權(quán)力的一部分，又判決地方當(dāng)局對(duì)他的規(guī)劃損失不 必賠償，從而事實(shí)上否認(rèn)了開發(fā)建筑是屬于他的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

　　那么，為什么美國(guó)最高法院，這個(gè)素來以保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)和自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)著稱的美國(guó)憲政的保護(hù)神，這樣堅(jiān)決地否認(rèn)私有土地所有人的開發(fā)建筑權(quán)呢?從實(shí)踐上看，這是法院在社會(huì)公共利益和 個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)之間不得不做出的一個(gè)抉擇。因?yàn)槿绻姓J(rèn)土地所有人的開發(fā)建筑權(quán)，那么規(guī)劃管治對(duì)開發(fā)建筑的任何限制都至少負(fù)有賠償?shù)呢?zé)任。這樣只要實(shí)行有約束力的規(guī)劃管治，每一 個(gè)土地所有人都可以對(duì)其受到限制的擬義甚或假想的開發(fā)提出賠償要求，而這顯然沒有一個(gè)地方當(dāng)局能夠賠得起，從而也就在事實(shí)宣布了規(guī)劃管治的失敗和取消，回到?jīng)]有開發(fā)建筑限制的公 地悲劇，而這是美國(guó)最高法院不能也無法接受的。從理論上說，如果沒有交易成本，相關(guān)產(chǎn)權(quán)人的談判和交易也可以達(dá)到開發(fā)建筑水平的最優(yōu)。但是由于交易成本的存在，由于土地開發(fā)建筑 外部性的廣泛，需要參加談判交易的不僅是土地所有人的近鄰和社區(qū)居民，以及公共設(shè)施提供者，還有社會(huì)上眾多的生態(tài)、環(huán)保和文化等方面的利益相關(guān)者，這就使得土地的開發(fā)建筑使用成 為科斯所說的一種特殊情況，即“當(dāng)外部負(fù)效果使得受影響團(tuán)體有很多時(shí)，交易成本可能變得很大，以至于無法通過協(xié)商有效地解決外部性問題時(shí)，應(yīng)透過政府部門以規(guī)定方式行之。”顯然 ，規(guī)劃管治就是這樣的典型形式。

　　當(dāng)然，規(guī)劃管治這種政府規(guī)定方式也會(huì)出錯(cuò)，也會(huì)失靈，也必須反映市場(chǎng)和社會(huì)的需求，否則也會(huì)在實(shí)踐中碰壁。這就是周其仁教授也指出的分區(qū)和規(guī)劃管治并非一成不變，而是具有靈活性 和在不斷改變改進(jìn)和完善。但是，這些改進(jìn)完善畢竟都是在規(guī)劃管治作為公權(quán)力如何更符合經(jīng)濟(jì)、社會(huì)需要的范圍內(nèi)，而不是將土地的開發(fā)建筑回歸產(chǎn)權(quán)人的私權(quán)利，讓相關(guān)利益方自己去進(jìn) 行開發(fā)建筑權(quán)討價(jià)還價(jià)的交易。

　　辨析之五：土地資源配置：什么靠規(guī)劃，什么靠市場(chǎng)？

　　在現(xiàn)代社會(huì)中，由于土地所有人不能自主改變土地用途，也不能隨便搞建筑蓋房子，而必須符合規(guī)劃和取得規(guī)劃許可，因此“土地資源的一級(jí)配置是由規(guī)劃決定，而不是由市場(chǎng)決定”就不是 一個(gè)理論或觀點(diǎn)，而是一個(gè)事實(shí)陳述。盡管如此，我并不同意被周其仁教授簡(jiǎn)單貼上“土地配置靠規(guī)劃，不靠市場(chǎng)”的標(biāo)簽。因?yàn)槠湟唬@里說的是土地一級(jí)配置，即改變土地用途的基礎(chǔ)配 置，并非在給定用途下的配置。我們知道，在給定用途特別是既成建筑的二級(jí)市場(chǎng)上，土地和建筑的分配，是市場(chǎng)在發(fā)揮決定性作用。其二，即使是土地的一級(jí)配置，也要反映市場(chǎng)的需求和 變化。脫離了市場(chǎng)和社會(huì)需求的規(guī)劃，必然會(huì)付出高昂的代價(jià)。因此，握有法律強(qiáng)制力的城鄉(xiāng)規(guī)劃，本身要以市場(chǎng)為前提和基礎(chǔ)，這一點(diǎn)毫無疑問。這說明越是在現(xiàn)代社會(huì)中的規(guī)劃地位上升 ，規(guī)劃越要提高民主性、科學(xué)性。發(fā)達(dá)國(guó)家的規(guī)劃都要由代表民意的立法機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)方為有效，法院也是依立法機(jī)構(gòu)而非行政機(jī)關(guān)的意見來判定征收私產(chǎn)的公共利益屬性，道理就在這里。但是 應(yīng)當(dāng)看到，規(guī)劃再民主再科學(xué)，法院再獨(dú)立再公正，它也是根據(jù)民主或集中的政治決策程序而不是按產(chǎn)權(quán)人的市場(chǎng)交易規(guī)則運(yùn)行的。現(xiàn)在中國(guó)的土地利用規(guī)劃和變更、執(zhí)行確實(shí)存在很大問題 ，這需要的是大刀闊斧地去改革改進(jìn)政治決策程序。特別是我國(guó)的土地財(cái)政制度把政府的規(guī)劃?rùn)?quán)與政府的收入和利益混為一談，破壞了政府的獨(dú)立性和公信力，這就迫切需要改革土地財(cái)政。 但是我們顯然不能因此就回避問題的真正所在，只看到一個(gè)政府存在規(guī)劃?rùn)?quán)的濫用，就想當(dāng)然地將土地的開發(fā)建筑界定為產(chǎn)權(quán)人的私權(quán)利，把發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家并不存在的土地開發(fā)市場(chǎng)化當(dāng) 作改革的目標(biāo)。按照這條路子，小產(chǎn)權(quán)房自然合法化，絕大多數(shù)至今老實(shí)守法、沒有開建小產(chǎn)權(quán)房的地方和人們都會(huì)放手去建，城鎮(zhèn)居民的違建只要鄰居間妥協(xié)就可發(fā)展，這就必然全面破壞 和瓦解中國(guó)本來就很薄弱的規(guī)劃管治的法治效力。如果這樣，在城市化轉(zhuǎn)型期對(duì)土地開發(fā)建筑權(quán)混亂的搶奪，就會(huì)造成我們?cè)谠S多法治嚴(yán)重缺失的發(fā)展中國(guó)家看到的現(xiàn)象：土地資源特別是其 城市化升值的分配嚴(yán)重不公不均，國(guó)家經(jīng)濟(jì)、城鄉(xiāng)的生態(tài)和人居環(huán)境不斷惡化又難以自拔。這是為什么我在與天則經(jīng)濟(jì)研究所課題組商榷的文章中開宗明義的指出，土地的開發(fā)建筑不能走上 另一極端，“如果以為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和私有產(chǎn)權(quán)就是我的土地我做主，并以此來設(shè)計(jì)我們的土地制度，那就完全走錯(cuò)了方向。”

　　當(dāng)然，發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也沒有的東西我們也不是不能創(chuàng)造，但那要說明那是自己的創(chuàng)造發(fā)明，而不要使讀者以為是進(jìn)口品牌產(chǎn)生誤解。如果真能設(shè)計(jì)出可以運(yùn)行和造福社會(huì)的“我的土地我的建 筑我做主”的土地開發(fā)制度和市場(chǎng)交易模式，我們也可以跟著開開眼界。

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