國外如何對外資并購進(jìn)行安全審查和管理？

    任何主權(quán)國家，對外國資本都不可能完全開放。發(fā)達(dá)國家總是要求別國開放市場，卻防止外國資本勢力對本國滲透擴(kuò)張。“資本全球自由流動”從來就沒有付諸實行過。
 
    美國有關(guān)外資并購安全審查的法案和實施情況

    自冷戰(zhàn)以來，美國不斷加強(qiáng)在敏感行業(yè)對外資參股實行嚴(yán)格的安全審查法規(guī)。其一貫的理念是：“美國不應(yīng)在吸引外資的同時付出國家安全受損的代價（美國參院 2007）”，“事實上，美國才是全球最不開放的市場，它有各種標(biāo)準(zhǔn)、行政限制，但美國卻要求全球的其他市場要開放。這就是資本主義全球體系的日常政治主 題。”（美社會學(xué)家伊曼紐爾·沃勒斯坦）

    （1）1950年，美國通過了《國防生產(chǎn)法》，此為國家安全審查制度的基礎(chǔ)。涉及國家安全保護(hù)的還有《武器出口控制法》、《國防工業(yè)安全計劃法》、《國防授權(quán)法》等。

    （2）1975年，美國成立CFIUS（外國投資委員會），由12個政府部門組成（財政部、國務(wù)院、商務(wù)部、國防部、司法部、國土安全部、白宮貿(mào)易代表辦 公室、科技辦公室、國家安全助理、經(jīng)濟(jì)政策助理、經(jīng)濟(jì)顧問委員會、管理和預(yù)算辦公室），辦公室設(shè)在財政部。職責(zé)是監(jiān)督、評估外企在美并購對國家安全的影響 程度。當(dāng)時這是較“虛”的機(jī)構(gòu)。

    （3）1988年埃克森-弗羅里奧條款（Exon Florio Provision）明確對外資并購安全審查的機(jī)構(gòu)與職責(zé)。此為兩位國會議員（眾參各 一）提出的一項法案，要求授權(quán)CFIUS對特定外國人對美國企業(yè)的并購行為進(jìn)行安全審查，由總統(tǒng)最后裁決是否中止該交易。該條款作為《綜合貿(mào)易競爭法案》 的第5021節(jié)獲得通過， 并被加入到1950 年《國防生產(chǎn)法》中，構(gòu)成該法的第721節(jié)。

    1991年，美財政部出臺《外國人合并、收購和接管條例》，作為埃克森-弗羅里奧條款的實施條例，對外資并購國家安全審查制度做出了實體和程序方面的具體規(guī)定。
    1993財年，《國防授權(quán)法》第837節(jié)對“721條款”進(jìn)行修訂，規(guī)定：凡有外國政府控制（或代表外國政府）的并購活動……涉及國家安全的，應(yīng)進(jìn)行調(diào)查。該法案稱為“伯德修正案”。

    （3）2001年“9·11”事件后，美國對國家安全的敏感度提升。CFIUS對外資的審查范圍擴(kuò)大, 審查標(biāo)準(zhǔn)趨嚴(yán)。當(dāng)年通過的《愛國者法案》，對“國 家安全”的解釋延伸到“本國重要基礎(chǔ)設(shè)施”，包括“對國家具有重要意義的物理或虛擬的系統(tǒng)及資產(chǎn)的總和，其癱瘓或被摧毀將對國家國防、經(jīng)濟(jì)、衛(wèi)生和安全領(lǐng) 域產(chǎn)生破壞性影響。”這些設(shè)施包括保障政府、國防、衛(wèi)生、財政、銀行、科研、工業(yè)、能源領(lǐng)域的活動正常開展的設(shè)施（包括核電站、石油天然氣設(shè)施）；糧食供 應(yīng)和交通保障設(shè)施；市政公用設(shè)施（包括供水、通訊、民防設(shè)施）。

    安全審查范圍包括農(nóng)業(yè)及食品、水、公共衛(wèi)生、突發(fā)事件服務(wù)產(chǎn)業(yè)、通訊、能源、交通運輸、銀行及金融、化工/危險材料行業(yè)、郵政、航運、信息技術(shù)等。 

    （4）2007年出臺《外國投資與國家安全法》（FINSA）是美國對外資并購國家安全審查的最新重大修改：擴(kuò)大了外資委成員單位（增加了能源部、勞工 部、情報局）；審查程序更復(fù)雜、范圍再擴(kuò)大，包括“并購方是否有外國政府控制，并購方所在國在不擴(kuò)散、反恐、技術(shù)轉(zhuǎn)移等方面的記錄”；關(guān)系國家安全的基礎(chǔ) 設(shè)施、核心技術(shù)成為主要審查內(nèi)容。是否影響就業(yè)也被并入審查范圍。

    2008年，美財政部頒布FINSA實施細(xì)則《外國人合并、收購、接管條例》，成為美國對外資并購進(jìn)行國家安全審查的主要依據(jù)。法案規(guī)定：外國資本持股美國企業(yè)低于10%時不須經(jīng)CFIUS審查。任何超過股權(quán)比例10%的并購交易則不可能通過審查。

    （5）隨著美國對外資并購的政治壓力加大，中國企業(yè)的“走出去”步伐在美屢受挫折。

    2004年聯(lián)想并購IBM個人電腦業(yè)務(wù)，因三名共和黨議員要求外資委調(diào)查而擱淺，經(jīng)IBM向政府做了多次解釋和承諾，并把其中一個實驗室剝離，聯(lián)想也只得到IBM的生產(chǎn)、銷售和服務(wù)網(wǎng)絡(luò)。
    2005年3月，中海油洽購掛牌出售的美國優(yōu)尼科公司，因受到美國國會和政府人士的阻撓而作罷。
    2005年6月，海爾欲收購美國第三大家電制造商泰克公司，但很快退出競購。
    2008年，華為聯(lián)合美國某私募基金收購美國3COM，2010年華為收購美國三葉公司（涉及云計算技術(shù)相關(guān)的“捆綁式計算機(jī)服務(wù)器專利技術(shù)”），均因通不過CFIUS審查而放棄。實際上，中國企業(yè)今后若想要并購美國大型企業(yè)已幾無可能。

    其他國家的情況

    俄羅斯：

    經(jīng)過90年代國企大拍賣后，2004年，普京簽發(fā)《關(guān)于確定國有戰(zhàn)略企業(yè)和戰(zhàn)略股份公司名單》總統(tǒng)令，指定514家國有戰(zhàn)略企業(yè)和549家戰(zhàn)略股份公司， 政府機(jī)構(gòu)無權(quán)對其私有化，須經(jīng)總統(tǒng)特批。這些企業(yè)包括石油天然氣、鐵路、電力等大型基礎(chǔ)工業(yè)企業(yè)和國防軍工企業(yè)。

    此后頒布的《地下資源法修正案》規(guī)定，限制外資介入戰(zhàn)略資源儲藏區(qū)，包括鈾、金剛石、石英和稀土等礦產(chǎn)資源、儲量超過1.5億噸的油田、儲量超過1萬億立方米的天然氣田和儲量超過1000萬噸的銅礦；處于國防工業(yè)所轄區(qū)域內(nèi)的礦藏也被列入戰(zhàn)略資源儲藏區(qū)名單。

    日本：

    在發(fā)達(dá)國家中，日本是對外商投資并購限制很嚴(yán)的國家。其外資并購，受《禁止壟斷法》、《外國投資法》、《外匯管理法》等一系列法規(guī)的管制。

    政府設(shè)立行政機(jī)構(gòu)“公正交易委員會”履行外資并購審查職責(zé)，并賦予法院對企業(yè)并購行為發(fā)出緊急停止令的權(quán)力。強(qiáng)大的行業(yè)協(xié)會成為干預(yù)外資并購行為的重要力量。

    政府在對外經(jīng)濟(jì)實踐中，一直注重保護(hù)和扶持那些國際競爭力薄弱的本國產(chǎn)業(yè)，采取“先保護(hù)育成，再開放競爭”的基本策略，有意推遲其資本自由化的進(jìn)程，以盡可能避免外國資本對日本產(chǎn)業(yè)的支配。

    韓國：

    2005年頒布的“關(guān)于在資本市場限制外資惡意收購的規(guī)則”規(guī)定：韓國公司成為外資收購目標(biāo)后，可以增發(fā)股票或發(fā)債券，如果投資者在柜臺市場公開收購某公司5%以上股份，目標(biāo)公司可以發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券或其他證券以進(jìn)行自我保護(hù)。

    德國：

    2005年立法，授權(quán)聯(lián)邦政府，控制外資入股戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)，軍工和密碼企業(yè)外資股份限制在25%以下。

    法國：

    2004年通過法案，規(guī)定如外商投資法國戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)，必須與財經(jīng)工業(yè)部簽訂遵守準(zhǔn)入條件的協(xié)議，包括：嚴(yán)禁竊取工業(yè)機(jī)密、剽竊和出售核心技術(shù)、將生產(chǎn)基地移 出法境外、隨時滿足政府的采購需求。違約須負(fù)刑事責(zé)任。戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)包括航空航天、生物技術(shù)、密碼技術(shù)、核能、武器、微電子、傳輸敏感數(shù)據(jù)的信息系統(tǒng)等。

    加拿大：

    任何超過2億美元的并購協(xié)議都必須經(jīng)過加拿大政府批準(zhǔn)方可生效。

    印度：聲稱其外資政策“最透明開放”，對多數(shù)FDI不需審批。但禁止外資進(jìn)入國防、零售、鐵路，限制進(jìn)入電視播放、平面媒體、房地產(chǎn)、通訊服務(wù)等。外資申請需經(jīng)17個部門批準(zhǔn)，內(nèi)政部對存在安全隱患的FDI案可以一票否決。

（作者：國家發(fā)改委宏觀經(jīng)濟(jì)研究院經(jīng)濟(jì)體制與管理研究所研究員）

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