在美國的建國歷史中，有兩場里程碑式的戰爭為人熟知。一場是1775年打響的獨立戰爭，一場便是1861年開始的南北戰爭。這兩場戰爭，在今天我們的知識中，攜帶著重要的象征意義。前者，代表了自由對奴役的反抗(自由的新世界對抗殖民的舊世界);而后者，則代表了新世界中對平等的不懈追求(解放黑奴的北方對抗蓄奴的南方)。這兩場“史詩”的戰爭，回應了其各自的“憲法時刻”，并最終形成了兩個具有普遍意義的法律文本：《獨立宣言》與《廢奴宣言》。兩者都在一個講述著民主自由精神的美國憲法中，扮演著舉足輕重的作用。
在這個神圣敘事的背后，潛藏著兩種假設，即立法意圖先于立法行動的假設，以及普世價值引導政治實踐的假設。在這兩種假設的互文關系中，這場“自由引導人民”的建國神話才得以形成，并成為一種意識形態標桿，至今影響著我們這個世界的基本秩序。
然而，這種神圣敘事的基礎恰恰是非歷史的。
在《林肯守則：美國戰爭法史》中，法學史家約翰·法比安·維特給我們描述了一個作為歷史過程和政治行動的立法活動。在他看來，一個比轉述神話更有價值的事情，是去詢問一個更基本的問題，即“如果美國革命的利益訴求與人道主義愿望相沖突時，會出現什么情況?”
關于這個問題，“貨真價實的帝國主義者”羅伯特·卡根與尼爾·弗格森便早已經將美國獨立的神話拆解成了一種擴張主義精神的產物。在卡根看來，對“土地的渴望”是美國政治中“一股不可阻擋的力量”。美國建國的先鋒們，無一不將美國看作是在自由主義旗幟下崛起的新帝國。它將會比大英帝國更加能夠代表“高度自由”。通過維特的寫作，我們發現，這種霸權主義的政治野心，恰是在這兩場戰爭，以及后來對這兩場戰爭的歷史敘述中，變成了一種積極的道德價值。而沒有什么比為戰爭行為立法，更能體現這種道德價值的光輝了。
但是，維特為我們講了一個不同的故事。他認為，林肯委托弗朗西斯·利伯撰寫的《第100號軍令》，作為一種“戰爭法則”不應當簡單地被視作是對北方軍隊的束縛，而更應當與《廢奴宣言》一起，被看作是一種幫助北方軍隊實踐其戰爭目的的武器。其第一部分便明確提出了兩條重要原則——“軍事必要性”和“報復”的原則，實際上為北方軍隊提供了一種全新的戰爭武器。用維特的話說，便是在法律保護之下的“新的毀滅形式”。
維特在這部書中，花了不少篇幅追溯了戰爭法則在美國建國歷史中的政治性作用。在他看來，對于戰爭法則的政治性使用開始于美國獨立戰爭。其中最具有象征意義的，是喬治·華盛頓在戰爭之初便明確強調，要用文明的紳士禮儀去對待英國戰俘以及參戰士兵。這種態度的政治意味非常明顯，華盛頓明白，自己正在進行的一場戰爭，目的是要將美國送入平等的“文明國家”序列。
受過良好歐洲人道主義啟蒙教育的美國開國元勛們始終明白，戰爭本身的目的在于對話語權與合法性問題的爭奪。然而，當這一意識形態斗爭的目標同財產權的斗爭目標發生沖突時，一種修改戰爭法的企圖便開始萌生。維特指出，同樣作為國父，奴隸主托馬斯·杰斐遜便明確意識到，起源于歐洲18世紀人道主義傳統中的戰爭法必須被重寫。在他看來，戰爭法的“文明程度取決于它在多大程度上保護奴隸制”。
事實上，透過美國的獨立，被后來世界視為道德普遍性基礎的“文明”便隨著新舊兩個大陸上殖民者的沖突而產生了分裂。然而，在美國的建國神話中，這種分裂的現實卻被一種對壓迫者的反抗敘事所掩蓋。雖然維特將這種偽善的情形處理成一種戰爭法本身的天然困境，在他看來，正是在戰爭法立法過程中，道德正義與人道主義之間存在的矛盾與沖突，才促使了美國現代戰爭法的誕生。
這種對普遍性“正義”的策略性使用，自始至終在美國戰爭法立法歷史中延續。我們很容易發現，與其說維特是在處理一個南北戰爭的問題，不如說他在回應一個伴隨了美國十多年的現實困境——“反恐戰爭”的法律與道德困境。
“反恐戰爭”誕生于2001年“9·11”的余燼之中。然而，其戰爭行為的對象卻完全不符合今天國際法體系中，對戰爭行為主體的界定。與國際法內一般意義上對戰爭的定義不同，這一“反恐戰爭”行動是主權國家針對非主權組織的軍事行動。這一行動，除了有傳統意義上在國家內進行的針對暴力恐怖犯罪進行的警察行為之外，還包括了派遣正規軍前往其他主權國家內進行的追捕及掃蕩。可以說，支持“反恐戰爭”概念的是宗教式的道德正義而非法理。這就使得在傳統戰爭中受到法律約束的戰俘、戰爭賠償、占領地等人道主義問題均無法得到有效保障。
維特也許并無意拆美國建國神話的臺。但是，像羅伯特·卡根或是史蒂芬·奈夫一樣，他們所講的故事，將立法過程本身降解為一種政治行動。隨之，在美國建國神話中，那種充分展現了浪漫主義理想的普遍正義敘述，也被充滿了污泥與血液的殘暴人道主義危機現實所打破。
正如所有政治行動都先于政治理論一樣，作為政治斗爭最高形式的戰爭，也永遠走在戰爭法之前。“反恐戰爭”過程中產生的包括使用無人機在內的行動，似乎都在重演著維特所描述的美國那兩場立國戰爭的故事。擺在我們中國讀者面前的這本《林肯守則》打破的，也許就是那種超越歷史的、法之普遍性的幻象。
(本文作者為英國埃克塞特大學助理教授、劍橋大學博士)
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