方鯤鵬：模仿復(fù)制美國司法運(yùn)作模式必定失敗

模仿復(fù)制美國司法運(yùn)作模式必定失敗

作者： 方鯤鵬

目錄

1. 引言
2. 錢力濫用取代權(quán)力濫用
3. 法官終身制和絕對豁免權(quán)
4. 法官職位很大程度上被政治庸酬左右
5. 司法權(quán)力不受約束可以自我膨脹
6. 美國陪審團(tuán)審判正在消失
7. 美國各種監(jiān)督機(jī)制在司法權(quán)面前止步
8. 中國的司法改革無需站在政改的大旗下

（作者注：全文比較長，但以上各部分自成篇章，可以分篇單獨(dú)閱讀。）

模仿復(fù)制美國司法運(yùn)作模式必定失敗(1)

作者： 方鯤鵬

一、 引言

中國的司法亟需改革，這毫無疑問。媒體和互聯(lián)網(wǎng)上關(guān)于司法改革的討論，模仿照抄美國的司法運(yùn)作模式是一個鬧哄哄的強(qiáng)音。如果真是依樣畫葫蘆了，人們一定會大失所望。在來美前和在美國的最初幾年，本人也對美國的司法制度非常之佩服，然而在深入了解后，我逐漸明白，美國的司法運(yùn)作模式不能離開美國的文化和土壤，模仿搬到中國后肯定失敗。

作專題分析前，先漫談最近發(fā)生的藥家鑫案。

藥家鑫深夜駕車撞傷人后，怕傷者告上法庭索賠，猛刺數(shù)刀殺人滅口。事件經(jīng)媒體曝光，引起群情激憤，“藥家鑫不死，共和國死”一類的慷慨陳詞隨處可見。藥家鑫惡意殺人如果不償命，絕大多數(shù)中國老百姓都不能接受。然而，倘若此案發(fā)生在美國，由于藥家鑫沒有預(yù)謀殺人，有自首情節(jié)，這兩條中只要占其中一條，美國的慣例不會判死刑。

藥家鑫殺人是喪心病狂的行為，被中國法院判處死刑，罪有應(yīng)得，咎由自取。然而在美國，如果有錢請得起名律師，“喪心病狂”是可以大作文章的脫罪理由。由名律師搭橋聘請名醫(yī)師，出具一個殺人時失去理智的診斷書，甚至有可能免受監(jiān)獄之苦。

近年來中國車禍后二次殺人的事件已屢聞不鮮，媒體常有意無意報道所謂“撞傷不如撞死”的交通肇事潛規(guī)則。藥家鑫是見到傷者在記他的車牌號，怕官司難纏而頓起殺心。中國媒體的幼稚渲染，也許對藥家鑫起意殺人有一些催化作用，但無論如何，藥家鑫是成年人，必須對自己的行為負(fù)責(zé)，這個惡性車禍二次殺人案，不嚴(yán)懲兇手不足以儆效尤。

怕濫訴纏訟的心態(tài)，10年前在中國還相當(dāng)罕見，而現(xiàn)在已很普遍了，老年人在路上摔跤后，無人敢上前攙扶，就是怕濫訟惹上身。不過這些發(fā)展只是在步美國的后塵，是各方面師法美國后的歷史必然。

“麥當(dāng)勞咖啡燙傷案”是中國讀者比較熟悉的案例。該案一位老太太在麥當(dāng)勞買了一杯咖啡后夾在兩膝蓋間，不慎傾翻燙傷大腿。老太太興訟后獲判賠286萬美元，輿論一片嘩然。審判庭判決后麥當(dāng)勞以放棄上訴為籌碼與老太太談判，達(dá)成秘密和解，因此實(shí)際獲賠額應(yīng)遠(yuǎn)低于此數(shù)，但估計至少也有幾十萬。

另一件知名案件是法官遺失一條褲子索賠天價。美國首都華盛頓特區(qū)的法官皮爾森，因身體發(fā)福將5套服裝送到一家韓裔經(jīng)營的干洗店放大，每套改裝費(fèi)10.5美元。幾天后，皮爾森去取時，有一套西服中的褲子找不到了。這套兩件裝西服零售價是1,150美元，皮爾森卻興訴索賠6,700萬美元，是整套服裝價的58,260倍，理由是干洗店違背了櫥窗上貼著的“包您滿意”和“當(dāng)天可取”的廣告。為了息事寧人，干洗店先后三次提出和解，先同意賠償3,000美元，后提出4,000美元，最后又增加到12,000美元，但仍然遭到皮爾森的拒絕。訴訟糾纏兩年后經(jīng)媒體曝光，在輿論一片譴責(zé)下審理法官撤銷了這件荒唐的索賠案，使干洗店做小本生意的業(yè)主得到解脫。

我有位朋友開了一家中國餐館。幾年前一名女顧客當(dāng)眾發(fā)飆，手拿一片玻璃大叫：“我盤子里有玻璃！”我朋友明知有詐，但怕打官司化很多律師費(fèi)，就給了3百美元把她打發(fā)了。沒想到幾個星期后同一個人舊戲重演，這次是枚鐵釘，而且一開口就要3千美元，把我朋友氣得渾身發(fā)抖。這次他拒絕了敲詐。實(shí)際上也沒有選擇余地，如果再忍受敲詐，下次她不就開口3萬了？

沒多久此人在一個奸詐貪婪的律師幫助下興訴，索要幾十萬，還附醫(yī)生證明，稱這個女人由于吃到鐵釘玻璃，得了怪病，看到食物就胃痛，常常晚上驚醒不能入睡。官司糾纏兩年多，最后挖出原告有司法訛詐的前科，才使法庭結(jié)束了這場惡夢。我朋友花了一大筆律師費(fèi)，還不能說、不能想這事兒，提起就會氣得吐血。

美國一個反濫訴網(wǎng)站整理出美國濫用訴訟牟利已經(jīng)泛濫成災(zāi)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，現(xiàn)舉其中幾條：

• 在2008年，美國民事訴訟系統(tǒng)花費(fèi)的國家稅收，平攤到每個美國人身上為838美元。

• 醫(yī)院醫(yī)療費(fèi)用中的10%是花在事故保險上。

• 40%的醫(yī)療事故訴訟是濫訴。

• 10個醫(yī)師中有9個認(rèn)為訴訟中提供的醫(yī)學(xué)專家證詞有問題。

• 80%的美國人認(rèn)為專事身體傷害（因車禍、工傷事故等）索賠的律師，鼓勵沒有受到身體傷害的人也去打索賠官司。

（資料鏈接: http://www.sickoflawsuits.org/fastfacts.cfm ）

模仿照搬美國司法的鼓吹者們請想想，中國民眾心理上能否接受給藥家鑫一類惡性兇殺案很不同的處理結(jié)果、濫訴等美國司法現(xiàn)象？

（待續(xù)）

模仿復(fù)制美國司法運(yùn)作模式必定失敗(2)

作者： 方鯤鵬

二、錢力濫用取代權(quán)力濫用

中國現(xiàn)行的司法機(jī)制，最為人詬病的是政府官員可以干預(yù)案件審理。無論政府容許或不容許將司法獨(dú)立作為司法改革的方向，都不能改變“司法獨(dú)立”是司法改革討論中最重要的話題。司法獨(dú)立的訴求應(yīng)當(dāng)肯定和支持。

但是如果認(rèn)為司法獨(dú)立就能保證訴訟當(dāng)事人受到平等對待，那是一廂情愿，完全沒有實(shí)證可以支持。中國曾長時期實(shí)行計劃經(jīng)濟(jì)，開放市場經(jīng)濟(jì)后，人們才猛然認(rèn)識到市場力量原來威力無比。而在美國長期生活又深入觀察過的人不難發(fā)現(xiàn)，市場力量其實(shí)在政治領(lǐng)域、司法領(lǐng)域也同樣威力無比。如果中國實(shí)現(xiàn)類似于美國的缺乏監(jiān)督機(jī)制的司法獨(dú)立，可以預(yù)期政府官員的權(quán)力退出后，市場力量就會來填補(bǔ)，錢力影響司法的現(xiàn)象會比現(xiàn)在更嚴(yán)重得多，權(quán)力濫用將被錢力濫用全面取代，使得司法雖然在體制上獲得獨(dú)立，卻沒有獨(dú)立于金錢和當(dāng)事人的社會地位。這種不徹底的改革，對于靠工資生活又無知名度的小百姓沒啥可以歡欣鼓舞，因為得不到實(shí)惠。

我為寫《撲朔迷離的高瞻案》一文搜集資料時，下載了高瞻案在聯(lián)邦上訴法院的判決書，順便也下載了與高瞻案判決同一天公布的該上訴法院所有判決。包括高瞻案在內(nèi)，那天共發(fā)布了22個判決書。結(jié)果我發(fā)現(xiàn)其中有14個是當(dāng)事人自我代理的案子，他們的判決書除了封面之外都只有一頁，而在一頁的判決書里只有以下的通用語句：

“某某某上訴（或請愿）某法庭的某項判決。經(jīng)審閱后我們沒有發(fā)現(xiàn)存在可推翻該判決的錯誤。因此我們確認(rèn)該法庭的這項判決（或駁回請愿）。我們省卻了雙方進(jìn)行法庭辯論的程序，因為書面材料已充分呈現(xiàn)了事實(shí)和論據(jù)，口頭辯論對于我們作決定的過程不會有幫助。”

所有這14份沒有律師代理人的判決書，都沒有提及上訴或請愿的具體論據(jù)與事實(shí)，就以如此二、三句，基本上只需填寫姓名的格式語句打發(fā)了。而另外有律師代理的8份判決書都不止一頁，都有案情陳述，上訴或請愿的論據(jù)，上訴庭裁決分析和法律引用等內(nèi)容。我下載這些判決書的方式符合隨機(jī)抽樣的原則，因此得出的統(tǒng)計結(jié)果具有代表性。

稱為世紀(jì)大案的前橄欖球超級明星O.J.辛普森涉嫌謀殺前妻及其男友的雙命案，辛普森花費(fèi)了600多萬美元組成一個律師團(tuán)。如果沒有這樣一個律師團(tuán)隊，即使派給辛普森10個公共辯護(hù)律師，他也肯定沒命了，因為公共辯護(hù)律師只能替被告作被動辯護(hù)，沒有錢去弄來這么多辯護(hù)證據(jù)和證人，來證明警察有栽贓和瀆職的行為。

美國的法律規(guī)定，同一案子只能起訴一次，辛普森獲得無罪宣判后，還把殺人經(jīng)過寫成一本書。雖然取書名為《假如我做了》，然而作者開卷的首兩句話就是：“我要講一個你們以前從來沒有聽說過的故事，因為沒有人能以我的方式知道這個故事。它發(fā)生在1994年6月12日夜晚，是關(guān)于謀殺我的前妻尼可布朗·辛普森和她的年輕朋友羅納得·戈德曼。（I'm going to tell you a story you've never heard before, because no one knows this story the way I know it. It takes place on the night of June 12, 1994, and it concerns the murder of my ex-wife, Nicole Brown Simpson, and her young friend, Ronald Goldman.）絕大部分讀者認(rèn)為這本書是兇手的“真情告白”，認(rèn)為若非身歷其境，斷難寫出這些情節(jié)。而且出版商也不是傻瓜，如果是杜撰情節(jié)，絕不會愿意出350萬美元的巨額稿酬買下他的故事。

雇律師要花錢，雇名律師要花更多的錢，在美國打官司，玩的是不化足錢，公正就沒保障的游戲。而錢力的誘惑無處不在，對于金錢的追逐，律師可以把當(dāng)事人作為道具玩司法游戲。那是另類的錢力影響司法怪現(xiàn)象，中國還不曾經(jīng)歷過。

今年3月底，美國最高法院有一個案子的辯論聽證會受到媒體廣泛關(guān)注。這是一個集體訴訟能否成立的案件。有6位來自加州不同沃爾瑪商店的女員工，向法庭提出一個集體訴訟，控告沃爾瑪公司在薪酬、升遷、工種分配等方面歧視女性雇員，要求獲得賠償。這案子的不尋常之處，是她們要求集體訴訟的原告不僅是她們6人，而是擴(kuò)展到全美在沃爾瑪工作或曾經(jīng)工作過的約150萬名女員工。

沃爾瑪公司不同意這個案子作為全國性的集體訴訟，它認(rèn)為公司有3,473個商店和170個工種，員工薪酬、升遷、工種分配等決定權(quán)在各商店管理層，不需要總公司的批準(zhǔn)，因此集體訴訟，只能針對各個具體的商店。

對于這個爭執(zhí)，雙方從聯(lián)邦地區(qū)法院開始，耗費(fèi)了10年時間，官司一直打到最高法院。現(xiàn)在擺在最高法院面前要裁決的問題，還不是沃爾瑪公司是否歧視女員工，而是這個全國性集體訴訟是否能立案。最高法院迄今未作出裁決。由3月底那場辯論會上的提問方式看，大法官們在這個案件上意見明顯分歧。如果最高法院同意這6位原告可以代表全美150萬沃爾瑪女員工，案子將回到審判庭，在那里審理裁決沃爾瑪公司是否歧視女員工。審判庭裁決后，任何一方不服可以上訴，官司又可以逐級打到最高法院。如果雙方不能達(dá)成和解協(xié)議，這個歧視案不知要到哪一個猴年馬月才能結(jié)案。而那6位原告已打了10年的官司，還沒有進(jìn)入為自己討公道的辯論程序，一定要等到能代表150萬姐妹后才動手，大有“無產(chǎn)階級只有解放全人類才能最后解放自己”的風(fēng)范。

我曾對Google在2005-2006年間發(fā)生的點(diǎn)擊欺詐案做過一番研究，發(fā)現(xiàn)這類大型集體訴訟案，基本上遵循一個模式，極少有例外。一開始原告律師義正言辭，聲稱不是為了錢，是為了伸張正義，是為了替受害者討回公道。在這階段，原告律師拼命把事件鬧大，把集體訴訟范圍不斷擴(kuò)大，力圖通過在自己操縱下的幾個原告來代表全美，乃至全世界的受害者。事情鬧得越大，被告名譽(yù)損失就越大，也就越容易達(dá)成和解協(xié)議。另一方面，索賠案原告的律師費(fèi)是按贏到的賠償總額提成，集體訴訟案代表的原告越多，可索取的賠償總額就越大，律師所得也就越高，這就是為什么律師恨不得要把全世界的可能原告一網(wǎng)收進(jìn)。如果這種方式的集體訴訟得以成功立案，雙方律師立刻進(jìn)行秘密談判，達(dá)成一個可以使被告控制損失和挽回名譽(yù)，而原告律師占錢大頭、“被代表”做冤大頭的和解協(xié)議。這時為這個集體訴訟專設(shè)的網(wǎng)站上，罵被告狼心狗肺黑心腸的文章一下子全部撤個精光，換成被告是如何慷慨大度的文宣；原告的律師也轉(zhuǎn)眼間從代表原告爭權(quán)益，變成與被告聯(lián)手壓制原告。

以Google點(diǎn)擊欺詐案為例。Google和原告律師宣稱，Google慷慨地為購買Google廣告服務(wù)的點(diǎn)擊欺詐受害者提供9,000萬美元和解金。然而我通過檢查Google逐年的財務(wù)年報后計算出：按照協(xié)議設(shè)定的賠償條件，所有原告得到的賠償金總額不可能超過800萬美元，還不到9,000萬美元的十一分之一。另一方面，幾個律師得到3千萬美元的現(xiàn)金酬勞（原告獲得的賠償金是只能用于向Google購買廣告服務(wù)的抵價券），占全部和解金的五分之四以上，是幾十萬個原告所得到的賠償金總和的3.75倍以上。

前已指出，索賠案原告的律師費(fèi)是按贏到的賠償總額提成。這件案子律師費(fèi)提成能高得如此離譜，是運(yùn)用了障眼法。該協(xié)議規(guī)定律師酬金包括在和解金總額之內(nèi)，占和解金總額的三分之一，同時又把按照賠償條件其實(shí)8百萬也用不了的賠償方案，泡沫化為9千萬美元的和解框架，從而律師取3千萬，占三分之一。如果不是這個虛假的9千萬美元作掩護(hù)，律師酬勞費(fèi)不是占全部和解金的三分之一，而是占五分之四以上的事實(shí)，定會引起輿論大嘩。這個協(xié)議用障眼法把全世界的媒體都忽悠了。

前面介紹的沃爾瑪性別歧視全國性集體訴訟，如果得以立案，原告將由6人變成150萬人，這就會產(chǎn)生一些操作性問題。比如，怎么讓這150萬人知道自己是原告？6個初始原告怎么代表150萬原告？150萬人的意見怎么匯集統(tǒng)一成一個聲音？因為此案還沒展開，不便評論，我們可以從Google一案中得到一些啟發(fā)。

Google案為4個初始原告，在南方小州阿肯色州的一個只有4萬人口的縣法院提出起訴，控告按點(diǎn)擊數(shù)結(jié)算的Google網(wǎng)絡(luò)廣告中有欺詐的點(diǎn)擊，要求Google賠款。原告一開始只敢希望代表阿肯色州購買Google網(wǎng)絡(luò)廣告的客戶，后來在Google半推半就的配合下越擴(kuò)越大，居然獲法庭批準(zhǔn)，可以代表現(xiàn)在的和以往的Google在全世界的網(wǎng)絡(luò)廣告客戶。Google估計這個案子的原告有幾十萬，更精確些的數(shù)字Google沒有提供。

這個覆蓋全球的集體訴訟，得以在一個編制只有3名法官，小得不能再小的縣法院立案，關(guān)鍵是Google沒有真正反對，而只是裝模作樣擺了一下反對的姿態(tài)。而沃爾瑪案不同，沃爾瑪公司堅決反對集體訴訟擴(kuò)大化，為這個問題官司一直打到最高法院。

立案后按照法庭要求，由Google將“你被代表了”的信息通知所有的原告。Google保留著購買廣告的客戶電郵地址，于是委托第三方公司用發(fā)垃圾郵件的服務(wù)器向這些郵址發(fā)出一封通知信。因為發(fā)送方是列在黑名單上的垃圾郵件服務(wù)器，致使這個通知到達(dá)用戶信箱時，絕大多數(shù)被系統(tǒng)自動作為垃圾刪除了。而通知信的內(nèi)容為：“除非在限定時間內(nèi)寄出正式的、經(jīng)過本人簽名的拒絕書到一個指定的郵政信箱，你將是這個集體訴訟案的原告之一。”所以即使沒有收到通知，也在無知無覺中“被代表”而成為原告之一，失去了以后單獨(dú)告Google點(diǎn)擊欺詐的權(quán)利。這個例子說明，不管到哪里，黎民百姓總是天然“被代表”，無需他們的授權(quán)；而倘若要拒絕“被代表”，則必須履行正二八經(jīng)的手續(xù)。

我舉出Google案，是因為其中有一個案中案，披露了Google的做法具有代表性，并非特例。在和解協(xié)議達(dá)成，但法官還沒批準(zhǔn)之際，原告發(fā)生了內(nèi)杠。部分被代表的原告反對這個協(xié)議，認(rèn)為協(xié)議使原告只能得到象征性的賠償，而律師酬勞卻高得離譜。于是“被代表”們狀告Google和“原代表”及他們的律師，要求法庭拒絕這個和解協(xié)議。這時形成4個初始原告及他們的律師和Google結(jié)成統(tǒng)一戰(zhàn)線，一起對付后來加入的“被代表”原告。這是一場不對稱的戰(zhàn)爭，一方是Google和名正言順的“代表”，占有先機(jī)和主動，不聽你們“被代表”的意見誰也奈何不了，法官又是明確無誤地站在他們一邊；而另一方只是“被代表”，并且是倉促挑戰(zhàn)。結(jié)局沒有任何意外，“被代表”們一敗涂地。然而在這場內(nèi)杠中，Google為了替自己辯護(hù)，列舉比較了好幾個著名的、有異曲同工之妙的大型集體訴訟和解案，大有別人做得，為何我Google做不得之意。

另有一點(diǎn)值得指出，雖然和解協(xié)議對于幾十萬個原告一視同仁，4個“代表”原告也只能獲得象征性賠償，得到巨額好處的是他們的律師，但這4個“代表”一反先前對Google的好戰(zhàn)姿態(tài)，在達(dá)成協(xié)議后不顧“被代表”的反對，積極催促法官盡速批準(zhǔn)協(xié)議（當(dāng)然都由他們的律師代言）。此種怪異現(xiàn)象背后的可能原因，只可意會不能言傳了。

法官在批準(zhǔn)律師酬勞3千萬美元的命令中，稱贊“原告律師們公正和充分保護(hù)了所有原告的利益”，指由于他們同Google進(jìn)行長時間談判，最終達(dá)成和解協(xié)議，因此3千萬美元的律師費(fèi)是適度、合理，而且很公正。這個案子的結(jié)果是律師酬勞占全部和解金的五分之四以上，而幾十萬受害者得到的賠償不到8百萬，恰恰說明了律師充分“保護(hù)”自己的利益，長時間的談判是在為自己攫取最大利益，受害者只是他們用來賺錢的道具或工具。只要不是睜眼說瞎話，誰也不可能在法庭上肉麻地宣稱：“原告律師們公正和充分保護(hù)了所有原告的利益”。

我對于Google實(shí)際上頗有好感，雖然不相信它自稱不作惡，但相信它遵循的道德標(biāo)準(zhǔn)高于平均水準(zhǔn)。Google的搜索引擎也比競爭者強(qiáng)，是我網(wǎng)絡(luò)搜索工具的首選。但即使是這樣一個口碑比較好的公司，在點(diǎn)擊欺詐案中的表現(xiàn)也極為丑陋；而且聲稱堅決反對網(wǎng)絡(luò)屏蔽的Google，還采用高明的內(nèi)行方法，不露痕跡地把這個案子中一些重要文件從網(wǎng)絡(luò)搜索中屏蔽掉，這使我十分震驚。去年我寫了一篇介紹文章《曬曬Google（谷歌）臭名昭著的點(diǎn)擊欺詐案》，盡管對于其中許多詭異現(xiàn)象無法暢所欲言，寫得很隱晦，我仍能說這是一篇了解美國司法運(yùn)作丑陋黑幕的經(jīng)典之作和敲門磚，通過此文而進(jìn)一步深入了解該案細(xì)節(jié)，對于美國社會和美國司法制度會有一個比較現(xiàn)實(shí)的認(rèn)知。

（待續(xù)）

模仿復(fù)制美國司法運(yùn)作模式必定失敗(3)

作者： 方鯤鵬

三、 法官終身制和絕對豁免權(quán)

中國原來有不成文的職業(yè)鐵飯碗和官員終身制的規(guī)定，大約在30年前國人已達(dá)成應(yīng)予廢除的共識。而美國的法官至今仍享受著法律明文規(guī)定的鐵飯碗和終身制特權(quán)。美國法院分聯(lián)邦法院和州法院。聯(lián)邦法官的鐵飯碗和終身制受美國憲法保護(hù)，一旦任命為聯(lián)邦法官，就享有終身制和工資不得削減的憲法權(quán)利，除了犯下嚴(yán)重的刑事罪，可以坐在法官這個職位上一直到自己膩了，所以80多歲的聯(lián)邦法官很常見。州法官的待遇由州的憲法規(guī)定，雖然各州不盡相同，但大致上也都體現(xiàn)了或有利于，形成法官鐵飯碗和終身制。

要撤職一位聯(lián)邦法官，唯一的方法是經(jīng)由國會的彈劾程序。彈劾法官的標(biāo)準(zhǔn)很嚴(yán)，法律規(guī)定必須是法官“嚴(yán)重犯罪或嚴(yán)重行為不當(dāng)”（high crimes and misdemeanors）才可彈劾。在20世紀(jì)，只有當(dāng)聯(lián)邦法官已經(jīng)被定罪，送進(jìn)監(jiān)獄服刑卻還在領(lǐng)取法官薪水（因為憲法規(guī)定任何情況下法官工資不得削減）的情形下，國會才愿意展開彈劾程序。

因此，聯(lián)邦法官托馬斯·波蒂厄斯（Thomas Porteous）沒有被刑事定罪，于2010年12月8日被國會彈劾趕下臺的事件非常罕見。波蒂厄斯是路易斯安那州的聯(lián)邦地區(qū)法院的法官，聯(lián)邦地區(qū)法院是聯(lián)邦最低層次的法院，因此他是最低級別的聯(lián)邦法官。國會指控波蒂厄斯犯了4項罪，包括幾十年來持續(xù)收受律師賄賂和多次向國會和聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）作偽證。在國會聽證會上讓波蒂厄斯申辯后，國會議員如同陪審員對4項罪名逐項表決，結(jié)果是以接近全票的表決比數(shù)，判決波蒂厄斯4項罪全都成立，然后立刻罷免波蒂厄斯的法官職位。

關(guān)于波蒂厄斯法官，有些細(xì)節(jié)值得向讀者介紹。

波蒂厄斯是本世紀(jì)第1個，美國建國二百二十多年來第8個，被國會彈劾下臺的聯(lián)邦法官。彈劾頻率低得出奇，其警示作用大可懷疑。

在國會彈劾過程中傳訊了一批證人。有兩個律師到國會作證，承認(rèn)他們1999年一件民事案件宣判前，將一個裝了2,000美元的信封交給波蒂厄斯法官，結(jié)果得到有利于他們客戶的判決。另一個專做保釋交易的經(jīng)紀(jì)人在國會作證，他長期用高檔酒菜招待波蒂厄斯法官，為他的旅游買單，以換取這個經(jīng)紀(jì)人想要的保釋條件。

波蒂厄斯在國會聽證會上沒有否認(rèn)他的犯行，但竭盡全力喊冤，他認(rèn)為雖然犯了這些“錯誤”，不過沒有達(dá)到“嚴(yán)重犯罪或嚴(yán)重行為不當(dāng)”的彈劾標(biāo)準(zhǔn)，國會啟動彈劾程序使他覺得太冤了。

FBI（美國聯(lián)邦調(diào)查局）在1999年就開始調(diào)查波蒂厄斯的腐敗案，經(jīng)過8年調(diào)查后，證實(shí)了他多次作偽證，數(shù)十次向至少5名律師索賄和受賄。但沒有起訴他，而是在2007年5月寫了一封揭發(fā)信，隨同F(xiàn)BI的犯罪調(diào)查報告寄給法官紀(jì)律檢查委員會。紀(jì)律檢查委員會然后建議國會啟動彈劾程序。國會于2008年秋天開始彈劾，最終在2010年12月8日把他趕下法官座位。這倒很像中國開除黨籍了結(jié)的辦案模式，問題是中國的民眾恐怕不會有美國人這般“涵養(yǎng)”，平靜耐心地讓一個作偽證、索賄受賄東窗事發(fā)后的法官，仍然高貴地坐在法庭上主持“正義”，等著程序慢吞吞地走完10年的流程后才把他趕下臺。

美國法官在行使法官權(quán)力時犯下無論多么嚴(yán)重的錯誤，都不用承擔(dān)責(zé)任，這就是法官享有絕對豁免權(quán)。美國賓夕法尼亞州廬澤恩縣（Luzerne County）法院兩個法官，將數(shù)千犯了輕微過失的少年投入私人經(jīng)營的監(jiān)獄，增加監(jiān)獄業(yè)主的利潤，用以交換業(yè)主的巨額回扣。東窗事發(fā)后，檢方只能起訴法官受賄的刑事罪責(zé)，而不能追究法官濫判少年牟利的罪行。盡管受賄和濫判少年有直接因果關(guān)系，但作判決是在行使法官權(quán)力，所以享有絕對豁免權(quán)。這兩個法官制造了數(shù)千起冤獄牟利，卻沒有法律能使他們?yōu)檫@種令人發(fā)指的罪行蹲一天監(jiān)獄。

法官終身制、鐵飯碗、絕對豁免任何錯誤判決的責(zé)任，罷免一個腐敗的法官如此之艱難，如此之耗時，這些美國特色在中國的土壤里融入中國特色后，會長出什么樣的瓜（官）？

（待續(xù)）

模仿復(fù)制美國司法運(yùn)作模式必定失敗(4)

作者： 方鯤鵬

四、 法官職位很大程度上被政治庸酬左右

美國聯(lián)邦法院的法官由總統(tǒng)提名，經(jīng)參議院審議投票通過，終身任職。而州法院法官產(chǎn)生的方法由各州憲法規(guī)定，主要有兩種形式。一種是類似于聯(lián)邦法官的產(chǎn)生方法，由州長提名，州議會通過；另一種是采用選舉制。有些州也采取混和模式，比如審判庭的法官由選舉產(chǎn)生，上訴庭的法官由州長任命。

以東北部地區(qū)幾個州為例。馬薩諸塞州所有的法官空缺，由州長提名，州政務(wù)會確認(rèn)填補(bǔ)；法官一旦上任，就可一直任職到70歲退休。

新澤西州的審判庭法官和最高法院法官由州長提名，州參議院投票通過的形式產(chǎn)生，任期為7年。任期滿后如獲州長續(xù)任提名和州參議院通過，就可繼續(xù)任職到70歲退休。實(shí)際上就像聯(lián)邦法官遭彈劾少之又少，沒有續(xù)任的法官也少之又少。新澤西州的上訴庭法官，由州最高法院首席大法官從審判庭法官中提拔出任，而由此產(chǎn)生的審判庭法官空缺，依循州長提名、州參議院通過的方式補(bǔ)上。

與新澤西州和馬薩諸塞州都相鄰的紐約州，法官主要由選舉產(chǎn)生。紐約州是美國產(chǎn)生法官的方式最多樣化的州之一，州內(nèi)不同地區(qū)、不同法院往往采用不同的方法產(chǎn)生法官。但是大多數(shù)法官，是通過選舉產(chǎn)生。這種選舉完全受政黨政治的左右，競選法官同競選州長和州議員們一樣，候選人先要在黨的代表大會上獲得提名，然后代表民主黨或共和黨出馬競選法官，在全民選舉中獲得相對多數(shù)票即勝選。不同于其他競選的公職，法官當(dāng)選后任期特別長，多數(shù)是10年或14年，取決于是哪一類別的法官。

由行政長官任命法官，很容易合法地把法官職位作為政治酬庸，用來回報政治獻(xiàn)金、獎勵親信等，由選民選法官無疑在制度上前進(jìn)了一大步。而且理論上，并非只有政黨提名的候選人可以參選。但是在兩黨政治高度發(fā)展的美國，沒有共和黨或民主黨的支持與金援，兩袖清風(fēng)的獨(dú)立候選人很難成功。這種選舉制度逼迫候選人必須依附于政黨，骨子里仍然是政客們遴選法官，而且使得法官沒有超然于黨派。

能被提名任法官或有資格競選法官的條件，除了須有律師執(zhí)照外，沒有其他硬指標(biāo)。律師的總體道德水準(zhǔn)沒有人敢恭維，指望律師搖身一變成法官后，道德水準(zhǔn)就會升華，那是笑話。

以新澤西州為例，可以看看法官的道德品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)可以容忍到一個怎么樣低的門檻。我在互聯(lián)網(wǎng)上經(jīng)過不完全的搜索后發(fā)現(xiàn)，近年來新澤西州至少有7位法官酗酒駕車被警察在公路上逮捕，并在后繼的司法程序中受到酗酒駕車罪成立的宣判。新澤西州的最高法院總共只有7位大法官，上述酗酒駕車遭逮捕的法官中，有一人當(dāng)時是州最高法院的大法官，但事發(fā)后他繼續(xù)做州最高法院的大法官，直到70歲退休。退休后在很短時間內(nèi)又接連發(fā)生了兩起酗酒駕車被警察現(xiàn)場逮捕的事件。

而更精彩的是，有一位法官在商店偷了兩只手表，在審判時這位被告身份的法官述說了十多個使她產(chǎn)生偷竊行為的理由。其中有：陰道無名瘙癢，家里一個抽水馬桶不停地漏水，要為父母親準(zhǔn)備他們的結(jié)婚周年禮物。其余的也都是諸如此類，不一一列舉了。最后她的偷竊罪還是成立，但是法官只判了她及其輕微的250美元的罰款。

這位被告法官陳述的辯護(hù)理由可以使人噴飯，而審理該案的法官發(fā)表的高論可以使人目瞪口呆。關(guān)于被告自己是法官還犯偷竊罪，審理法官評論說：“我發(fā)現(xiàn)沒有理由認(rèn)為，被告不能繼續(xù)以符合于她法官就職誓言的方式，履行她的職責(zé)。” 這還不算，審理法官進(jìn)一步補(bǔ)充道：“確實(shí)的，這次經(jīng)驗甚至可使她在一個比過去更高的奉獻(xiàn)水平上，來履行她的法官職責(zé)。”

新澤西州最高法院頒布的《法官行為守則》，對法官應(yīng)具備的道德標(biāo)準(zhǔn)開門見山，第一段話就是：“法官判案的獨(dú)立與受尊敬是司法公正必須的社會條件。法官應(yīng)該參與建立、維護(hù)、貫徹、并且身體力行地自覺遵守高標(biāo)準(zhǔn)的行為準(zhǔn)則，以使司法的獨(dú)立與完整得以實(shí)現(xiàn)。”

酗酒駕車現(xiàn)場遭逮捕,商店偷竊被定罪,這種事發(fā)生在私營企業(yè)的員工或政府機(jī)關(guān)普通雇員身上，是要被炒魷魚的。但發(fā)生在法官身上，居然可以薪水不減，法官照做，而且可以安安然然地繼續(xù)當(dāng)一個州（相當(dāng)于中國的一個省）的最高法院的大法官。對照這樣的現(xiàn)實(shí)，再來看官方的《法官行為守則》，就像是在讀黑色幽默的文章。

難怪波蒂厄斯法官在國會彈劾聽證會上喊冤，他的律師團(tuán)隊還振振有詞辯護(hù)道，律師向法官送禮物和現(xiàn)金在當(dāng)?shù)厮究找姂T，不應(yīng)對波蒂厄斯法官搞雙重標(biāo)準(zhǔn)。

法官是擁有公權(quán)力的極為重要的政府公職。但是美國產(chǎn)生法官的體制，著實(shí)令人堪虞。這種體制在填補(bǔ)法官職位時容易為政治庸酬左右，容易助長政客型法官。遴選的法官往往社交能力強(qiáng)，政治公關(guān)能力有余，但法學(xué)修養(yǎng)，個人道德和職業(yè)道德卻不見底細(xì)。多年來要求改革法官產(chǎn)生制度的呼聲雖然不絕于耳，然而在美國，要通過立法改革一項制度，是非常之艱難，故總是雷聲大，雨點(diǎn)小。

（待續(xù)）

模仿復(fù)制美國司法運(yùn)作模式必定失敗(5)

作者： 方鯤鵬

五、司法權(quán)力不受約束可以自我膨脹

美國法官的自由裁量權(quán)和絕對豁免權(quán)，使法官在法庭上擁有帝皇式的權(quán)力。而且美國法院不僅依照法律條文審案斷案，還通過審案斷案創(chuàng)立法律，稱作判例法（Case Law）。從這個角度看，美國法院不僅是個執(zhí)法機(jī)關(guān)，還是一個立法機(jī)關(guān)。顯然，法院的雙重功能，法官集執(zhí)法權(quán)、立法權(quán)于一身，是同美國建國時的治國理念相悖。

美國的開國憲法雖然設(shè)計成政府三權(quán)分立，但授予司法部門的權(quán)力很籠統(tǒng)簡單，相比于授予行政部門和立法部門的權(quán)力，司法部門是當(dāng)時三權(quán)中最弱的一支。然而，美國的法院系統(tǒng)利用從原宗主國大英帝國那里繼承來的海洋法系，通過制定判例法，不斷擴(kuò)展自己的權(quán)力，可以說現(xiàn)在已擁有比國會更強(qiáng)勢的權(quán)力。

舉幾個大的實(shí)例。

美國憲法從來沒有說釋憲權(quán)歸法院，國會更不可能制定法律把這個極為重要的憲法解釋權(quán)奉送給司法部門，讓司法部門來管束自己。這個權(quán)力是法院通過判例法獲取，然后牢固抓住不放。現(xiàn)在國會通過的法案，事實(shí)上要得到法院的最后批準(zhǔn)（違憲審查），才能執(zhí)行。

憲法沒有給予法官絕對豁免權(quán)。國會雖然作了法官豁免權(quán)的原則性立法，但發(fā)展到即使法官受賄濫判，也不能追究其錯誤判決之責(zé)任的“絕對”程度，則是法官通過判例法建立的。

法官通過判例法送給自己越來越寬的自由裁量權(quán)。

司法權(quán)坐大，除了受益于英國的法統(tǒng)外，美國兩黨勢均力敵的特殊政局也起了作用，所謂鷸蚌相爭，漁翁得利。在其他國家，司法權(quán)強(qiáng)勢于立法權(quán)常會成為亂邦之源，世界歷史上有很多這種例子。美國歷史上在還沒形成兩黨政治前，司法權(quán)和立法權(quán)的沖突曾造成重大憲政危機(jī)，導(dǎo)致美國內(nèi)戰(zhàn)（南北戰(zhàn)爭）爆發(fā)。

由于美國兩黨勢均力敵的格局，任何游戲規(guī)則從長期來看對于兩黨機(jī)會均等，所以美國的政治博弈不在意規(guī)則是否合理，而是注重遵守規(guī)則。這可以解釋為什么國家規(guī)則黨派化，能夠長期不受到挑戰(zhàn)。其中最顯著的是最高法院大法官產(chǎn)生空缺時，新法官由總統(tǒng)按黨派利益選擇候選人，交由參院表決通過的方式產(chǎn)生。

最高法院大法官是權(quán)高位重的公職，每當(dāng)出現(xiàn)空缺時兩黨必定有一場大戰(zhàn)。總統(tǒng)所在黨派占有推舉候選人優(yōu)勢，但也要考慮太過分的人物會被對方封殺。另一黨派雖然沒有主動權(quán)，但如果占參院多數(shù)派，封殺起來得心應(yīng)手，如果是少數(shù)派，絕大多數(shù)時期也可以用“掠奪者”方法（Filibuster）阻撓表決。不過也不能一味封殺，要講究策略，在決定是否封殺某位總統(tǒng)提名人前，要好好研究封殺之后總統(tǒng)會不會提名一個更頭疼的候選人，總之不能讓對本黨最具危險的人物進(jìn)入最高法院。而大法官候選人在參院提名聽證會上總是信誓旦旦，保證以法律為重，超然黨派。這是此地?zé)o銀三百兩，誰也不會相信。聯(lián)邦法官終身制，到退休年齡后可以自行決定在哪一年退休，通常如果不是本黨的人做總統(tǒng)，大法官無論年齡有多高身體有多衰弱，也盡可能撐到本黨接掌總統(tǒng)后再退。換言之，直到死也沒有超然黨派。不過大法官黨派化是指一般而言，歷史上也有少數(shù)例外。

大法官的重要性和美國法官的派性，在2000年總統(tǒng)大選時表現(xiàn)得淋漓盡致。那一年佛羅里達(dá)州的選票統(tǒng)計結(jié)果，兩造非常接近。民主黨占優(yōu)勢的佛羅里達(dá)州最高法院下令重新計票，共和黨為此越級向美國最高法院提出緊急上訴。而共和黨占優(yōu)勢的美國最高法院火速作出判決，推翻佛羅里達(dá)州最高法院的決定，基本上以按黨派站隊的5票對4票的投票結(jié)果，把共和黨的小布什送上了總統(tǒng)寶座，開啟了不是選票，而是大法官挑選總統(tǒng)的先河。

不偏不袒是法官最重要的職業(yè)道德。但用政黨政治選拔上來的法官，又怎么能使人信服具有不偏不袒的職業(yè)道德？美國人能容忍法官忠于黨派利益，是被勢均力敵的兩黨政治長期磨合后無可奈何的選擇，但是這種黨派均勢和民眾容忍在后發(fā)展國家中沒有形成的空間。

所謂判例法，不是由立法部門遵循程序制定的法律，而是來自法官的判決，即從法官判決中推導(dǎo)出來的法律規(guī)定。判例法中“法”的表現(xiàn)形式，是通過判決意見書來表達(dá)，稱為先例。美國法庭審理案件要遵循先例，即如果遇到與先例相同或相似的案件，就不得作出與先例相反或不一致的判決。美國判例法是垂直向下的管轄體系，下級法院必須遵循上級法院的判例，但同級法院間的判例互不約束。由于美國聯(lián)邦最高法院是全美國最高層次的法院，它的判例對全美所有法官都具約束力，相當(dāng)于是全美國都要遵守的法律。

按照判例法的原始方法，任何一份判決意見書都是先例，都是判例法。但是法院每天都在審理案件，經(jīng)年累月，判決意見書形成了浩瀚的文海，不斷增加搜覓引用判例法的難度。所以后來美國的司法當(dāng)局給自己作出了這樣的規(guī)定：只有匯編出版的判決意見書才能稱為先例，才能作為判例法引用。

美國采二級上訴制。第一級上訴法院簡單稱為上訴法院，第二級上訴法院稱為最高法院，比如州最高法院、聯(lián)邦最高法院。匯編出版判決意見書的具體規(guī)定是：凡聯(lián)邦最高法院和州最高法院的判決意見書都匯編出版；上訴法院的意見書只挑選部分匯編出版（約占所有意見書的十分之一），至于哪些意見書出版，決定權(quán)在審案法官手上；審判庭的判決意見書則沒有匯編出版的資格。因為匯編出版意見書不可能每天進(jìn)行，實(shí)際操作是每篇判決意見書在開首處注明，本意見書是出版類還是非出版類。如果注明屬于出版類，則無需等待印刷出版，立馬成為判例法，隨時可以引用。由于美國實(shí)行聯(lián)邦制，每個州就像個國家，可以自行制定規(guī)則，我不可能50個州都作調(diào)查，讀者若發(fā)現(xiàn)有與這里敘述不一致的州，請指出。

判例法可以影響人們生活的方方面面，而法出多門的判例法往往使民眾茫然不知所從。我在新澤西州看到一個案例。一個倒霉的男子發(fā)覺女兒長得不像自己，于是偷偷帶了10歲女兒去診所做了DNA檢驗，結(jié)論為他是這孩子親生父親的概率等于0。他一狀告到法院，要求法院強(qiáng)制孩子的母親說出誰是孩子的生父。誰知法官拿出了一個先例，該判例法說，給孩子做DNA檢驗須事先獲得法官批準(zhǔn)，并且法官可以不批準(zhǔn)作這樣的DNA檢驗。因為這男子擅自帶孩子做DNA檢驗違反了這個判例法的規(guī)定，結(jié)果法官不但沒有同意該男子的要求，還判他承擔(dān)對方的律師費(fèi)。從這個判例法的索引知道，這是上訴法院的意見書，不是州最高法院的意見書，因此可以確信參與這條法律的制定和頒布的法官人數(shù)最多不會超過三人。

新澤西州只有一個上訴法院。上訴案件在上訴法院是以二至三名法官組成的法官小組審理；而對上訴案中動議的審理，一般只有一位法官。上訴法院對動議裁決的意見書也可以出版，只需要作出這個意見書的法官本人批準(zhǔn)。換言之，影響民眾日常生活，影響人與人之間關(guān)系的法律規(guī)定，如上面提到的給孩子做DNA檢驗規(guī)定，可以少到只需要一位法官，在短時間內(nèi)制定出來，不必進(jìn)行任何聽證、論證程序，可以立馬頒布，令全州人民遵守，違者以違反法律論處。然而實(shí)際上，人民什么時候授予法官制定和頒布法律的權(quán)力？從來沒有。一個法律的誕生竟然可以草率到如此匪夷所思的地步，這是我覺得美國最不可思議的方面。

把意見書分成出版類和非出版類，人為地賦予質(zhì)的區(qū)別，從理論上看，也是矛盾百出，不能自圓其說。以前的判例有的必須遵循，有的不必遵循，是個悖論，絕對不可能給出一個合理的解釋。而且一個案例要不要成為以后相似案件判決的規(guī)范，其決定權(quán)掌握在辦案法官手里，無形中在鼓勵法官取不同的辦案態(tài)度。法官打算出版的判例，因為知道會被后來者查閱檢視，必然辦案時循規(guī)蹈矩；而不打算出版的判例，法官知道該案以后不會處在公眾的視野內(nèi)，如果依然謹(jǐn)守程序，謹(jǐn)守法律，當(dāng)然可嘉，但如果不遵守，也很少有暴露的風(fēng)險。

（待續(xù)）

模仿復(fù)制美國司法運(yùn)作模式必定失敗(6)

作者： 方鯤鵬

六、 美國陪審團(tuán)審判正在消失

由陪審團(tuán)審判，如同司法獨(dú)立，也是美國政府引以為豪的一個司法制度。陪審團(tuán)審判確實(shí)是一個很好的理念，可遺憾的是，美國審判制度面臨嚴(yán)重危機(jī)，致使美國有識之士近年來大聲向當(dāng)局疾呼：“陪審團(tuán)審判正在消失！”

美國憲法第三條第二款規(guī)定：“對一切罪行的審判，除了彈劾案以外，均應(yīng)由陪審團(tuán)裁定”。但是美國最高法院在1937年裁決，如果被控的罪所對應(yīng)的監(jiān)禁刑期不超過6個月，不必經(jīng)由陪審團(tuán)審判。所以實(shí)際情況是，刑事案被告如果被控的是刑期6個月以上的罪，有陪審團(tuán)審判的權(quán)利。

在民事案件方面，雖然憲法修正案第七條規(guī)定，“在引用習(xí)慣法的訴訟中，其爭執(zhí)涉及的價值超過二十美元，則當(dāng)事人有權(quán)要求陪審團(tuán)審判”，不過最高法院對此解釋道，這條修正案涉及的陪審團(tuán)審判權(quán)利只適合于1791年的習(xí)慣法（common law）。因此，民事案的當(dāng)事人沒有要求陪審團(tuán)審判的當(dāng)然權(quán)利，但可以提出申請，而法官可以批準(zhǔn)申請，也可以拒絕申請。

以上談的是聯(lián)邦法院情況。而美國各州有自己的憲法，州法院受州的憲法管束，所以各州的情況可能不完全一樣。不過美國州的司法運(yùn)作模式基本上是模仿聯(lián)邦模式，所以在陪審團(tuán)問題上應(yīng)該也是大同小異。

美國是官司泛濫的國家。如果大量民事案也經(jīng)由陪審團(tuán)審判，到哪去找足夠的陪審員？所以在很長時期里，當(dāng)局嚴(yán)格限制民事案經(jīng)由陪審團(tuán)審判。

在賀梅案中，貝克夫婦向法庭訴求剝奪賀紹強(qiáng)夫婦對賀梅的父母權(quán)。該案涉及剝奪父母權(quán)這等重大的民權(quán)糾紛，賀紹強(qiáng)夫婦是用動議（motion）的形式正式和慎重地向?qū)徖矸ü偬岢鲆笈銓張F(tuán)審判，申請詳細(xì)訴說了剝奪父母權(quán)對于他們一家就是生離死別，他們在世上沒有什么比這件事更重要了。但是法官拒絕。被拒絕后請求法官再考慮，還是拒絕。以后這位法官因為與當(dāng)事一方背地里交流案情的違紀(jì)事件曝光，被迫退出該案。另一位法官接手后，賀紹強(qiáng)夫婦又提動議要求陪審團(tuán)審判，仍然被拒絕。

民事案申請陪審團(tuán)審判，意味著不信任受理法官的公正性，但是卻要該法官的批準(zhǔn)才能獲得陪審團(tuán)審判。這是很奇怪的邏輯，因此民事案當(dāng)事人提出陪審團(tuán)審判的請求非常猶豫，怕法官拒絕后還懷恨在心。

最近幾年，由于陪審團(tuán)裁決的案子急劇下滑，當(dāng)局放寬了民事案經(jīng)由陪審團(tuán)審判的限制，申請獲準(zhǔn)的機(jī)會已大為提高。

從上世紀(jì)70年代中期開始，美國經(jīng)由審判裁決的案子呈減少趨勢，特別最近十幾年急劇下降。在這個過程中出現(xiàn)了學(xué)者們稱之為“陪審團(tuán)審判正在消失(Vanishing Jury Trial)”的事態(tài)。

統(tǒng)計數(shù)據(jù)能作最好說明。根據(jù)美國司法部統(tǒng)計局的資料，在1976年，聯(lián)邦法院每100件民事侵權(quán)案中有10件交由審判；在2002年，只有2件經(jīng)由審判。而到2008年，只有1%的民事案件經(jīng)由審判，比前一年下級了4%；刑事案件2008年只有4%經(jīng)由審判，比前一年下級了2%。

在州法院方面，根據(jù)美國州法院中心（National Center for State Courts）和美國司法部的資料，從1976年到2002年，經(jīng)由陪審團(tuán)裁決的民事案件比率下降了67%。2002年陪審團(tuán)裁決的民事案件只占州法院所有民事案件的0.6%。到2005年，經(jīng)由陪審團(tuán)裁決的民事案件大約減少到占民事案件總數(shù)的0.3%。

由于未經(jīng)審判裁決的比率越來越高，雖然美國的刑事案和民事案每年都在增長，然而經(jīng)由審判裁決的案件的絕對數(shù)卻在急劇下降。根據(jù)美國司法部統(tǒng)計局的資料，全美的聯(lián)邦法院1985開庭審判的民事侵權(quán)案，其數(shù)量是2003年的4.5倍。

這些數(shù)據(jù)觸目驚心，難怪不少美國學(xué)者驚呼，美國的司法系統(tǒng)已不復(fù)存在。試想全美聯(lián)邦法院的案子，每100件刑事案中有96件不經(jīng)由法庭審理，是通過被告律師和檢察官談交易結(jié)案（Plea Bargain）；每100件民事案中有99件不經(jīng)由法庭審理，是通過庭外談判結(jié)案。法庭已不成其為法庭了。

美國各州法院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)比較難以收集匯總，不過學(xué)者們傾向于認(rèn)為，不經(jīng)由法庭審理的案件比率，只會高于聯(lián)邦法院。因為聯(lián)邦法院的案件普遍比州法院的案件大而復(fù)雜，最終選擇審判的比率也比較大。

美國“陪審團(tuán)審判正在消失”的最早研究，來自一群著名的美國資深法官。他們認(rèn)為沒有審判的司法系統(tǒng)無法使人民信任法院，而處理得當(dāng)?shù)膶徟惺欠ㄔ耗苓_(dá)到的最高成就之一。他們認(rèn)為美國法院需要有穩(wěn)定的審判流，因為只有通過適當(dāng)?shù)膶徟校拍芙逃癖娮袷胤桑苊饷癖妬淼椒ㄍァＲ虼耍麄儗φJ(rèn)罪交易成風(fēng)，審判率持續(xù)大幅下降表達(dá)了最深沉的憂慮。

變化背后的原因，眾說紛紜。由于這些調(diào)查數(shù)據(jù)出爐還沒有多長時間，雖然美國政府和民間組織已經(jīng)注入了大筆錢資助“審判在消失”研究項目，尚未看到有分量的研究報告問世。作為一家之言，我的看法，這些數(shù)據(jù)反映了美國人對法官不信任、對陪審團(tuán)制度沒把握、對司法系統(tǒng)失去信心的長期趨勢。

這種檢察官取代法官和陪審團(tuán)的奇形怪狀，使得很多法官上任幾年了都沒有主持審判的經(jīng)驗。而96%以上的刑事案，檢察官不僅負(fù)有舉證的責(zé)任，還兼具陪審團(tuán)判定事實(shí)和法官量刑的功能（雖然量刑的建議需要法官批準(zhǔn)）。司法愈加市場化，充斥了討價還價的氣息，形成許多只有業(yè)內(nèi)人士明白的潛規(guī)則，無論是刑事案還是民事案，當(dāng)事人更難離開律師，沒有錢雇律師的當(dāng)事人處境更顯惡劣。

中國鼓吹模仿美國司法模式的人，不知是否知道，他們心目中的美國模式，已蛻變得連其本國專家學(xué)者都不認(rèn)識為何物了。

（待續(xù)）

模仿復(fù)制美國司法運(yùn)作模式必定失敗(7)

作者： 方鯤鵬

七、美國各種監(jiān)督機(jī)制在司法權(quán)面前止步

權(quán)力需要監(jiān)督，恐怕算得上是具有普世價值的真知灼見。美國有一些監(jiān)督權(quán)力的機(jī)制，但是考察下來，沒有一種運(yùn)用在司法權(quán)上。

美國兩黨競爭機(jī)制，使得行政權(quán)和立法權(quán)受到政敵的嚴(yán)密監(jiān)視，行政官員們、議員們一旦有什么把柄或話題被政敵逮到就會捅給媒體。這是內(nèi)行監(jiān)視模式，最能擊中痛處。然而這種監(jiān)督形式不適合于司法權(quán)。雖然很多法官有黨派背景，但法官日常處理的案子絕大部分與政治無涉，而且法官職位極其穩(wěn)定，升遷多由外部非競爭機(jī)制決定，比如經(jīng)由總統(tǒng)提名、參院批準(zhǔn)的方式，因此法官們沒有明顯的政敵。

美國聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）有一種作業(yè)方式，稱為“死盯行動”（Sting Operation），是打擊官員腐敗的利器。所謂“死盯”，是英語Sting的譯音，該詞字面意思是針刺、刺痛，而FBI用“死盯”一詞是作為線民、誘餌的別名。“死盯行動”就是設(shè)陷阱誘捕。

在一些西方國家，例如瑞典和荷蘭，法律規(guī)定“死盯行動”為非法，但“死盯行動”在美國是合法的。FBI的“死盯行動”極為廣泛，五花八門。比如：在竊車頻發(fā)地區(qū)放一輛誘餌車引誘偷車賊；讓一個還不到可以買酒買煙年齡的青少年去買酒買煙；向恐怖分子嫌疑人提供“炸藥”；在互聯(lián)網(wǎng)上放置缺少安全補(bǔ)丁易遭受攻擊的計算機(jī)引誘電腦黑客。而賣管制商品給違禁出口的懷疑對象，提供“情報”給間諜嫌疑人諸如此類傳統(tǒng)方法，就不消說了。

甚至不是執(zhí)法部門也能運(yùn)用“死盯行動”。最廣為人熟知的例子可能是美國全國廣播公司（NBC）的系列電視節(jié)目“捕捉掠食者”（To Catch a Predator）。NBC電視臺安排工作人員冒充未成年少女在互聯(lián)網(wǎng)上聊天釣魚，引誘“掠食者”提出性要求，然后一邊與“掠食者”約定會面的地點(diǎn)和時間，一邊報告警察。“掠食者”去赴約就是自投羅網(wǎng)，而NBC電視臺則將捕捉過程拍攝，作為系列新聞節(jié)目播出。

“死盯行動”雖然很丑陋，但美國歷史上權(quán)力腐敗、權(quán)力同黑社會勾結(jié)曾經(jīng)十分猖獗，F(xiàn)BI就是靠“死盯”督軍戰(zhàn)術(shù)才遏制住官員腐敗潮。常用方法是抓住一個黑幫小頭目的把柄，威脅重判，結(jié)合豁免或減刑許諾，總之是硬軟兼施，迫使其成為FBI的“死盯”。然后“死盯”身藏錄音設(shè)備按照FBI指示與腐敗官員、黑幫大頭目等周旋，幫助FBI獲取犯罪證據(jù)，最后是一網(wǎng)打盡。

也許是道有道法，行有行規(guī)，反腐敗卓有成效的FBI“死盯行動”卻不見用于警察和法官（就通常情況而言，不排除存在例外）。想來警察是同袍兄弟，施以“死盯”引誘，于心不忍；而沒有對法官“死盯”，則是沒吃豹子膽，不敢造次。技術(shù)上也有困難，比如網(wǎng)上釣魚誘捕作業(yè)，沒有特定對象，愿者上鉤，不需要法官的預(yù)先批準(zhǔn)；而針對法官的“死盯行動”就是對準(zhǔn)了某個法官，一定要得到另一個法官的批準(zhǔn)。批準(zhǔn)對法官搞“死盯”？沒有十分可信的證據(jù)根本別動這個腦筋。而若已掌握了可信的證據(jù)，則“死盯”又沒必要了。

媒體監(jiān)督是防治官員腐敗的另一利器。美國推崇言論自由和出版自由，然而美國的媒體明顯受一只無形的手控制，有很多禁忌話題，不能批評猶太人和不能批評法官是兩個可以隨手拈來的例子。

一年前原老資格的首席白宮記者海倫·湯瑪斯，在馬路邊上回答一個陌生人的詢問時，表示猶太人應(yīng)該從哪里來回哪里去。短短5句話，招來排山倒海的批評，還被迫退休，記者生涯戛然而止。

奧巴馬上個月提出以色列人回到1967年的邊界內(nèi)，實(shí)際上同湯瑪斯觀點(diǎn)近似。雖然貴為總統(tǒng)的奧巴馬不會在美國受到湯瑪斯的待遇，然而彈丸之國的總理卻能用對待家仆似的態(tài)度，教訓(xùn)起世界上唯一超級大國的總統(tǒng)。據(jù)報道，來訪的以色列總理內(nèi)坦亞胡在白宮橢圓形總統(tǒng)辦公室當(dāng)面訓(xùn)斥奧巴馬，教訓(xùn)他不要在中東和平問題上跟著幻想走，以色列絕不會退回1967年六日戰(zhàn)爭前的邊界。接著內(nèi)坦亞胡還板起臉給奧巴馬上中東歷史課，而后者用手托著下巴靜靜地聆聽。美國媒體沒有發(fā)飆。如果換作任何一個其他國家到訪元首，對美國總統(tǒng)持如此態(tài)度，美國總統(tǒng)和媒體絕不會表現(xiàn)出這般優(yōu)雅的忍耐功夫。

美國媒體雖然對政府行政部門的官員盯得相當(dāng)緊，經(jīng)常發(fā)表批評，可對廣泛存在的司法不公現(xiàn)象基本上是不觸及，不評論。這里有眾多原因，我認(rèn)為主要有以下三種因素：

（1）法院以獨(dú)立辦案為名，拒絕采訪，而法院內(nèi)部的作業(yè)方式又不對外公布，于是司法系統(tǒng)成了一個封閉的權(quán)力系統(tǒng)，媒體無從置喙。

另外法院系統(tǒng)雖然設(shè)有法官紀(jì)律委員會接受公眾對法官的投訴，然而法院又制定出投訴內(nèi)容不得擴(kuò)散的法律，規(guī)定除非投訴導(dǎo)致法官受到正式調(diào)查，否則投訴人對法官的投訴必須嚴(yán)格保密。這種規(guī)定明擺了不讓媒體介入。如果媒體報道法官遭投訴，捅出消息的投訴人可以被控藐視法庭罪，這是刑事重罪。所謂法官紀(jì)律委員會，那只是一個擺設(shè)，每年聯(lián)邦和州法院系統(tǒng)收到的投訴成千上萬，但導(dǎo)致法官受到正式調(diào)查的投訴案屈指可數(shù)。美國最高法院曾主持了一次調(diào)查，發(fā)現(xiàn)從2001到2005的5年期間，聯(lián)邦系統(tǒng)的法官紀(jì)律委員會收到約4,000件對法官的投訴（因為一件投訴可能包括對多名法官的投訴，投訴法官的人次數(shù)字還要高得多），最后總共只有3位法官受到不痛不癢的批評處分，而受處分法官的名字也沒有透露。

（2）法官權(quán)力過大，借助判例法，集法律的制定權(quán)、解釋權(quán)、頒布權(quán)、執(zhí)行權(quán)于一身，使得法官變成“真理”的化身，媒體惹不起。法官還可以發(fā)布禁口令。在賀梅案初期，賀梅親生父母曾接受媒體采訪，法官知道后大為惱火，立刻發(fā)布禁口令，禁止案件當(dāng)事人接受媒體采訪。賀梅一家現(xiàn)在雖已返回中國，這條禁令還沒有撤銷。

（3）新聞界只關(guān)注高知名度的案件，而高知名度的案件因倍受各界注視，法官在運(yùn)用法官權(quán)力時特別謹(jǐn)慎，鮮有濫用權(quán)力的情節(jié)。

因此如果見到媒體在批評某位法官，可以合理推測這位法官一定犯了大事，他或她的法官生涯完蛋了。媒體這時只是報道落幕的腐敗事件，而不能起到適時的揭露和監(jiān)督功能。 

（待續(xù)）

模仿復(fù)制美國司法運(yùn)作模式必定失敗(8)

作者： 方鯤鵬

八、中國的司法改革無需站在政改的大旗下

本文標(biāo)題中“美國司法運(yùn)作模式”是個泛指的概念，并非專指法系問題，而是對應(yīng)于言必稱美國、鼓吹照搬照抄美國司法但是概念模糊不清的聲音。實(shí)際上國家采用海洋法系還是大陸法系不是一個應(yīng)該爭論的問題，因為兩大法系各有長處，而且現(xiàn)在世界上也沒有哪一個國家采用純粹的海洋法系或大陸法系。美國更是提供了兩大法系共存的例子。美國總體上是屬于海洋法系國家，但美國的路易斯安那州在購自法國之前是大陸法系，至今仍然保留大陸法系，而該州的法院組織、法官產(chǎn)生方法、法庭規(guī)則、陪審團(tuán)制度等與美國其他州并無二致。另外路易斯安那州法院的案件，常經(jīng)由上訴過程打入聯(lián)邦法院，也沒有聽說產(chǎn)生與采用海洋法系的聯(lián)邦法院不能接軌的困難。

在一個泛指的概念下，便于把美國司法運(yùn)作中存在的問題比較系統(tǒng)地歸納在一篇文章里。中文資料中，贊頌美國司法運(yùn)作模式的文獻(xiàn)汗牛充棟，但能指出其具體問題的文章鳳毛麟角。我能給鳳毛麟角作些貢獻(xiàn)，部分原因受益于我近距離觀察美國。我的文章經(jīng)常受到攻擊，最常見的指責(zé)是：“你這是變相為中國目前的司法制度唱贊歌！”“你的意思，美國司法制度還不如中國？”“你來開個處方！”“重要的不是批評別人的制度，你能提出一個比美國制度更好的制度嗎？”一看到批評美國就跳腳，產(chǎn)生莫名其妙的聯(lián)想，要質(zhì)疑批評美國的資格與動機(jī)，這不是一種奇怪的現(xiàn)象嗎？我不認(rèn)為同中國比較才有資格批評美國，不認(rèn)為批評的同時必須開處方。批評可以只是一面鏡子，照出臉上的臟污，至于怎么處理這些臟污，不是鏡子的事。

另一方面，中國的司法運(yùn)作模式亟需改革的文獻(xiàn)也是汗牛充棟，絕不缺少開處方者。我主要是將觀察到的美國問題寫出來，給嚴(yán)肅認(rèn)真的開處方者們借鑒，希望他們高瞻遠(yuǎn)矚，在設(shè)計司法改革時能預(yù)見到這些問題，重視監(jiān)督這一環(huán)，重視防止司法向市場化傾斜。這兩個重視極其重要，再強(qiáng)調(diào)也不為過。

美國的司法在我們看來有很多毛病，或者是不合理的地方，但是在他們國家里不至于發(fā)展成為社會不能承受的嚴(yán)重問題，這同他們的社會文化和司法制度形成過程有關(guān)。而中國沒有這些背景，如果照抄過來，一定會把他們的毛病很快發(fā)展成極為嚴(yán)重的社會問題。

舉幾個社會文化方面的因素作為例子。

美國人的觀念是法重于理，以判決為準(zhǔn)，沒商量；而中國人觀念是理重于法，判決要合道理，才能接受。但是“合道理”是個軟性指標(biāo)，各人會有各人標(biāo)準(zhǔn)，合你的道理不一定合他的道理，都要合理才合法，社會永遠(yuǎn)不得太平。中國首先要培植法重于理的觀念。

缺乏監(jiān)督的美國司法制度在形成期，存在一些基礎(chǔ)條件，包括法官對法律的忠誠，法官對正義的追求，法官職位具有的崇高感，民眾對法官的信賴，法官本人對法官職位的自重和榮譽(yù)感等等。這些基礎(chǔ)條件不僅中國現(xiàn)在不具備，在其本土也由于時代的發(fā)展而變得過于崇高，處于逆向淘汰中。在當(dāng)今這樣一個只重物欲的時代，除了少量的法官，絕大部分法官之所以成為法官，不是受追求正義的崇高精神召喚，而是被法官職位帶來的種種好處吸引。

美國的法官不受監(jiān)督而長時期里沒有造成很大的社會問題，除了上述的基礎(chǔ)條件及其歷史貫性外，還受益于美國是個基督教國家，因為基督徒相信人做壞事時上帝在看著。同樣，這也是與中國不同的國情，而這個條件在美國本土也在丟失中。

因此不僅中美兩國的文化意識不同，支撐美國司法運(yùn)作的基礎(chǔ)條件，也由于時代變遷而顯得過于崇高不合時宜了，在他們自己的國家里也在流失中，所以盲目移植美國司法模式注定要失敗。

而時代的變遷，也使一些原本丑陋的方法更有了用武之地，“死盯行動”就是一例。試想有人舉報某路段巡警收錢取代開罰單，你去找警察談這事，一百個不承認(rèn)；找雙方對證，各說各的話，也不好辦。如果派一個農(nóng)民工裝扮的“死盯”去那里開超速車，就省事多了。攔下來后，你要開給我300塊罰單？我遞上100塊現(xiàn)金。你收下了，有錄音有錄像，賴也賴不掉。你私收100塊，會罰你1萬塊。但還不急著罰，等你私收達(dá)到1千塊再同你算帳，罰10萬，要罰得你傾家蕩產(chǎn)，以儆效尤。

假作真時，真亦假。如此整治，真有人行賄時，手也不敢伸出來接了，還會將行賄者的身份證號碼記下來報告上級。美國“死盯”督軍戰(zhàn)術(shù)，在道德上確實(shí)有瑕疵，但經(jīng)驗證明有效，是能抓到老鼠的好貓，可以考慮引進(jìn)。但這種戰(zhàn)術(shù)必須加強(qiáng)管理，制定嚴(yán)密的游戲規(guī)則，防止“死盯”被用來陷害和栽贓。

警察、法官是握有執(zhí)法權(quán)的人群，是高風(fēng)險的被腐蝕對象，美國“死盯”戰(zhàn)術(shù)對他們卻網(wǎng)開一面，完全不可取，也許是對自己人搞“死盯”不方便的緣故（美國的“死盯”部隊屬于警察系統(tǒng)）。這也說明，權(quán)力需要監(jiān)督，但不能依賴系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督。權(quán)力必須設(shè)計成能雙向或多向監(jiān)督。如果只有單向監(jiān)督，就要層層設(shè)置監(jiān)督機(jī)構(gòu)，沒完沒了，并且最高權(quán)力后面無人可行監(jiān)督之職。

香港上世紀(jì)五、六十年代，官員貪污腐敗日益猖獗。七十年代當(dāng)局下決心整頓，于1974年成立廉政公署大力肅貪，官員貪污風(fēng)氣很快就剎住，而這期間香港的社會體制沒有改變。臺灣在蔣經(jīng)國治下是權(quán)威體制，他把國民黨原來根深蒂固的貪污腐敗之風(fēng)整治得耳目一新。李登輝、陳水扁治下的臺灣轉(zhuǎn)型為民主體制，這倆人卻把臺灣搞得黑金政治充斥。社會體制民主化沒有促進(jìn)臺灣的廉政。說穿了，反腐敗是個法律問題，不依賴于社會體制和政治改革，如果最高權(quán)力層自身清廉，只要有決心、有魄力，嚴(yán)厲執(zhí)法，反腐敗可以很快見效。

中國的司法改革無需掛靠政治體制改革，一站到政改的大旗下，唯有上演只聞雷聲不見雨滴的戲了。其實(shí)，說“司法改革”這樣的話都嫌奢侈，因為基本上需要解決的只是，除了絕對豁免權(quán)和判例法部分外，讓中國法官擁有美國法官一樣不受干擾的執(zhí)法權(quán)，同時設(shè)計和推出美國所缺乏的監(jiān)督機(jī)制。

美國處于一個社會體制的成熟階段，做一屆、二屆守成的總統(tǒng)，也可以成為民意評價不壞的總統(tǒng)。但中國處于社會轉(zhuǎn)形期，政府非得有辦大事的魄力，干承前啟后的事業(yè)。做守成政府只能是一廂情愿，所謂逆水行舟，不進(jìn)則退。

（全文完）

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