第七章 美國法庭雙重規(guī)則盛行的沉思
1. 白球統(tǒng)計學問題續(xù)篇
“‘雙重規(guī)則盛行’？有這么嚴重嗎？”我一邊寫下本章的標題，一邊在心里再次問自己這一問題。這確實是一個沉重的問題，嚴肅的問題，我須詳盡地回答。
我現(xiàn)在的職業(yè)是計算機軟件工程師，在這之前我是一位統(tǒng)計學家，所以我可以運用我熟悉的統(tǒng)計學中抽樣調(diào)查的方法來回答。
我把雙重規(guī)則問題歸納為，當訴訟雙方實力不對稱時，法官對強勢一方充分給予法律規(guī)定的權(quán)利，而對弱勢一方則實行任意的、不成文的規(guī)則，說的形象化，就是欺壓弱者的豪豬規(guī)則。用數(shù)學模型代表社會學的問題，不可避免要進行一些簡化抽象，我把我經(jīng)歷的案件里遭遇到的雙重規(guī)則簡化為，法官對一方是普通民眾自我代理，一方是律師或由律師代理的案子，給予雙方不同的待遇。需要指出，這只是對我的情況的簡化，法庭雙重規(guī)則的本質(zhì)是欺負弱勢訴訟方的一種法庭文化，很多場合不能僅僅歸結(jié)為訴訟者是否有律師代理，讀者請參閱本章第五節(jié)介紹的雙方都有律師代表的賀梅案。
概括地說，一個健康社會制定要求公民遵守的法規(guī)，都是以公平和正義為原則。故一般而言，民眾只要憑著是與非，對與錯，合理與不合理的理性直覺，就能辨別某項行為是否符合公平和正義，進而可判斷出是否符合法規(guī)。從法學家的觀點來看，這樣的判斷未免粗糙，但只要涉及到的情況很簡單，直覺的判斷同經(jīng)過理論論證的判斷實際上是一致的，所以日常守法的人，并非都需熟讀各種法規(guī)。本節(jié)正是按照這樣的思想，用淺顯直觀的方式闡述，雖然沒有對法律和統(tǒng)計理論引經(jīng)據(jù)典，但也沒有疏忽立論和證明的嚴謹性，而好處則可使不具備法律和統(tǒng)計學專業(yè)知識的讀者易于理解。
下面要列出我在離婚案以及衍生的和謝克特先生的律師費爭議案中遭遇到的一些簡單事件，我認為這些事件體現(xiàn)了法官是在施行雙重規(guī)則，如果是遵循法律顯規(guī)則明規(guī)定，即頒布的法規(guī)，這些事件是決不會發(fā)生的。
為簡化起見，雖然實際發(fā)生的這類事件眾多，我只舉出15件在法庭記錄中清楚、簡單、直觀的事實；需要著重指出，這些事實都只強調(diào)法官的辦案方式明顯違背法律規(guī)定，而無關(guān)乎判決的對與錯，以免陷入“投訴法官的判決的投訴必須被撤銷”之類的怪圈（請參閱第八章第二節(jié)《敗訴者莫入》）。
1. 在與謝克特先生的律師費爭議案中，謝克特先生拒絕提供在他控制下的證據(jù)。法官一方面不給一個字的理由和法律依據(jù)就駁回我要求強制謝克特先生繳出有關(guān)證據(jù)的動議，另一方面卻又以我不能提供這些證據(jù)為由撤銷我的起訴。
2. 上訴庭駁回了我的律師費爭議上訴案，但是通篇意見書里竟然沒有一個字提及我上訴的論點、證據(jù)和事實。
3. 上訴庭在律師費爭議案的意見書中，編造因為聽證會改期我解雇了謝克特先生，刻意無視我是在謝克特先生連續(xù)6次失約之后才解雇他的事實。
4. 我向法庭提出孩子臨時監(jiān)護動議，并要求舉行聽證會，在聽證會剛開始因昏倒被救護車送往醫(yī)院。法官在我被送往醫(yī)院后，召開只有被告和她的律師參加的聽證會，并在動議提出方因病不能出席的情況下對動議作出裁決。
5. 法官接受并簽署了由缺席方擅自提交的缺席審判判決書，把缺席審判演變成壓制缺席審判申請方的逆向缺席審判。
6. 法官違反法律，沒有經(jīng)過聽證程序，把臨時孩子監(jiān)護令直接改成最終孩子監(jiān)護令。
7. 法官在庭審之后接受被告律師未經(jīng)許可撰寫的《判決意見書》。隨后法官作出的判決極度依賴于被告的《判決意見書》，甚至于在引用庭審呈堂證據(jù)時，也是抄自該份《判決意見書》，而不是原始證據(jù)，以致產(chǎn)生很多重要的證據(jù)引用錯誤。但是，經(jīng)指出后也不糾正。
8. 審判庭法官沒有履行法律規(guī)定的事實鑒定程序，我的上訴狀逐項詳細地列舉審判庭法官稱作的事實，是任意武斷的產(chǎn)物，與證據(jù)相矛盾。審判庭法官甚至在引用證據(jù)時，連伸手可及的原始證據(jù)都不看一眼。上訴庭罔顧我的這些論點和證據(jù)，完全不顧事實，全無依據(jù)地稱贊審判庭法官作了充分的事實鑒定工作。
9. 關(guān)于如何確認當事人的書面協(xié)議，法律制定了一套法官必須嚴格執(zhí)行的程序。不僅如此，法律還明確規(guī)定，如果判決中采納了當事人的書面協(xié)議，則書面協(xié)議必須作為判決書的附件。然而在我的離婚案里，審判庭把沒有人簽署過的分居建議草案在其意見書中謊稱為經(jīng)過雙方當事人簽署的、在法庭登錄備案了的正式協(xié)議；審判庭只采納被告律師所要求的特定條款強制執(zhí)行，而把其他所有條款視若不存在；審判庭強調(diào)其判決是強制執(zhí)行當事雙方一致同意的書面協(xié)議，卻沒有按法律規(guī)定把所謂一致同意的協(xié)議附在判決書之后。盡管我在上訴狀里，接著在要求上訴庭重新考慮其判決的動議里，最后在向州最高法院呈交的上訴申請狀里，都反反復復列出審判庭的這些違法事實，但兩個上訴法院里審閱過此案的眾多法官，全都視而不見，裝聾作啞，沒有一個字的回應(yīng)，就像在我的訴狀里從不曾提出這些事實似的。
10. 法官判案武斷任意。當事人在上海投資的房產(chǎn)，是當事人的最大宗財產(chǎn)，法庭先前已經(jīng)判決此為婚姻財產(chǎn)，審判期間也沒有任何一方提出這房產(chǎn)是作為禮物送給被告父母的證詞。然而同一個法庭居然不作一個字的解釋，毫無由來地突然改判這房產(chǎn)是送被告父母的禮物，把其排除出婚姻財產(chǎn)的分配。
11. 為了支持審判庭的胡審亂判，上訴庭意見書罔顧事實和證據(jù)，編造法庭記錄，毫無依據(jù)并違反事實地宣稱“法庭記錄反映2001年后，當事雙方保持收入和財產(chǎn)分開狀態(tài)”。
12. 法官不經(jīng)過任何法定程序，不給我任何答辯的機會，突然對一個18個月前已經(jīng)宣判了的律師費補償案子，作出重復判決。盡管我在上訴狀里，接著在要求上訴庭重新考慮其判決的動議里，最后在向州最高法院呈交的上訴申請狀里，都反反復復指出這個重復判決違反法律的事實，但兩個上訴法院里審閱過此案的眾多法官，全都視而不見，裝聾作啞，沒有一個字的回應(yīng)，就像在我的訴狀里從不曾提出這個論據(jù)似的。
13. 我的上訴狀特別指出，審判庭法官在判我償還被告二年前的一個動議的律師費時，犯了4個反轉(zhuǎn)性錯誤，因此我要求上訴庭推翻審判庭的這項判決。但是，上訴庭只字不提我指出的4個反轉(zhuǎn)性錯誤，卻刻意把我要求撤銷不合法的二次判決的訴求，篡改成我要求減少被判決的數(shù)額，然后答非所問地駁回這個不是我提出的訴求。
14. 我的離婚案上訴狀有62頁，上訴庭的意見書除了不完整地提到過我的一句話外，沒有列舉任何一個我的上訴理由，事實和論據(jù)。
15. 上訴庭意見書中直接駁斥我的部分，總共運用了12個法律條款和判例法。我查閱了法律原文后發(fā)現(xiàn)，上訴庭不是在文不對題地引用，就是在南轅北轍地反著引用，沒有一次是適當?shù)剡\用這些法律。
我所用的統(tǒng)計方法同耳熟能詳?shù)纳w洛普民意調(diào)查方法實際上是一致的。蓋洛普民意調(diào)查方法是先擬定要問的問題，再從全國電話號碼里按照統(tǒng)計理論隨機抽出一定數(shù)量的號碼，然后逐個撥打抽中的電話，向接聽電話的成年人詢問關(guān)于這些問題的回答。用這種方法得到一個樣本資料，由此用數(shù)理統(tǒng)計方法對全體作出統(tǒng)計推斷。而我的方法是，已經(jīng)得到了一個樣本資料，也就是全體法官中的一部分已經(jīng)用其行為方式回答了所調(diào)查的問題，然后考察這個樣本資料的獲得過程，是不是像蓋洛普方法一樣，隨機無偏的。如果是的，則可以作為一個隨機抽樣樣本，由此作出統(tǒng)計推斷。
這兩個案子總共經(jīng)過15至17位法官的審理或?qū)彶椤Ｎ遗c謝克特先生的律師費爭議案的審判庭法官有一位，上訴案法官有兩位。離婚案審判庭法官前后三任法官；第一次上訴，上訴庭有二位法官；第二次上訴，上訴庭有三位法官。但有一位法官這二次上訴的審理都參與了，故離婚案上訴庭的法官共有四位。我又向州最高法院遞交了上訴申請，上訴申請遭州最高法院駁回。按照法律規(guī)定，州最高法院討論任何案件作決定時應(yīng)全體7位法官都參與，但如果至少有5位法官出席也有效。為簡化起見，假定州最高法院裁決本案時是5位法官出席。故可認為離婚案及其衍生案經(jīng)歷了15位法官的審理。另外，我曾經(jīng)先后三次寫信給審判法院的首席法官，報告他立案幾年來本案從未舉行過孩子監(jiān)護聽證會，并且審理法官還沒有任何安排聽證會的計劃。首席法官回了我一封信，說把我的信轉(zhuǎn)給了審理法官，可是之后情形依然照舊，毫無改變。因為審判法院首席法官沒有直接審理我的案子，所以我雖然曾要求首席法官干預，但并沒有把首席法官列在以上15至17位法官之內(nèi)。
抽樣調(diào)查最重要的條件是樣本取得的隨機性。由于我沒有也不能選擇法官，而且法律規(guī)定法官辦案相互獨立，如果把本案及衍生的律師費爭議案涉及到的15位法官作為一個樣本，這個樣本可以滿足隨機性要求。
在新澤西州，一個案件分配給審判庭的哪一位法官，是由法院內(nèi)部程序決定。如果一位法官調(diào)離該法院，他或她手上的案件將全部轉(zhuǎn)給新調(diào)進頂替的法官。此外，我的案件雖然都是民事法庭的案件，但新澤西州法官在各法庭有流動，一般隔二、三年作一次調(diào)換。比如，在我離婚案的第二年，第一任法官就從家事法庭調(diào)換到刑事法庭當法官。此外，我經(jīng)歷的案件分在二個民事法庭受理，一個是家事法庭，一個是民事專門法庭。
新澤西州上訴法院的法官以4或5位法官分為一個大組，共有8個大組，其成員不固定，每年依某種次序和某種比例在各個大組間流動。當有新的上訴案出現(xiàn)，以一種交錯開的次序從8個大組中取三個，然后從這三個大組中各取一名法官，組成三法官的上訴案審理小組（少數(shù)情況為從二個大組中各取一名法官組成二人小組）。上訴法院一般都是資深法官，這樣的案件分配程序，使得法官退休前很少有機會遇到相同成員組成的案件審理小組重復出現(xiàn)。
新澤西州最高法院總共有7位法官，取5位，代表性是足夠了。從分層抽樣方法看，審判庭抽取的法官偏少，上級法院抽取的偏多。不過上級法院的法官一般都是由擔任審判庭法官起步，而后升遷來到上級法院，故某種程度上，他們也可代表審判庭法官，所以不至于產(chǎn)生實質(zhì)性的抽樣不均勻缺陷。
由樣本得出的統(tǒng)計結(jié)論能否很好的代表總體的情況，有一些評估標準。如果是物理實驗，可以通過計算樣本的某些數(shù)字特征來進行評估。而對于社會學的問題，一般是通過定性分析的方法來考察收集資料的過程中是否存在系統(tǒng)性的偏差因素。
由于本節(jié)所列的命題關(guān)系重大，我盡可能全面考察可能會產(chǎn)生影響的因素。
（1）用來檢驗法官的事件，選取是否帶有傾向性。
我極盡所能回憶，對于被告律師提出的種種要求，法官沒有照辦的只有三次，這三次都是要求我承擔與動議有關(guān)的律師費。但是，這三個動議都有法官自身牽涉在內(nèi)的因素，如果沒有這些因素，結(jié)果就很難說，所以無法用來作為檢驗的事件。
第一次是被告發(fā)的緊急動議，對方提出因為我的過錯，導致這個緊急動議，所以我必須承擔這個動議的被告方面律師費。但是，法官后來發(fā)現(xiàn)我只是不折不扣地執(zhí)行法院的指示，造成被告發(fā)這個緊急動議的錯誤在法院，因之，法官只能拒絕了被告律師的這一次要求。
第二個動議是我先寫信給法官，抱怨被告仍然沒有給我在她控制下的婚姻財產(chǎn)資料，法官回信要我用動議方式提出。于是，我發(fā)了動議。是被告的錯誤造成這個動議，但是被告蠻橫地要求我付她回應(yīng)這個動議的律師費。法官無法一方面指示我發(fā)動議，一方面又處罰我發(fā)動議，被告的這一次要求也被拒絕了。
第三個動議是我要求撤銷被告版本的缺席審判判決。我直指是法院的錯誤，使我被迫提交這個動議。法官拒絕了我的要求，沒有搭理我關(guān)于法院錯誤的事實，也沒有搭理被告的律師費要求。需要補充說明的是，在我的這個動議被否決二十多天后，解決此案剩余問題的審判就開庭了，雖然沒有一方在庭審期間談及撤銷缺席審判判決的事，這同一位不久前才否決了我要求撤銷缺席審判判決的法官，在解決剩余問題的審判的判決意見書里卻撤銷了缺席審判的判決，并且再次判決本案當事人離婚。像這種自相矛盾的案件處理方式在我經(jīng)歷的二個案子中不勝枚舉。一個本應(yīng)在數(shù)月之內(nèi)結(jié)案的簡單離婚案，延綿數(shù)年；本來應(yīng)該只判決一次的離婚，判決了四次。換句話說，我只有一張結(jié)婚證，審判庭卻開給我四張離婚證。而另一方面，法官們抱怨負荷太重。
因此，法官拒絕被告的這三次要求，不能代表常態(tài)情景。這一點后來也有事實證明。在庭審期間，克萊納女士又提出要我承擔被告的律師費，這一次克萊納女士不再裝模作樣找理由了，她公然當庭向法官提出結(jié)盟建議，用罰律師費的方式來威脅我不得行使憲法賦予我的權(quán)利。她打開窗子說亮話，直截了當?shù)叵蚍ü侔l(fā)話：如果你不判他付律師費，他不會停止訴訟，他不會停止上訴。這也是克萊納女士在庭審期間向法庭提出律師費要求的唯一理由和依據(jù)。克萊納女士當庭發(fā)表要求法官用變相罰款的方式壓制我行使憲法權(quán)利的建議，法官居然給予默許和默認。而且，無論從哪方面看，庭審時我一直占據(jù)著絕對的優(yōu)勢，但克萊納女士竟然預言我要上訴，也就是斷言我會輸，可見在律師和法官圈子里，已把律師協(xié)會看成了一個會員制的俱樂部，認為對非會員行使類同伐異的豪豬規(guī)則是理所當然的事，不需要羞羞答答欲蓋彌彰了。結(jié)果是，法官為了滿足克萊納女士的要求，把兩年前早已結(jié)案的緊急動議案重新翻出來，罔顧法律規(guī)定，搞了一個雙胞胎判決的怪事。
除了法官這三次拒絕被告律師的要求外（由于后來產(chǎn)生雙胞胎判決，實質(zhì)上只剩下二次），其余我沒有列舉出的事件都同以上列舉的15件事實，性質(zhì)上類似。
（2）有無律師代理，待遇是否很不一樣。
回答是肯定的，一個簡單例子就能說明。在被告被定性為有過錯的缺席方后，法院在2005年4月15日的一項命令中明確規(guī)定，如果被告要求撤銷缺席方的身份，必須遵照法律R.4：23-5（a）規(guī)定，交出所有財產(chǎn)調(diào)查所要求的資料，付300美元的恢復身份手續(xù)費。在2005年11月4日的緊急動議聽證會上，克萊納女士替被告提出撤銷缺席方身份的要求，法官欣然同意，這時候4月15日的命令和法律R.4：23-5（a）的規(guī)定都棄之如敝屐，提都不提，連300美元的手續(xù)費也不要了。而4月份和11月份的唯一區(qū)別是她有沒有律師代理，在此期間被告并沒有補交過任何一份財產(chǎn)調(diào)查所要求的資料。
（3）上訴案被告也沒有律師代表，是不是對命題有影響。
我在第六章第四節(jié)已指出，上訴庭沒有把被告作為辯論的一方，而是把審判庭法官和克萊納律師作為上訴案另一方。被告的上訴答辯狀寫得混亂不堪，除了作者，可以說這世界上只有我硬著頭皮讀過一遍。上訴庭的意見書里找不到一句話或明或暗是針對被告的答辯狀，然而卻有著對于克萊納律師的直接評論。
意見書仍舊是不引述我的論據(jù)直接寫道：“母親（指被告）的律師在她的書面總結(jié)里包含了事實發(fā)現(xiàn)和法律結(jié)論方面的建議，審判庭在它的最終判決中采用了部分，這些絕對沒有任何地方錯了或不符合傳統(tǒng)做法。”（英文原文是：There was absolutely nothing wrong or unconventional in the mother's counsel including proposed findings of fact and conclusions of law in her written summation, or in the court's adoption of some of those findings in its ultimate ruling.）
上訴庭的這一段話對于法庭存在著雙重規(guī)則，是一個很好的腳注。我是依據(jù)法律條文，指出《結(jié)束陳詞》和《判決意見書》是兩個不同作用，不同目的，不同格式，不同歸類，應(yīng)由訴訟人和法官分別準備和撰寫的法律文件。但是上訴庭以不違反傳統(tǒng)做法這種含含糊糊的依據(jù)，認為它們可以是同一個文件。當審判庭法官反復明確指示當事雙方提交書面結(jié)束陳詞時，只有以訴訟為職業(yè)的律師會明白可以提交《判決意見書》這種所謂的“傳統(tǒng)做法”，沒有訴訟經(jīng)驗自我代表的當事人是不可能知道法官的話外之意。法庭審理案件有自立于法律之外的傳統(tǒng)做法，這不就是雙重規(guī)則的寫照？
在我的上訴狀里清楚指出，克萊納律師的《判決意見書》包括許多在庭審時從未涉及到的問題和沒有提出過的論據(jù)，還隨同她的《判決意見書》提交了許多新證據(jù)，而審判庭的判決大部分是依據(jù)這些沒有經(jīng)過聽證的材料。上訴庭沒有否定這些事實，卻肯定克萊納律師的《判決意見書》“絕對沒有任何地方錯了”。
更有甚者，克萊納律師的《判決意見書》還替法官計算了當事雙方的孩子撫養(yǎng)費，這是必須有了孩子監(jiān)護判決之后才能進行的工作。換言之，克萊納律師先替法官作了孩子監(jiān)護判決，然后再做了孩子撫養(yǎng)費的計算工作。需要指出，法院規(guī)則明確規(guī)定結(jié)束陳詞一般應(yīng)口頭陳述，而且由被告方先進行。不可想象在法庭上作結(jié)束陳詞時，可以容許如此咄咄怪事：被告陳述時先替法官作出判決，然后再代法官處理判決作出后的事項。所以即便是按照含糊的“總結(jié)（summation）”一詞用法，克萊納律師的《判決意見書》也不會“絕對沒有任何地方錯了”。
如果換作我，在法官再三明確要求提交結(jié)束陳詞情況下，我擅自提交《判決意見書》，僭越法官的職權(quán)，越俎代庖地替法官作判決，我不被法官訓斥處罰才是完全不可思議的事。審判庭和上訴庭法官如此不同對象不同處理，如果這不是雙重規(guī)則下的雙重標準，又能是什么？
（4）是否有我個人冒犯了法官的因素。
我對于法官的態(tài)度一直是謹小慎微。在我昏倒送醫(yī)后，法庭召開沒有我參與的聽證會。事后我都沒要求法官重新舉行聽證會，只是提出重新考慮的動議。在動議里我還不是直說法官召開的是單方面的聽證會，而是說因為我生病而沒能參加聽證會，所以請求法官重新考慮聽證會的判決。末了我要求法官解釋自由探視是否包括孩子的過夜，意思是說，如果法官不重新考慮聽證會判決，至少應(yīng)對判決用語含糊的地方給個說明。法官沒有作任何重新考慮，而對于解釋自由探視是否包括孩子過夜的要求，是8個多月后才給答復。
至于我同上訴法院和州最高法院方面，只有書面文件往來。我把我給上訴庭的上訴狀作為本書附錄之一，讀者可以明鑒，其中并無不恭之言。
綜合上述，法官樣本滿足隨機性，并且法官審理案件時相互獨立[1]，用作檢測的事件也都是常態(tài)下發(fā)生的事件，并非經(jīng)特別挑選。經(jīng)過詳細考察后，沒有發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)性的偏差因素，所以這些事件雖然發(fā)生在本案，也會發(fā)生于其他案件。
新澤西州雖然面積小，但是人口密度是美國50個州中最高的，所以州的人口數(shù)在全美50個州中可以排到第11位。新澤西州的地理位置處在美國政治經(jīng)濟中心地帶的東海岸地區(qū)，沒有向保守派或自由派一邊倒的傾向，州長一職長久來一直是民主黨和共和黨候選人輪流當選，所以用來代表美國政治與社會常態(tài)，是一個相當理想的州。因此在資料收集難度高的情況下，本節(jié)用新澤西州的統(tǒng)計分析結(jié)論來推斷全美的情況是說得通，可以接受的。此外，本章還會討論發(fā)生在賓夕法尼亞州和田納西州的一些案件，這些案例也可以佐證我遭遇的事件會普遍發(fā)生在全美各地區(qū)，并非是某一州的特產(chǎn)。
在本節(jié)開始時我指出這些事件體現(xiàn)了法官運用雙重規(guī)則，如果遵循法律顯規(guī)則明規(guī)定，即法規(guī)，則決不會發(fā)生。因此，可以把這些事件簡化為在法官的雙重規(guī)則下發(fā)生的單一的事件。由于法官涉及到的這些事件次數(shù)不一，有多有少，但不少于一次，還需要解釋一下抽樣方法。如果把法官每涉及一次事件作個記錄，就是有放回的隨機抽樣，而如果只把涉及到的第一次事件作記錄，而把以后涉及事件忽略不記，則可認為是無放回的隨機抽樣。為方便起見，采用后一種方法，這種情況下得到的樣本，其容量是15，就是法官的人數(shù)。
于是，除了法官人數(shù)由9變成15外，這里的統(tǒng)計模型與第三章第一節(jié)作出的完全相同。在第三章第一節(jié)結(jié)束時，我指出：“即使遵循顯規(guī)則的法官占到全體法官的三分之一，我隨機遇到的9位法官中每一位都對這二重判決的基本事實閉上眼睛的可能性也只有2.7%。在統(tǒng)計學中，如果一個事件出現(xiàn)可能性不到百分之三，即可被視作（只抽一個樣本時是）不可能出現(xiàn)的小概率事件。換句話說，遵循顯規(guī)則的法官占全體法官的比率應(yīng)遠遠低于三分之一，我才有可能隨機遇上的9位法官，每一位都會對這重復判決的基本事實閉上眼睛。”現(xiàn)在，所有條件都沒變，只是法官人數(shù)由9位上升到15位，或者說，一次性隨機抽出的非白球數(shù)從9個上升到15個，可以想象，算出的概率更要小許多。
新澤西州的最高法院是州的第二級上訴法院，其審理的案件基本上都是對第一級上訴法院（即州上訴法院）所做的判決的上訴案。在州上訴法院作出判決后，向州最高法院上訴的程序分兩種情況。一種情況是，如果州上訴法院案件審理小組的法官們作判決時有不同意見，判決是按照多數(shù)意見作出，這種情況下，當事人有向州最高法院上訴的當然權(quán)利。另一種情況是，如果州上訴法院審理小組的各位法官對案件的判決是一致意見，這時若要向州最高法院上訴，先要向州最高法院提出上訴申請或情愿（Petition），獲得批準之后，才能正式向州最高法院提出上訴。
不計目錄和附件等，發(fā)給新澤西州最高法院的上訴狀正文不得超過65頁，而如果是上訴申請狀，則正文不得超過20頁。除了這個不同的限制外，所有其他方面，向州最高法院提出的上訴申請狀和上訴狀沒有什么區(qū)別，格式內(nèi)容都一樣，就連上訴申請費用和上訴審理費用也在提出上訴申請時就一并繳清：如果上訴申請獲批準，提出正式上訴時，不需另繳費用，但如果上訴申請遭拒絕，什么款也不退。
所以，如果上訴狀內(nèi)容不足20頁，則遞交的是上訴狀還是上訴申請狀，從準備來說并無多大區(qū)別。而如果上訴狀內(nèi)容超過20頁，則遞交的上訴申請狀是把要上訴的內(nèi)容濃縮在20頁之內(nèi)。
新澤西州的上訴法院作出的裁決，幾乎是百分之一百的一致裁決（這種莫名其妙的現(xiàn)象，下一章作進一步闡述），因此新澤西州居民要想獲得二次上訴權(quán)，幾乎只能是通過向州最高法院提交上訴申請。
州最高法院在決定是否批準上訴申請時，理論上要州最高法院7位法官全體出席投票表決；但在全體法官不能都到齊的情況下，法律規(guī)定的最低有效表決人數(shù)是至少5位法官出席。而根據(jù)州法院規(guī)則R.2：12-10中的規(guī)定，無論是少至5名法官，或多至7名法官出席表決，都要有三名或三名以上州最高法院的法官投同意票，上訴申請才能獲準。
實際上，上訴申請獲得批準后，并不都是按部就班地遞交正式上訴狀。這里又有兩種情況：一種情況是州最高法院指示上訴人在規(guī)定時間內(nèi)提交正式上訴狀；另一種情況是州最高法院在批準上訴申請的命令里，直接做出判決，發(fā)布簡短的判決意見，把案件發(fā)回下級法院作更正或重審，上訴人不必再提交正式的上訴狀。因此從實踐觀點看，上訴申請制更像是提供州最高法院一個簡捷處理上訴案的平臺。
由于法院操作缺乏透明性，我收到的州最高法院命令里，除了上訴申請被拒絕，所繳費用不予退還外，沒有其他任何信息，使我無從知道是幾位州最高法院法官對我的上訴申請案投了票，是都投了反對票，還是有不同意見等等。由于這些是不可獲得的信息，前述的統(tǒng)計模型在州最高法院部分，只能假定州最高法院有5位法官對我的上訴申請案件投了票，并且都投了反對票。為了安全起見，可以把不能十分確定的這一部分去掉。如果把州最高法院的法官從模型中剔除，抽樣樣本成為10位法官，4位來自審判庭，6位來自上訴庭。按照新澤西州的規(guī)定，凡上訴庭法官由于退休、離職、高就、或任何其他原因出現(xiàn)空缺，由法院內(nèi)部程序挑選資深的審判庭法官出任這個空缺，而由此產(chǎn)生的審判庭法官的空缺，則由州長另擇人任命。從上訴庭法官都曾做過審判庭法官的這個背景來看，上訴庭法官具有兩種代表性，既能代表上訴庭法官，也能代表審判庭法官。所以從抽樣意義上說，這10位法官構(gòu)成的樣本，隨機性和代表性都顯得更好。
利用二項分布計算公式可以得出，如果法官總體中有三分之一的法官秉公辦案，不受雙重規(guī)則的影響，則一次抽樣得到的10位法官都不屬于這三分之一范圍的概率是0.017，這在抽樣統(tǒng)計意義下稱為不可能事件。如果法官總體中有四分之一的法官秉公判案，不受雙重規(guī)則的影響，則一次抽樣得到的10位法官都不屬于這四分之一的概率是0.056。如果不實行雙重規(guī)則的法官只占全體法官的10%，抽到這樣一個樣本的可能性也只有大約三分之一左右。從這些數(shù)據(jù)來看，堅持法律良心，追求法律正義精神的法官肯定有，但是人數(shù)很少。
由于美國法庭雙重規(guī)則盛行的統(tǒng)計調(diào)查結(jié)論，是本書最重要的結(jié)論之一，所以我不厭其煩地檢驗了作分析時的每一步驟。
2. 法官享有絕對的豁免權(quán)
判例法和法官絕對豁免權(quán)是逆向落伍的時代產(chǎn)品。何以稱之為“逆向落伍”？這是因為判例法和法官絕對豁免權(quán)的設(shè)計與推出是適應(yīng)那時的時代要求，然而時代變遷后，它們的理念反而變得過于崇高，不能適應(yīng)現(xiàn)在的時代條件了。
判例法和法官絕對豁免權(quán)能合理存在的土壤是：法官職位具有的崇高感，法官對法律的忠誠，法官對正義的追求，民眾對法官的信賴，法官本人對法官職位的自重和榮譽感等等。這些基礎(chǔ)條件在現(xiàn)代已不復存在，顯得過于崇高了。在當今這樣一個只重物欲的時代，除了少量的法官，絕大部分法官之所以成為法官，不是受追求正義的崇高精神所召喚，而是為法官職位帶來的種種好處所吸引。我在第六章舉出的三位握有制定法律、頒布法律、解釋法律權(quán)力的上訴法院法官，在意見書里胡引瞎用法律，胡弄公眾的實例，雖然發(fā)生在一件小案件里，也足以佐證“這些基礎(chǔ)條件在現(xiàn)代已不復存在”。
判例法和法官絕對豁免權(quán)使法官握有無限的權(quán)力而不必負任何責任，是培養(yǎng)司法雙重規(guī)則的溫床。本節(jié)討論法官絕對豁免權(quán)，本章第三節(jié)和第四節(jié)討論判例法。
美國法官享有的絕對豁免權(quán)可以這樣簡單表述：法官在行使他的法官權(quán)力作判決時犯的任何錯誤都免受起訴。
用一個虛擬的例子幫助讀者理解。某甲和某乙為一房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸屬打官司，要求法官裁決。法官本來根據(jù)事實和證據(jù)要把房產(chǎn)判給某甲，但這時某乙偷偷塞給法官十萬美元，法官收到賄賂后就把房產(chǎn)判給了某乙。在這個例子里，法官接受十萬美元賄賂這個行為不受豁免權(quán)保護，但把應(yīng)該是某甲的房子判給某乙這個行為受豁免權(quán)的保護，因為作判決是法官在行使他的法官權(quán)力。所以，即使法官受賄與錯判有直接因果關(guān)系，某甲也不能起訴這位法官，不能向法官追索因他錯判造成的經(jīng)濟損失。
我是運用想象力，創(chuàng)造一個虛擬的例子，意在表明荒謬。然而，實際發(fā)生的事件遠遠超過想象力，而且因為真實，其荒謬程度也更為震撼。
廬澤恩郡（Luzerne County）是美國賓夕法尼亞州的一個郡，據(jù)2000年的人口調(diào)查，該郡有319,250人，其中白人占96.63%。這是一個很尋常的郡，沒有治安情況不良的名聲，但是從2003年開始，少年犯突然數(shù)倍增長，在2003年到2008年間，被郡法院（即州審判法院）判刑的未成年人居然高達6,000多人。這不尋常高的判刑數(shù)和被判刑少年們的家長不斷地申訴，終于引起美國聯(lián)邦調(diào)查局的注意。美國聯(lián)邦調(diào)查局在2009年2月11日掀開了造成這種不尋常的少年高犯罪率的謎底：兩位郡法院的法官，馬克·恰瓦雷拉（Mark Ciavarella）和邁克爾·科納漢（Michael Conahan），在這期間收受了經(jīng)營郡少年監(jiān)獄的私營企業(yè)主260多萬美元的賄賂。
廬澤恩郡政府管理的少年監(jiān)獄在2002年年底被關(guān)閉，新的少年監(jiān)獄改由私人擁有和經(jīng)營，業(yè)主的利潤相當程度上取決于關(guān)押少年犯的數(shù)量和天數(shù)。恰瓦雷拉法官和科納漢法官收受業(yè)主的巨額賄賂后，就拼命把只有很輕微過失的少年往少年監(jiān)獄里送。
我還搜索到一些大部分媒體忽略的細節(jié)：恰瓦雷拉法官事發(fā)時是廬澤恩郡法院的第一號人物，即首席法官（President Judge），科納漢法官則是前任首席法官，而贈送賄賂給這兩位首席法官的少年監(jiān)獄的企業(yè)主，也是一位在該郡開業(yè)的律師。根據(jù)報紙Philadelphia Inquirer 的網(wǎng)站2009年1月28日的報道，審計發(fā)現(xiàn)，在這期間，這個少年監(jiān)獄獲得不尋常的超高利潤，而廬澤恩郡政府付出的費用則是正常水平的三倍。
對于法官在審理案件時偏袒一方的行為是可以向法官道德紀律委員會投訴的，但除非投訴的結(jié)果是法官受到處分，否則對法官的投訴會受到嚴格保密（對法官的投訴問題將在下一章討論）。雖然每年對法官的投訴多如牛毛，但真正進行調(diào)查的案子用鳳毛麟角來形容都嫌多，不用說最后受到處分的案子更少得微乎其微。所以這兩位法官受賄多年，但直到刑事案發(fā)前從未受到過法院內(nèi)部的任何紀律處分或調(diào)查，就不足為奇了。當恰瓦雷拉法官或科納漢法官審理的案件，某一方的律師是由那個行賄者兼少年監(jiān)獄的業(yè)主又兼律師擔任時，會是怎么樣的情形？能相信法官對案件雙方不偏不袒嗎？由于存在對法官的投訴不公開的規(guī)定，沒有公共資料可查，不過不難想象會是什么情形。
比起明星們雞毛蒜皮案件就鋪天蓋地報道，美國新聞媒體對于弱勢群體的關(guān)注實在少得可憐。這是一個觸目驚心的司法腐敗大案，因受害者主要是弱勢人群，就看不出媒體在處理上比一般新聞突出多少。全國性媒體只在新聞爆發(fā)的當天作流水賬式報道，不加評論，不設(shè)專題，不挖掘細節(jié)，不作跟蹤報道。而以后，只有事發(fā)當?shù)氐拿襟w才俄爾會有簡略的后續(xù)報道。我在傳統(tǒng)媒體上略微知曉一點后，就在互聯(lián)網(wǎng)上搜索，才了解得比較詳細。僅看了兩個案例后，其內(nèi)容就使我氣憤得脊梁骨陣陣發(fā)涼。
希拉里·雀賴西在大家眼里是一個好學生，當然不能說完美無缺。2007年，她當時15歲，在互聯(lián)網(wǎng)上放上了一頁諷刺性模仿她所在中學的校長助理，她明確注明只是開個玩笑。如果她模仿的對象是美國總統(tǒng)或副總統(tǒng)，肯定一點事也沒有，然而那位校長助理不高興了，把這事告到警察那里，警察立刻立案交給法官。
在去法院出席聽證會的路上，希拉里想最壞的結(jié)果無非是被法官訓斥一頓。在聽證會開始前，她被要求在一份文件上簽名，這是一份放棄律師辯護的文件。但是，當時她不清楚文件的內(nèi)容，沒有人向她解釋她有什么權(quán)利，放棄律師辯護有什么后果等等，于是她簽了名。聽證會全程只有90秒，她被判處監(jiān)禁三個月。在法官宣判后，當著被驚得目瞪口呆的父母親的面，她立刻被戴上手銬送往少年監(jiān)獄。
另一位女孩，雅米內(nèi)·奎因，2005年入獄將近一年。她在講述自己的遭遇時說：“我和一個朋友吵了起來，然后就發(fā)生了一場最普通不過的扭打。她打了我一記耳光，我回敬了她。沒有人受傷，沒人臉上有印痕。” 一直到她被要求去見法官，雅米內(nèi)甚至都不知道她為了這一事件遭到指控。同樣的，她填寫了一堆她并不很明白的表格（她當時是14歲，自然不會很明白這些法律文書的內(nèi)容），90秒的聽證會后就被送往少年監(jiān)獄。
法官受賄事件在2009年2月11日曝光，到3月底，賓夕法尼亞州的法院宣布給廬澤恩郡數(shù)百上千名被受賄法官判決的少年案件平反。因為平反工作在我寫這本書時（2009年4、5月份）還在進行中，具體的案件數(shù)沒有公布，有媒體報道說已達1200件，最終涉及到的案件數(shù)可能超過2000件。
幾乎所有這些被平反或正等待平反的少年犯案件都有一些共同特點，他們及其家長被要求簽署一些文件，其中包括放棄律師權(quán)利書，審判過程一到二分鐘，然后就被送往少年監(jiān)獄。我沒看到他們簽署文件的內(nèi)容，不過我想即使同意放棄律師的權(quán)利，不等于也放棄了自我辯護的權(quán)利。審判一、二分鐘就結(jié)束表示什么？表示在驗明身份（姓名住址等）的常規(guī)程序后，法官馬上宣判，接著就往監(jiān)獄里送，不可能有任何時間留給被告作自我辯護。用草菅人命來形容，怎么看都不過分。
如果是殷富或有相當社會地位的家庭，自會聘雇有聲望的律師，這種放棄律師權(quán)利書的文件根本不會出現(xiàn)在他們面前。這里又一次體現(xiàn)出欺弱怕強的豪豬規(guī)則，而且即便錢欲熏心之際也會謹守雙重規(guī)則的分寸：這個法庭對有律師代表的強勢群體是依據(jù)法律來判決，而對沒有律師代表的弱勢群體是依據(jù)少年監(jiān)獄的空床率來判決。
給被受賄法官錯判的少年平反是什么意思？就是宣布撤銷判決，把政府電腦里與此案有關(guān)的記錄抹去。但是，受害少年心靈的創(chuàng)傷怎么抹去？不該有的牢獄經(jīng)歷可能會毀了這批少年今后漫長的一生，他們對人們、社會，司法體系，和法官的信任恐怕再也不會有了。
恰瓦雷拉法官和科納漢法官在2009年2月12日和聯(lián)邦檢察官達成認罪協(xié)議，同意只需為受賄和偷漏稅罪行服刑7年3個月，而且其中最高還可享有5年的假釋，另外同意辭去法官職務(wù)。認罪協(xié)議絲毫沒有涉及到法官對孩子亂判刑來交換賄賂的罪行。如果這兩位法官是平均分贓，每人就是受賄130多萬美元，僅就受賄的數(shù)額來說，7年3個月也是輕判的，而且實際上很可能只需蹲監(jiān)獄2年3個月，因為認罪條款中還有最高5年的假釋期！
為了賺取喪盡天良的黑心錢，這兩位法官利用法官的權(quán)力犯下駭人聽聞的罪行，把數(shù)千不該判入獄的少年送進了監(jiān)獄，但是在法官絕對豁免權(quán)的保護下，毫發(fā)無傷，他們不用為此駭人聽聞的罪行蹲一天牢。如果沒有如此“絕對的”豁免權(quán)，法官在行使豪豬規(guī)則時，至少會有些顧忌，受害的孩子數(shù)有可能大為減少。
我對于這個用少年監(jiān)獄的空床率來決定判決的事件與豪豬律的關(guān)系，有過一些研究，在這里再作稍多的介紹。
廬澤恩郡在賓夕法尼亞州的東北部地區(qū)，南下行車約200公里是賓夕法尼亞州的最大城市費城（Philadelphia），費城也是美國一個著名的大城市。有一個很小的非盈利機構(gòu)，稱為少年法律中心（Juvenile Law Center），坐落在費城的市中心。我看了少年法律中心網(wǎng)站的介紹，這個中心有10位律師，宗旨是保護兒童的公共利益，依靠個人和團體的捐助，提供免費的法律服務(wù)和法律教育。前面介紹的那位女孩希拉里，因為一個無傷大雅的模仿而被法官判監(jiān)禁三個月，她的家長在被法官無法無天的判決驚呆之余，找上少年法律中心尋求幫助。少年法律中心在調(diào)查這個案子時，發(fā)現(xiàn)廬澤恩郡法院多年來系統(tǒng)性地剝奪少年被告的憲法權(quán)利。于是他們搜集了500多個違法案例，提出集體訴訟。少年法律中心是非盈利機構(gòu)，提供的法律服務(wù)是免費的，在有關(guān)法院不配合，甚至阻擾情況下，可以想象搜集500多個案例要花多么巨大的精力和時間。少年法律中心的律師使我非常感動和敬佩，他們代表著正直律師的良心。
這是一個事關(guān)下級法院系統(tǒng)性地違法亂紀胡作非為的訴訟案，按照賓夕法尼亞州的法律，這種性質(zhì)的集體訴訟只能直接向州最高法院提出，而向州最高法院直接提案的文書稱為請愿書（Petition）。2008年4月28日少年法律中心代表受害孩子們及家長們向賓夕法尼亞州的最高法院提出了有六、七十頁長的這樣一個請愿，要求州最高法院介入，審查對這些孩子的判決是否合法。
這個集體訴訟要求州最高法院復審的500多個案子，都是庭審時沒有律師在場，許多甚至連放棄律師書的表面文章也沒有給做，庭審的時間都是只有一、二分鐘。撇開法律面的討論，作為一個普通人，我覺得州最高法院接受這個請愿是天經(jīng)地義的事。試想，成年人在被判入獄前，若沒錢聘律師，政府還要提供免費律師，而且還有陪審團，正規(guī)的聽證程序等等，肯定不會有未成年人的受審待遇還不如成年人的法律，況且此類違法案件數(shù)量又如此驚人。
賓夕法尼亞州的最高法院在2009年1月8日駁回了少年法律中心提出的請愿，拒絕命令上沒有解釋為什么拒絕，但至少可以理解為，州最高法院支持廬澤恩郡法庭，不認為有違法的情節(jié)。
一個在州法院司法系統(tǒng)管轄下的案子，如果被州最高法院駁回，一般說就是劃上了句號。然而，這個案子卻發(fā)生了戲劇性變化。2009年2月10日，恰瓦雷拉法官和科納漢法官即將同聯(lián)邦檢察官達成認罪協(xié)議的事被媒體曝光，第二天，即2月11日，賓夕法尼亞州最高法院急急忙忙撤銷自己一個月前1月8日頒發(fā)的拒絕命令，改頒批準少年法律中心的那個請愿。州最高法院推翻自己新近頒布的命令是極為罕見的事情，這以后才有3月底出現(xiàn)為少年案件平反的新聞。
少年法律中心的執(zhí)行主任在州最高法院收回成命，重新批準他們的請愿后對媒體發(fā)表的一段談話，其中雖欲言而止，但意味深長的兩句話，給我留下深刻的印象。一句話是，法庭不是為少年輕微的青春期不當行為而設(shè)立，很多案件本來就不應(yīng)該送到法官面前。另一句話是，數(shù)千個孩子被這個法庭利用來創(chuàng)造利潤，而許多人多年來一直在旁邊看著。
這是一起法官貪贓枉法的事件。但是，如果沒有法官貪贓的情事，法官枉法也就被認為合法。奉行雙重規(guī)則，容忍欺負弱者的這種法庭文化，在賓夕法尼亞州最高法院2009年1月8日駁回少年法律中心請愿的命令里，無字真經(jīng)（駁回請愿而無一個字解釋），“寫”得明明白白。如果不是法庭雙重規(guī)則盛行，貪贓的法官豈能枉法7年，致受害孩子數(shù)千，直到貪贓部分東窗事發(fā)才戛然而止。
3. 走向歷史淵源反面的判例法
判例法強調(diào)“遵循先例”的原則，即法院審理案件時，須將先前法院對類似案例的判決作為法律依據(jù)。
判例法又稱為普通法（Common Law），起源于12世紀的英國。普通法的名稱當初是用來區(qū)別于地方貴族法庭的法律，普通法是由王室推行，適用于整個英格蘭的共同法律，因此普通法中的“普通”這一形容詞，有“共同”“統(tǒng)一”的意思。另一方面，普通法的產(chǎn)生在當時主要是依據(jù)地方上的習慣，凡是當?shù)厝苏J為正確、合理，并與國王的立法不相抵觸的習慣和慣例，便被確認為判決的依據(jù)，故也稱普通法為習慣法。從這個意義上說，普通法也含有平民化，通俗易懂，大家一致認可的寓意。
判例法主要用在說英語的國家。在美國，判例法發(fā)展到今日，已與歷史的淵源完全背離了。
美國的法律分聯(lián)邦和州兩個體系。州有50個州，而聯(lián)邦只有一個聯(lián)邦，按理說，聯(lián)邦法律在全美聯(lián)邦法院體系下應(yīng)是一統(tǒng)天下。但是，判例法的存在，事情就變樣了。在第二章已經(jīng)介紹過，依據(jù)地理分布，全美分成12個巡回區(qū)域，每個巡回區(qū)域內(nèi)設(shè)有一個巡回法院（即上訴法院）和若干聯(lián)邦地區(qū)法院（即審判法院）。按照美國判例法的規(guī)定，一個巡回法院通過判例而制定出的法律，只對本巡回區(qū)域內(nèi)的所有聯(lián)邦法院具有強制約束力，但對其他巡回區(qū)域內(nèi)的聯(lián)邦法院則沒有約束力。所以，案情類似的案件，在不同巡回區(qū)域內(nèi)的不同判例法下，可以作出差異很大的判決結(jié)果。判例法的初衷是統(tǒng)一律法，消除部落式各自為政的法律，然而美國現(xiàn)代的判例法卻形成了聯(lián)邦12個部落式的各自為政的法律體系。
甚至一個州內(nèi)也會有各自為政的法律體系。我居住的新澤西州面積小，只設(shè)立了一個一級上訴法院，還沒有這個問題。然而一些人口多面積大的州，設(shè)有一個以上的一級上訴法院。比如紐約州就設(shè)有4個一級上訴法院，紐約州每個這樣的上訴法院管轄一批審判法院，在管轄區(qū)內(nèi)的法官要遵循該上訴法院的判例法，但對本州其他上訴法院的判例法可以置之不理。
人腦不是電腦，如果一個案件在審理時不知道相似的案件在同一個上訴法院已有先例，結(jié)果作出與先例不同的判決，而且這個新的判例也作為先例發(fā)布。后來的案子審理時，找先例作依據(jù)就會發(fā)現(xiàn)這兩個矛盾的“先例”，應(yīng)取哪一個？絕大部分聯(lián)邦上訴法院的規(guī)定是，按照遵循先例的原則，取較早的一個（或最早的一個，如果有兩個以上矛盾的先例）。從邏輯上說，既然是遵循先例的原則，那么后一個判例是不是錯了，要廢除？卻也不說錯，也不廢除，依然是先例。在一個案子辯論中，如果一方提出一個聯(lián)邦上訴法院判例法來支持自己的立場，而另一方找出在同樣案情下一個較早的聯(lián)邦上訴法院的不同判決，則較早的那個稱作強勢判例法，可以壓倒較晚的那個判例法。
州的規(guī)定又各有不同。新澤西州上訴法院制造的判例法，則同聯(lián)邦上訴法院規(guī)定正好相反，較新的判例法具有強勢，壓倒較早的判例法，因為較近的判例更能反映時代的變化。這里又帶來了另一個邏輯問題，遵循先例的原則到哪去了？判例法造成的問題，頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳都來不及，誰也沒興致關(guān)心邏輯問題。
制定法如果做了修正，新版的制定法自然取代舊版本。但是，判例法不同，大多數(shù)情況，舊判例法仍然是個法，沒有宣布廢止。所以，即便已被棄置了的判例法依然可以有意或無意（不知道已淘汰）地引用，只要沒有被對手找到更早的（聯(lián)邦上訴法院）或更新的（其他絕大多數(shù)情況）相同案情的判例法。
相同或類似案情，不同判決結(jié)果的先例共存情況的產(chǎn)生，有一個重要的原因。判例法規(guī)定，凡本院已作出的先例，只有本院全體法官一起出席審議的情況下才可作出推翻的決定。這條規(guī)定對于聯(lián)邦最高法院和州最高法院影響不大，因為這些法院審理案件都是法官全體出席。但是，聯(lián)邦和州的（初級）上訴法院的案件，絕大多數(shù)情況下是以三個法官一組審理的，如果法官小組發(fā)現(xiàn)某一訴訟方引用的先例有錯誤，不應(yīng)當再遵循，由于有“本院全體法官一起出席審議的情況下才可作出推翻的決定”的規(guī)定，他們無權(quán)推翻這個先例。于是就繞著走。天下沒有兩個案件會一模一樣，法官小組盡可能尋找和擴大不同之處，然后作出不同的判決。這樣沒有廢止前一個先例，卻制造出另一個先例。正因為判例法的機制存在著許多不可調(diào)和的內(nèi)在矛盾，才會出現(xiàn)找更早的或更近的先例都有其道理的咄咄怪事。
另外，判例法，即普通法或習慣法，發(fā)展至今日，也已經(jīng)完全貴族化了，使得法律成了專業(yè)人士的專利品，離民眾越來越遠，一般的民眾根本不懂什么是判例法，不知怎么運用判例法。
判例法的法理淵源是遵循先例，強調(diào)的是與判例有關(guān)的判決，重點是遵循先前的判決，而不是怎么樣和為什么做出這個判決。因此，是這么樣的情況就作這么樣的判決是判例法的屬性。或者說，判例法與判例是不可分割的。現(xiàn)代判例法也脫離了前輩的這個創(chuàng)立思想，很多時候可笑地把判例法變成了方法論的學科，把運用一個判例法和創(chuàng)立這個判例法的具體判例完全分離了。而判例法與判例的分離，又創(chuàng)造出語錄式的法律，把作為判例法的判決意見書里任何一段話都可以拿來當作法律依據(jù)。更有甚者，判決意見書里常含有附帶說明部分，連這部分內(nèi)容也可以單獨摘錄成語錄判例法，把引用法律當成了拼字游戲。
我因為涉及的是民事案件，所讀的大多是民事案判例。在我讀過的新澤西州上訴法庭案子中，凡是上訴被駁回的判決意見書里幾乎都運用這么一個判例法：
“我們必須尊重審判庭對事實的確定，只要這些事實是由法庭記錄里充分，堅實，可信的證據(jù)支持。”（We must defer to the trial court's findings if those findings are supported by adequate, substantial, and credible evidence in the record.）
這段語錄式的“判例法”，已經(jīng)完全脫離了原始的判例，改變了判例法本質(zhì)屬性，而被濫用于各式各樣的案件。由于被反復大量引用，有很多情況是引用其意思而不是原話，一些引用這個意思的判例后來被匯編出版了，也成了判例法，所以出現(xiàn)了眾多意思相同但文字略有不同的表述。追本溯源，這些語錄式判例法的祖宗都是一件1974年的案件，案件名稱是“Rova Farms Resort v. Investors Ins.”
我閱讀過的案例當然十分有限，即便我說讀過的每個案例都有這段“語錄”，也可能說明不了其被應(yīng)用的廣泛程度。但是，我對家事法庭離婚案判決的上訴和對民事法庭律師費案判決的上訴，雖然是兩件不同領(lǐng)域的上訴案，由二個不同的法官小組審理，也都在意見書里都引用了這個“語錄”，其應(yīng)用之廣，可見一斑，同時亦可窺見判例法脫離判例向語錄式發(fā)展的現(xiàn)狀。
如果真是忠實地貫徹這段“語錄”倒也罷了，但是大部分的情況，上訴庭只是利用它的前半句，即“我們必須尊重審判庭對事實的確定”，為自己不盡職守找理由。我在家事法庭案上訴狀中的首要論據(jù)，就是指出審判庭對事實的確定毫無根據(jù)。我用法庭的記錄逐項證明，審判庭法官或者是被克萊納女士誤導引錯了法庭呈堂證據(jù)，或者是武斷地作出與證據(jù)矛盾的確認，沒有一件審判庭確認的所謂事實能夠被證據(jù)支持。按照該“判例法”的后半句所列的條件（即：只要這些事實是由法庭記錄里充分，堅實，可信的證據(jù)支持），上訴庭在使用前半句“尊重審判庭對事實的確定”前，必須先得確定我的論據(jù)不屬實。但是，上訴庭在法庭欺壓弱者的雙重規(guī)則文化下，使用豪豬律手法，只字不提我這個主要和反復重申的論據(jù)。上訴庭意見書在抄錄了上述那一段“判例法語錄”后，立刻贊賞審判庭法官：“在審閱了法庭整個記錄，充分考慮了雙方對上訴案的所有辯論，我們很滿意審判庭法官對事實的確認，它們確實是充分地得到這樣的證據(jù)的支持，而且法律應(yīng)用恰當。”（原文：Having reviewed the entire record and duly considered all of the parties' arguments on appeal, we are satisfied that the judge's findings are indeed supported by such substantial evidence and comport with the applicable law.）
上訴庭在我與謝克特先生的律師費爭議上訴案里也引用這個“判例法”，就更顯可笑。因為對方不遵從法律，拒不繳出證據(jù)，審判庭不支持我索取證據(jù)的要求，卻又以證據(jù)不足為由撤銷了我的起訴。審判庭的發(fā)現(xiàn)何來“充分，堅實，可信的證據(jù)支持”？最多只能說審判庭發(fā)現(xiàn)證據(jù)不足而已，同這個語錄判例法完全是風牛馬而不相及。這里可以看出，這種類型的“判例法”，實際上是上訴法院利用可以創(chuàng)造法律的權(quán)力，制造出方便自己的工具，然后以遵循先例為名，將工具當法律，到處亂套。
語錄式判例法的泛濫，已經(jīng)到了不用細看判決，只要打開意見書，如果發(fā)現(xiàn)滿紙是判例法索引條目，就可知道上訴被駁回了。我看到一份上訴庭意見書，在介紹了案情后，居然接下來的8頁里沒有任何其他文字，全部是語錄式判例法，光是判例法索引條目就可數(shù)出上百條，我馬上翻到意見書最后一頁，果然是上訴駁回。很顯然，法官并不是為這個案件查找了這么多判例法，也肯定沒有全部讀過它們。這種方式運用判例法，法官已經(jīng)不是把判例法視為法律，而是當作虎皮，把判例法堆砌起來嚇唬人。
實踐中，查詢一個判例法，就是查閱上訴法院對一個特定案例的判決意見書。在查詢過程中會發(fā)現(xiàn)，每一個判例法里都會大量引用先前的判例法，如此層層環(huán)套，要較完整地理解一個判例法，往往還需附帶查詢其他的判例法，因此我在訴訟過程中查閱了稍多于我實際用到的判例法。法官籍由判例制造法律的生產(chǎn)能力，使我嘆為觀止。無數(shù)的問題，重大如同性戀婚姻是否合法問題，小則如離婚案贍養(yǎng)費中的慈善捐款問題（即接受贍養(yǎng)費的一方，聲稱離婚后還要保持給慈善機構(gòu)捐款的習慣，因此計算贍養(yǎng)費額度時，要求額外加上慈善捐款），判例法都創(chuàng)造出相應(yīng)的法律，規(guī)定著人們生活的方方面面。
全社會矚目的重要案件，像同性戀婚姻問題，判例意見書的出爐相當縝密，字斟句酌，案情針對性也很強。但其他的判例法，大多有一個共同的特點，在給出判決規(guī)范的同時，總會在判決理由中附帶定義空乏的，且彈性很大的適用條件，盡顯世故圓滑的一面，比如前面語錄式判例法里“只要這些事實是由法庭記錄里充分，堅實，可信的證據(jù)支持”這樣一類空洞的條件。世上不會有兩個案子的案情一模一樣，如果法官要把在審理中的案件去套某一個先例，就強調(diào)當前案與先例中案情接近的那部分；如果反對采用那一個先例，也容易，只要在適用條件上作反對文章。同時由于不乏適用條件泛泛的判例法，又不難找到一個不同的判決作為先例來套用。
我看到一個有趣的案例。一位婦女，60歲，多年沒有工作，但每年都到大學或?qū)W院里選課。離婚時她要求終身贍養(yǎng)費，顯然余生都沒有工作的打算了。在計算終身贍養(yǎng)費時，她提出每年要列入一筆讀書的學費，審判庭把這筆錢鉤掉了，理由是如果讀書不是為了找工作，沒有必要。她不服氣，上訴。上訴庭法官找了一個保持離婚前生活習慣的判例法，說選課是她的愛好，是生活習慣，應(yīng)予保留。于是，上訴庭把案件發(fā)回審判庭更正，添加學費。我想，如果上訴庭不想判給她學費，肯定很容易找到一個不同的先例，或者簡單地同意審判庭觀點。
我還看到新澤西州二個判例法是關(guān)于（外）祖父母要求有探視孩子權(quán)，對于相同的訴訟請求，這兩個判例法作出截然不同的判決。這兩個案例都是孩子的父母已離婚，當時各自有對孩子的監(jiān)護時間，這種情況下，（外）祖父母探視孩子沒有另作特別安排的必要。可后來一方因病過世，造成一個案子的祖父母，另一個案子的外祖父母探視不到孩子，于是官司一直打到上訴庭。上訴庭給一個案子判了有探視權(quán)，另一個案子判了沒有探視權(quán)，更有趣的是，判決的適用條件相同，很簡單的一句話：在孩子最大利益原則下。以后有相同訴求案件的當事人，就在這兩個判例法中各取所需選一個，在孩子最大利益原則的旗號下大打泥水戰(zhàn)。
判例法對人們私生活的干預也令人吃驚。一個倒霉的男子發(fā)覺女兒長得不像自己，于是偷偷帶了10歲女兒去診所做了DNA，結(jié)論為他是這孩子親生父親的概率等于0。他一狀告到法院，要求法院強制孩子的母親說出誰是孩子的生父。誰知法官拿出了一個先例，該判例法說，給孩子做DNA檢驗須事先獲得法官批準，并且法官根據(jù)孩子最大利益原則可以不批準作這樣的DNA檢驗。因為這男子擅自帶孩子做DNA違反了這個判例法的規(guī)定，結(jié)果法官不但沒有同意該男子的要求，還變相罰了他款，判他承擔對方的律師費。
美國過度依賴判例法，經(jīng)立法程序產(chǎn)生的法律條文往往只有原則和概念，比如“孩子最大利益”的法律條文就只有缺乏細則的概念，具體的解釋、執(zhí)行和操作由判例法填補，形成很多法律灰色地帶，而沒經(jīng)縝密認證程序，又法出多門的判例法往往造成法律不透明，產(chǎn)生更多的混亂。判例法由于浩如煙海，龐雜無序，公眾難以查閱等特點，再加上判例法與判例分離而朝向語錄式發(fā)展，很容易為法庭雙重規(guī)則開方便之門。
4. 把意見書劃分成出版類和非出版類是縱容雙重規(guī)則
法律的制定應(yīng)該有一個十分嚴謹?shù)恼撟C過程，從這個意義上說，判例法的產(chǎn)生在很多情況下，更像是制造出法律而不是制定出法律。
在第二章已經(jīng)介紹過，上訴法院的意見書并非全部出版，而是取約占十分之一的意見書匯編出版，被出版的意見書就是判例法，就是法律。沒有出版的意見書稱為“有說服力的判例”，法官可以參考，但不受約束。把沒出版的上訴庭意見書放到互聯(lián)網(wǎng)上公布，只是最近幾年在民聲呼吁下才開始實行，而且至今還不是很普遍。在這之前，判例沒有出版，基本上就無人問津，因為查閱太不方便。至于什么樣的意見書出版，什么樣的意見書不出版，則完全由審理案件的法官自行決定。
以新澤西州為例，我在新澤西州法院系統(tǒng)的網(wǎng)站上，查檢了從2008年1月份到10月份（中間7月份沒有資料，可能是技術(shù)故障）所有出版的上訴法院意見書的出版批準日期，發(fā)現(xiàn)批準出版的日期與作出判決的日期全部為同一天。上訴案件在上訴法院是以二至三名法官組成的法官小組審理。上訴法院在審理動議時，一般只有一位法官。而上訴法院對動議裁決的意見書也可以出版，只需要作出這個意見書的法官本人批準。換言之，影響民眾日常生活，影響人與人之間關(guān)系的法律規(guī)定，可以少至只需一位法官，并且在短時間內(nèi)制定出來，不必進行任何聽證、論證程序，可以立馬頒布，令全州人民遵守，違者以違反法律論處。然而實際上，人民什么時候授予過法官制定頒布法令的權(quán)力？從來沒有。一個法律的誕生竟然可以草率到如此匪夷所思的地步，這是判例法最使我覺得不可思議的方面。像上一節(jié)提到的在新澤西州給孩子做DNA檢驗須事先獲得法官批準的規(guī)定，我并沒有去查閱這個判例法，但是從給出的索引里知道這是上訴法院而不是州最高法院的判決，因此參與這條法律的制定和頒布的法官人數(shù)最多不會超過三人。
把上訴法院的意見書人為地分成出版類和非出版類，賦予質(zhì)的區(qū)別，從理論上看，矛盾百出，不能自圓其說。以前的判例有的必須遵循，有的不必遵循，是個悖論，絕對不可能給出一個合理的解釋。而且一個案例要不要成為以后相似案件判決的規(guī)范，其決定權(quán)掌握在辦案法官手里，無形中在鼓勵法官取雙重規(guī)則辦案。法官打算出版的判例，因為知道會被后來者查閱檢視，必然辦案時循規(guī)蹈矩，遵循法律顯規(guī)則；不打算出版的判例，法官知道該案不處在公眾的視野內(nèi)，如果依然謹守法律，當然可嘉，但如果胡審亂判，也沒有遭暴露的風險。
法院的意見書只有部分出版，其實歷來如此。不過當初主要是因為出版業(yè)不夠發(fā)達，出版商選擇一些意見書出版，出版哪篇并非全由法官來決定，所以出版與未出版，同是不是先例沒有必然關(guān)系。把先例與出版掛鉤是后來某個聯(lián)邦上訴法院率先給自己的巡回區(qū)域作出這樣的規(guī)定，隨后其他聯(lián)邦上訴法院和州的上訴法院都跟進效仿。
自從有了這種規(guī)定后，關(guān)于沒有出版的判例能不能當作先例的爭論從未停止過。聯(lián)邦第八巡回法庭在2000年的一件判例，掀起了爭議的高潮，不過這件事虎頭蛇尾，4個月后以政治手腕，而不是令人信服的法律辯論了結(jié)，整個過程像是一部電影的情節(jié)，充滿戲劇性。
菲·安絲塔壽芙（Faye Anastasoff）是一位退休教師，她認為三年前多繳了聯(lián)邦收入稅約6,000美元，遂向美國國稅局要求退回多繳的稅，未成功，于是告上了聯(lián)邦法庭。因為美國國稅局是聯(lián)邦政府機構(gòu)，所以原告是她本人，被告是美國政府，案件名稱是安絲塔壽芙訴美國政府（Faye Anastasoff V. United States）。她這個案子由一個知名的律師行免費代理，大概情形同中國一些民間知名度高的案子，有律師自愿義務(wù)代理相似。然而盡管有好律師代理，她的官司在聯(lián)邦地區(qū)法院（審判法院）還是打輸了。于是，再打到她居住地隸屬的聯(lián)邦第八巡回法庭（即聯(lián)邦上訴法院）。
在這個上訴案中，代表政府方面的律師在答辯中舉出一個未出版的判例，要求法庭遵循。那是幾年前同一個聯(lián)邦巡回法庭審理的案情幾乎同當前的案子相同的上訴案，那起上訴案的結(jié)局是上訴庭駁回上訴。安絲塔壽芙的律師反對，指出這是未經(jīng)出版的判例，按照規(guī)定不能作為先例。最后結(jié)果是，聯(lián)邦巡回法庭認同那個未出版的判例為應(yīng)該遵循的先例，把安絲塔壽芙的上訴駁回了。
安絲塔壽芙的上訴案由三位法官組成的小組審理，判決意見書由法官理查德·阿諾德（Richard S. Arnold）撰寫。阿諾德法官在美國法律界是赫赫有名的人物，多年任聯(lián)邦第八巡回法庭的首席大法官，在這個巡回區(qū)內(nèi)是一言九鼎的法官，曾先后被二位美國總統(tǒng)考慮為美國最高法院的大法官候選人。
看阿諾德法官為安絲塔壽芙案寫的意見書，很快就感覺到法官在借題發(fā)揮。這是一個6千美元糾紛的聯(lián)邦案子，再小不過了。意見書有14頁，直接針對案件的判決意見只有寥寥幾行，判決完全是按照經(jīng)典的遵循先例原則：因為以前一個相似的案子在本法庭是判了駁回，所以這個案子也判駁回，完全不見怎么樣和為什么做出這個判決的解說。然后阿諾德法官，借著回答安絲塔壽芙的律師的反對意見，即未出版的判例按照法律規(guī)定不能作為先例，長篇大論地闡述他的立場。從內(nèi)容和寫法來看，這篇意見書更像是一篇精彩的論文。阿諾德法官最后得出二點重要結(jié)論：1.按照判例法固有的精神，所有以前判例，無論是否出版，都是以后案件的先例，后來案件的審判要遵循先例；但是他也強調(diào)，如發(fā)現(xiàn)先例錯誤，應(yīng)予糾正或推翻。2.法院自行制定出未出版的判例不得作為先例的法律，違反聯(lián)邦憲法，應(yīng)該廢止。
阿諾德法官的判決在2000年8月22日作出后，雖然有效范圍是第八巡回區(qū)域，但立刻在全國引起民間和律師的一片叫好聲，而法官們則反對聲四起。我不便評論其他法官為什么反對，不過如果審理我的家事和民事二個上訴案的上訴庭法官反對的話，我一點也不會感到意外。我在那二件案子的上訴狀里列舉了審判庭法官違反了眾多的法律顯規(guī)則明制度，我的辯論里既引用了來自法典的法律，也大量引用了判例法，但是上訴庭的法官對此一概裝聾作啞，不理不睬。在審理法官可以自主決定是否給予意見書出版這樣一個法院自己作出的法律的庇護和縱容之下，那二個上訴案意見書里毫無顧忌地充斥豪豬律十六字手法，不但完全不提及我的論點，還欲蓋彌彰，捏造一些愚蠢的觀點裝成是我的論據(jù)，形同“栽贓”，實在是見不得陽光。
從互聯(lián)網(wǎng)上可以看出，民眾完全是一邊倒地支持廢除這個只有出版的判例才能成為先例的法律。民眾的支持并不是著眼于開放引用未出版的案例，民眾網(wǎng)上輿論十分顯然，是為了有助于減少法官胡審亂判的現(xiàn)象。
按照美國判例法的垂直向下管轄體系，阿諾德法官的這個判決一經(jīng)作出，馬上在聯(lián)邦第八巡回法庭的管轄區(qū)內(nèi)成為法律，第八巡回區(qū)內(nèi)的所有聯(lián)邦法官都要遵守。然而實踐中出現(xiàn)了難以控制的問題，出現(xiàn)了這樣的咄咄怪事，一方引用出版的先例聲稱應(yīng)該如此判，而另一方舉出未出版的二個案例斷言應(yīng)該反過來判。政府也急了，所有判例都一視同仁，就像洪水決堤一般。訴訟人引用時要能指出案例出處，讀者要能按照索引查閱，就得把以往未出版的意見書整理出版。新澤西州的各個郡高級法院都設(shè)有一個小型法律圖書館。為查資料我訪問過其中二個，但見空間都已經(jīng)堆滿了。因為出版的意見書約占總體的十分之一，如果都出版的話，政府在圖書館空間方面就要擴充十倍。
要推翻聯(lián)邦上訴法院的判決有兩個途徑，一個途徑是要求上訴庭的全體法官一起復審案件，全體法官復審后，可以經(jīng)由一致或多數(shù)意見作出撤銷判決的決定；另一個途徑是把官司打到美國最高法院，美國最高法院有權(quán)推翻下級法院的判決。安絲塔壽芙案是個只涉及6千美元的小案子，詭異的是，安絲塔壽芙的律師提出了要求上訴庭全體法官復審的請愿書；更詭異的是，第八巡回法庭極為罕見地批準了這個針對法庭內(nèi)頂級權(quán)威法官的判決的復審請愿，而且異常迅速地審理；尤為詭異的是，在安絲塔壽芙的律師提出復審請愿后，美國國稅局急急忙忙寄了一張11,437.32美元的支票給安絲塔壽芙，作為退還安絲塔壽芙聲稱多繳納的六千稅款和外加的利息。這是相當優(yōu)厚的待遇，我曾有一次發(fā)現(xiàn)多繳了州稅，州稅務(wù)局只退還我多繳的稅款，一分錢利息也沒加。
在上訴庭全體法官復審此案時，政府方面立刻強調(diào)，由于安絲塔壽芙已經(jīng)獲得全部所要求的退款并附加利息，原告的起訴理由已經(jīng)消失，提議把這案子“啞”了。英語原文用的是moot這個字，意思是對某項要求作決定已失去意義。不過在這個例子里，我覺得翻譯成“啞”字更傳神。但是，安絲塔壽芙的律師反對“啞”掉案子，主要理由是上次的判決意見書里，關(guān)于未出版的判例不得作為先例的法律是違反聯(lián)邦憲法的結(jié)論太重要了，不能“啞”掉。
案子發(fā)展到這一步實在令人忍俊不禁。政府先舉出一個未出版的判例，要求法院遵循；而安絲塔壽芙的律師反對，因為法院規(guī)定未經(jīng)出版的案例不得成為先例。在法院采納了政府立場之后，政府方面又急著要甩掉這個勝利；而安絲塔壽芙方面敗部復活后，又覺得還是不贏為好。某種意義上，這個案子發(fā)展成了雙方爭輸?shù)墓偎尽?/p>
政府在這件案子中的處境尤為微妙，輸了怕其他納稅人有樣學樣；贏了光是出版全部判例和擴建法律圖書館就要增加巨大的預算，當然還有許多其他無法評估的政治問題。畢竟政府是玩弄政治的老手，居然想出花一萬多美金，把案子“啞”掉的高招，既不算輸了官司，又回避了未出版的判例不得作為先例的法律規(guī)定是否違憲的政治爭論。
上訴庭全體法官復審后的意見書，仍然由阿諾德法官撰寫。很短，大致是說，由于起訴原因消失，案件成了“啞”案件，雖然未出版的判例不能作為先例的法律是否違憲是個很重要的問題，但法院只審理案件，不審理問題，既然案件因“啞”了而撤銷，于此相關(guān)的判決也隨之“啞”了，故也應(yīng)撤銷，因此未出版的判例不能作為先例的法律是否違憲仍然是個開放的問題。這些話說得有些言不由衷，難道十幾位大法官極為罕見地全體出席復審，只是為了審理一個6千美元糾紛的“案件”嗎？很顯然，全體法官出席復審是沖著那個“問題”而來，結(jié)果卻對法院的這項只有出版的意見書才是判例法的規(guī)定是否違反憲法的“問題”，沒有一句話的討論，就將不久前作出的違憲裁決“啞”掉。總之，這次復審用一個“啞”字（moot）解決一切，訴訟雙方?jīng)]輸沒贏，阿諾德法官關(guān)于法院的出版和非出版的規(guī)定違反聯(lián)邦憲法的理論也沒對沒錯，給人的感覺是在玩政治游戲，政治利益高于法律原則。
阿諾德法官的第二篇意見書是2000年12月18日發(fā)布的，與第一篇相隔4個月。這樣，第八巡回區(qū)對未出版的意見書只松綁了4個月。阿諾德法官這兩篇意見書我都讀了，第一篇是精彩的判例法論文，第二篇是出色的外交辭令。
不經(jīng)過立法機構(gòu)，法院利用自已擁有的立法權(quán)，制定了未出版的判例不能作為先例的法律，還把判例是否出版的決定權(quán)交給辦案法官，實際上授權(quán)了法官不受約束，不受監(jiān)督的無限權(quán)力。民眾對于這樣的法律早已怨聲載道，一位資深法官挺身而出，仗義執(zhí)言，要廢除這個既不合理也不得人心的規(guī)定，隨即遭到圈內(nèi)同行群起而攻之，最后是知難而退。
從這起事件可以看出判例法的困境。如果僅從儲存方面看，有點像電腦千禧年問題。當初在計算機系統(tǒng)使用了太小的儲存空間來表示年份，即只用兩位十進制數(shù)，設(shè)計者們很清楚這樣做以后會有問題，但是卻認定還有幾十年的時間，留待后人去解決。結(jié)果為解決這個問題，在2000年前后社會被逼付出巨大資源。判例法的創(chuàng)制者們，自然也知道日積月累后，判例的儲存量會太大，必然不便使用，但他們也是寄希望予后人去解決。隨著時間的推移，這個判例儲存太大帶來的問題已不僅是不方便應(yīng)用，而且還衍生出“出版或不出版”這一類耍弄法律的問題。僅從判例儲存越來越大而不便使用的純技術(shù)觀點看，判例法也必須改革。
阿諾德法官的第一篇意見書通過對歷史的考察后指出，判例法的原則就是遵循先例，在歷史上，先例不僅沒有出版與未出版之分，甚至連印刷與未印刷之分也沒有，只要憑對以前案例的記憶，或口口相傳，就可作為先例，對類似的案件作出相同的判決。既然現(xiàn)代的判例法很大程度上不過只是沿用歷史上的名稱而已，同歷史上的判例法已面目全非了，既然審判庭法官作出的判決能成為判例法的資格早就被“剝奪”了，何不把（初級）上訴庭法官的這方面資格也“剝奪”了，使得只有聯(lián)邦最高法院和州最高法院的判決才能成為判例法，以避免現(xiàn)行判例法機制中的一些不可調(diào)和的內(nèi)在矛盾。當然，同時需要加強制定法的建設(shè)。這種發(fā)展是歷史的必然，雖然會造成大批（初級）上訴庭法官的失落感，但像電腦千禧年問題一樣，越早解決，成本越小，到被逼解決時，社會已經(jīng)付出不該發(fā)生的龐大代價。
5. 法官的鐵飯碗助長濫用權(quán)力
在美國，恐怕沒有其他職業(yè)比做法官更保險了。以新澤西州為例，法官是州長任命的，第一次獲任命，任期為7年。如7年后獲續(xù)任，任期無期限，直到退休，而極少有法官得不到續(xù)任的。有些州是通過選舉產(chǎn)生法官，法官的任期也普遍很長，任期一般都在10年或10年以上。法官任期長，且一旦坐上法官的位置，要拿下來又極為困難，因為無論是由任命制還是通過選舉制來產(chǎn)生法官，都是一種授權(quán)容易，收權(quán)難的機制，故以鐵飯碗形容法官的職位，殊為恰當。
法官的鐵飯碗鐵到什么程度，可以用本章第二節(jié)介紹的，以少年監(jiān)獄的空床率來作判決的法官為例說明。受賄的法官在認罪協(xié)議里同意辭去法官的職位，就是說，不是被撤職的，是他自己不想做這法官了。如果他不“同意”辭職，給他薪水的納稅人一時還奈何不了他。“法官”一職并不是個罪狀，卻把辭去“法官”和認罪綁在一起，可見用心之良苦。
這件法官受賄丑聞在2009年2月份曝光時，媒體紛紛稱兩位前法官怎么怎么的。稱之為前法官，是個完全錯誤的稱謂。我是作了一番調(diào)查的。我認真讀了受賄法官恰瓦雷拉同聯(lián)邦檢察官達成的，并在2009年1月23日簽署的24頁的認罪協(xié)議。其中使我感興趣的條款有：同意服刑87個月，最高可享有5年的假釋期；如果聯(lián)邦法院接受該份認罪協(xié)議，同意在聯(lián)邦法院接受協(xié)議之后的10天之內(nèi)辭去法官一職；同意在聯(lián)邦法院接受認罪協(xié)議后的10天之內(nèi)把律師證書上繳給律師協(xié)會，并退出律師協(xié)會。所以受賄法官恰瓦雷拉非但沒有被撤職下臺，倒是有很寬裕的時間，從從容容地辭去法官一職。然而，讀了認罪協(xié)議后，我產(chǎn)生一個疑問。這份認罪協(xié)議只明確了恰瓦雷拉承認犯了欺詐賓夕法尼亞州人民罪（即受賄）和所得稅欺詐罪，明確了在聯(lián)邦法庭接受了認罪協(xié)議之后辭去法官一職和退出律師協(xié)會，但對受賄所得的贓款如何處置含糊其辭，還奇怪地承諾將與美國國稅局（Internal Revenue Service）充分合作補繳“所欠稅款”和與此相關(guān)的罰款；另外規(guī)定如果存在需要歸還財物的情節(jié)（“歸還”的受體應(yīng)當是受害者，難道行賄者是受害者嗎？），其數(shù)額將由聯(lián)邦法官決定。這兩位法官受賄超過260萬美元是檢察官在記者招待會上透露的，但認罪協(xié)議上并沒有給出任何受賄或貪污的金額。使我疑惑的主要是所得稅欺詐罪，因為只有合法收入才有義務(wù)繳稅，受賄同偷漏所得稅這兩項罪名的載體怎么可以是同一筆款項？這不成了“補繳”所得稅后，這受賄所得就成了合法收入，不需追回或沒收了？或者依照認罪協(xié)議里的含糊條款，也就不存在“歸還”之類的問題了？這不變成了可以把不法所得的黑錢，通過繳納收入所得稅洗成了合法的白錢？認罪協(xié)議上看不出關(guān)于這些問題的答案。因為此案在我寫這本書時，法官還沒有具體宣判，可能答案在法官的判決書里，有興趣的讀者不妨在宣判之后到法官的判決書里查找，看是否有這方面的答案。
我又在廬澤恩郡法院的官方網(wǎng)站上搜索到廬澤恩郡法院的繼任首席法官2009年3月17日寫給州長的信，請求州長盡快指派人填補空缺的法官位置。這封信里清清楚楚地說，“馬克·恰瓦雷拉的辭職在2009年3月16日生效”。這表明，雖然他大概案發(fā)后沒有再出庭審理案件，但一直到2009年3月15日，恰瓦雷拉仍然是一位法官，仍然是一位榮耀的閣下，享受著納稅人奉送的高薪。媒體提前一個多月就稱恰瓦雷拉先生為前法官，實在是委屈他了。
法官犯了蹲監(jiān)獄的刑事罪，才會請君體面地辭職下臺。可想而知，除此之外，法官無論犯什么過錯，對于職位總是毫發(fā)無損。這種法官職位的保險制度，有意或無意地助長了相當部分法官濫用權(quán)力，專橫辦案的傾向。
（在書稿付梓之際，筆者再度追蹤了廬澤恩郡法院法官受賄案，發(fā)現(xiàn)此案有了一些令人驚訝的新發(fā)展，在此作扼要的補充。（1）二位前法官已被證實了的受賄數(shù)額為280多萬美元，比檢察官先前披露的數(shù)字高出20多萬。（2）受害少年的人數(shù)遠遠超出原先的估計。到2009年的10月底，州最高法院已經(jīng)撤銷了受賄法官在2003年到2008年間作出的大約6,500件少年案的判決，按照中國人的說法就是平反。在美國生活過的人都知道，一般白人居住區(qū)的治安情況不會很差。一個白人人口占96.63%的32萬人口的郡，在不到6年的期間里，受到有罪判決的少年居然超過6千5百人次（因為并不是每一件由受賄法官審理的少年案判決都予撤銷，故這期間少年犯總數(shù)顯然要多于6千5百人次）。因為滿18歲就不能關(guān)入少年監(jiān)獄，而太年幼了，比如說11、12歲，不至于被起訴，考慮到少年犯只能產(chǎn)生在很狹窄的年齡段里，廬澤恩郡如此龐大的少年犯人群，已不是“震驚”二字就可形容了。為受害少年提供法律援助的費城少年法律中心的執(zhí)行主任，曾發(fā)人深省地指出，“數(shù)千個孩子被這個法庭利用來創(chuàng)造利潤，而許多人多年來一直在旁邊看著。”其實，無論是東方還是西方，擁有權(quán)力的人做壞事時，不光有人旁觀，還不乏抬轎者。這兩個法官并不能直接把少年喚來庭前定罪送入監(jiān)獄，會產(chǎn)生如此巨大的少年犯人流，周遭應(yīng)該還有抬轎者的一條龍式的捧場服務(wù)。（3）而該案最具戲劇性的新發(fā)展是，2009年7月31日聯(lián)邦法院拒絕了恰瓦雷拉和科納漢同檢察官達成的認罪協(xié)議。因此，這個案子將要經(jīng)受陪審團的正式審判。
圍繞恰瓦雷拉法官和科納漢法官受賄事件，發(fā)生了兩次極為罕見的法院處理上反反復復的故事。第一次是州最高法院先是在2009年1月份拒絕了費城的少年法律中心代表受害少年及其家長集體提出的復審要求，在一個月后又匆匆撤銷自己的這個決定，而到同年的10月份已平反了6,500件少年犯案子。第二次是聯(lián)邦法院在2009年2月份時接受了恰瓦雷拉和科納漢的認罪協(xié)議，但到7月底時又作出拒絕的決定。在認罪協(xié)議中，有“同意在協(xié)議被聯(lián)邦法院接受之后的10天之內(nèi)辭去法官一職”的條款。英語中“接受”（acceptance）這個詞，一般意義下可代表“同意”的意思，但是技術(shù)上也可以單純地解釋成收到一件物品，如同接受一封信，不一定表示贊成信的內(nèi)容。恰瓦雷拉和科納漢的認罪協(xié)議書中的這個詞顯然是表達了前一種意思，而聯(lián)邦法官則在幾個月后罕見地取了后一個意思。有趣的是，在認罪協(xié)議被拒后，恰瓦雷拉和科納漢被迫撤回該協(xié)議，但是已辭去的法官一職卻如潑出去的水，不可收回了。這兩個老奸巨猾的玩法律的騙子，居然吃進這么一個悶虧。不然，賴著不走，至少可以多拿幾個月的官晌。
聯(lián)邦法官拒絕認罪協(xié)議時給出的理由是，在法院接受認罪協(xié)議后，恰瓦雷拉和科納漢發(fā)表的言論表明他們沒有真正認識到自己的罪行。其實這兩人是玩法律的內(nèi)行，事發(fā)之后極少公開發(fā)表言論，所講的寥寥幾句，也都是在認罪協(xié)議的框架之內(nèi)。所以，他們的認罪協(xié)議被拒的實質(zhì)原因應(yīng)該是所犯的罪行過于惡劣，但量刑太輕與其罪惡完全不相稱，以致激起更大的民憤有關(guān)。而政府方面在案情的很多方面還未揭開前，就與恰瓦雷拉和科納漢簽訂認罪協(xié)議，有匆匆結(jié)案、掩蓋案情之嫌，為民憤火上澆油。）
美國和中國的媒體都曾大量報道了賀梅案件。在這個案子里，女孩賀梅出生后不久，由于她的父母親，在田納西州的中國留學生賀紹強和他的妻子羅秦，當時遭遇到的困境，她被送到當?shù)匾粚γ胸惪耍˙aker）的白人夫婦處臨時寄養(yǎng)。貝克夫婦對小賀梅日久生情，想把臨時寄養(yǎng)改為收養(yǎng)。在2001年6月20日，賀梅當時2歲，貝克夫婦向當?shù)胤ㄔ禾岢龆椩V訟請求，一項是要求法庭剝奪賀紹強夫婦對賀梅的父母權(quán)，另一項是要求法庭批準他們領(lǐng)養(yǎng)賀梅的請求。當?shù)靥锛{西州的一個審判庭，在2004年5月12日判決終止賀紹強夫婦對賀梅的父母權(quán)，也就是宣判賀梅與她親生父母親之間的關(guān)系為死刑，不準有任何往來。案件上訴后，上訴庭在2005年11月23日宣判維持審判庭的判決。案件然后進一步上訴到田納西州最高法院。在媒體的高度關(guān)注下，州最高法院于2007年1月23日推翻了下級法院的判決，把賀梅的父母權(quán)歸還給她的親生父母。媒體的報道主要集中在各級法院判決結(jié)果上，而沒有報道下級法院錯誤判決的細節(jié)。
沒有被美國媒體報道的細節(jié)中，有一起極為嚴重的，法官刻意引導案情往不利于賀紹強夫婦的方向發(fā)展，并且持續(xù)了5年的違紀亂法事件。
審判庭在2002年2月8日頒布了賀紹強夫婦與他們的女兒“不準接觸”的命令。這個命令是雙向命令。
關(guān)于賀紹強夫婦不準接觸他們的女兒賀梅的部分，有這樣的命令語言：賀紹強和羅秦不準以任何形式，直接地或間接地，接觸或企圖接觸賀梅，一直到本法庭發(fā)布新的命令。
關(guān)于賀梅不準接觸她父母的部分，有這樣的命令語言：為了孩子的最大利益，賀梅不準直接地或間接地接觸賀紹強和羅秦，一直到本法庭發(fā)布新的命令。
這是一個極其骯臟邪惡的命令。
首先是“不準接觸”命令來歷不明，沒有合法的程序。“不準接觸”命令由貝克夫婦的律師起草，審判庭法官簽署發(fā)布。其時，賀紹強夫婦沒有律師代理他們的案件，這個“不準接觸”命令純粹是持強凌弱，強加于他們，簡單地把這一紙命令送達他們，事先沒給他們辯護的機會，事后也不安排聽證會。在賀紹強夫婦有了律師后，律師在幾年時間里許多次要求廢止這個“不準接觸”命令，或至少安排聽證會辯論為什么不準孩子接觸親生父母，所有這些請求一概被法官專橫地拒絕。
由于“不準接觸”命令的產(chǎn)生沒經(jīng)過正當程序，沒有記錄，法庭案卷里只有這一紙命令，沒有是誰提出這要求，為了什么理由等等最基本的法定必須程序，以致于后來追問這些問題時，荒謬地出現(xiàn)幾個不同的版本。其中一個版本是貝克夫婦的律師在一次宣誓下的作證，在無意中繪出了一幅活生生的法官與訴訟一方密室會議的圖畫。雖然我不相信他和盤托出內(nèi)情，但比較傾向于相信他說出了當時法官和他兩個人單獨會見的場景，因為他特別強調(diào)他能清楚記得和法官說話時他自己站的位置。按照貝克夫婦這位律師宣誓下的證詞，發(fā)布“不準接觸”命令前一天的一次聽證會結(jié)束后，所有人都離開了，只剩下法官和他兩個人，法官對他說，“我要一個‘不準接觸’，直到我有新的命令，明天把命令給我?guī)怼?rdquo;
其次是發(fā)布“不準接觸”命令的動機可疑。田納西州最高法院的意見書里評論道，“沒有一個證人能解釋為什么法庭要命令不準父母接觸他們的女兒。”（原文：None of the witnesses could explain why the court ordered that the parents have no contact with their daughter.）。
州最高法院的意見書接下來又寫到，“在2002年3月份 ...審判庭聲稱可以假定總有一個理由發(fā)布這個‘不準接觸’命令。”（原文：in March 2002, the court … stating that it assumed there must have been a reason for the no contact order.）我特地查了一下，審判庭法官說這話是在2002年3月7日的一次聽證會，這位審判庭法官原話中還有這樣的語言：“我記不得為什么我要發(fā)布這個命令。”就是說，這個命令發(fā)布還只有二十幾天，已經(jīng)連發(fā)布該命令的法官本人也不能解釋為什么要發(fā)布這個命令，為什么不準父母接觸他們的女兒。
這個3月7日的聽證會是應(yīng)賀紹強剛聘任的律師的要求而召開，是為了對賀紹強夫婦提出的探視賀梅的動議聽證，結(jié)果審判庭法官居然蠻橫到以“我記不得為什么我要發(fā)布這個（不準接觸）命令”如此荒謬無比、蠻橫無比的理由，拒絕賀紹強夫婦探視賀梅的要求。以后幾年雖然反反復復地不斷重提探視賀梅的要求，都被拒絕而不給一個理由。
這個“不準接觸”命令，性質(zhì)上與一個禁止令相同。發(fā)布禁止令要滿足一定程序，要舉行聽證會，要有理由，要有受害者，要有申請者。但是，這個“不準接觸”的命令，沒有申請者，沒有受害者，沒有理由，沒有聽證會，什么程序也沒有就跳出籠了。并且專橫到以“我記不得為什么我要發(fā)布這個命令”為其繼續(xù)存在的理由，致使賀紹強夫婦和女兒咫尺天涯，有6年彼此不能見面。雖然州最高法院意見書在語氣里流露出對“不準接觸”命令的不滿，雖然在寫意見書時，這個不合法的，無法無天的，不給理由的不準父母接觸孩子的骯臟邪惡的命令還在生效，并且已經(jīng)禍害5年，極為遺憾的是，作為對下級法院法官負有監(jiān)督管理責任的田納西州最高法院，在意見書里卻沒有對此作出一句批評。真是難以想象在美國的制度下，會容忍法官這樣肆無忌憚地侵犯人權(quán)。
賀梅案在上訴庭審理時出現(xiàn)分歧意見，二位法官支持審判庭終止賀紹強夫婦對賀梅父母權(quán)的判決，一位法官反對。持反對意見的是霍莉·柯比（Holly M. Kirby）法官。柯比法官有一篇少數(shù)派異議意見書，在一開始讀這篇意見書時，我就發(fā)現(xiàn)停不下來了，結(jié)果我一口氣讀完了柯比法官19頁的意見書。我從來沒有讀到過一篇法官意見書有這般貼近平民，這般為弱勢民眾仗義執(zhí)言，確是及其難能可貴。柯比法官對審判庭發(fā)布“不準接觸”命令的動機作了如下的分析：
“這里，在這個案子的不審不判懸掛的二年期間，不準賀們（指賀紹強夫婦）同賀梅有任何接觸，甚至從來不曾提供一個聽證的機會，陰險地舞弊出一個現(xiàn)狀，以確保審判庭可以得到這樣一個結(jié)論，即賀們與賀梅不存在一個有意義的關(guān)系。因此，即使賀們的父母權(quán)沒有被法庭終止，這個邪惡思想設(shè)計出的不準接觸命令，將注定賀們在歸還孩子監(jiān)護的權(quán)訴訟請求上的命運；這整個案子實際上就是未審先判。（原文：Here, precluding the Hes from any contact with A.M.H. during the two-year pendency of the case, without ever even affording them an opportunity to be heard, insidiously corrupted the status quo such that a finding that the Hes had not maintained a meaningful relationship with A.M.H. was virtually assured. Thus, even if the Hes’ parental rights had not been terminated, the ill-considered no-contact order doomed their petition for custody and effectively preordained the outcome of the litigation.）”
真是一針見血。我相信田納西州最高法院一定對柯比法官這段精辟分析有深刻的印象。本來州最高法院根據(jù)決定性的事實，簡單明快地推翻了下級法院終止賀紹強夫婦對賀梅父母權(quán)的判決后，州最高法院關(guān)于這個二級上訴案的工作就完成了。但是州最高法院接著卻十分罕見地直接介入了從狹義來看不屬于此件上訴案范疇內(nèi)的另一件案子，即爭奪賀梅監(jiān)護權(quán)的訴訟案。州最高法院意見書的后半部分，對誰應(yīng)擁有賀梅的監(jiān)護權(quán)作出了分析和裁決，把對賀梅的監(jiān)護權(quán)歸還了賀紹強夫婦。很顯然，州最高法院不尋常地拋開審判庭，直接對爭奪賀梅監(jiān)護權(quán)一案作出裁決，就是為了不讓審判庭“這個邪惡思想設(shè)計出的不準接觸命令”來“注定賀們在歸還孩子監(jiān)護權(quán)的訴訟請求上的命運”。
這里需要返回補敘，簡單地說明爭奪賀梅監(jiān)護權(quán)一案的緣由，即為何賀紹強夫婦得提出“歸還孩子監(jiān)護權(quán)的訴訟請求”。在賀梅被送到貝克夫婦處寄養(yǎng)后不久，貝克夫婦提出，為了使賀梅能被包括進貝克家的家庭醫(yī)療保險計劃（在美國如果買的是家庭醫(yī)療保險計劃，一般增加孩子后不會增加保費），建議賀紹強夫婦把賀梅監(jiān)護權(quán)臨時轉(zhuǎn)移給貝克夫婦。而其時，貝克夫婦與賀紹強夫婦正是關(guān)系極為融洽的時期。在反復確認貝克夫婦此議的目的純粹是為了賀梅得到醫(yī)療保險，而且以后隨時都可以要回監(jiān)護權(quán)，賀紹強夫婦同意了這個建議，并在1999年6月簽署了法律文件，把對賀梅的監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)交給貝克夫婦。法庭證詞顯示，在簽署了移交賀梅臨時監(jiān)護權(quán)的文件之后，貝克夫婦立刻對賀紹強夫婦探視賀梅設(shè)置了很多限制，并逐步實施從自由探視轉(zhuǎn)為只準在貝克夫婦監(jiān)視下每兩星期探視一小時。雙方關(guān)系由此日趨緊張，簽署監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)交文件后僅幾個月，這年的11月份，賀紹強口頭向貝克先生提出了要回賀梅，但遭到貝克先生的斷然拒絕。貝克先生并且警告，貝克太太在懷孕，不能受刺激，在她生產(chǎn)前不能向她提出歸還賀梅的事。
此后，兩對夫婦間的關(guān)系時而繃緊，時而略有緩和，但是在2001年1月28日賀梅二歲生日這一天，終于爆發(fā)了一場不可逆轉(zhuǎn)的爭吵。這天在事先征得貝克夫婦同意的情況下，賀紹強夫婦按照約定的時間到貝克家，準備帶賀梅去照相館拍張全家福照片（為了避免貝克夫婦的疑慮，雙方事先談妥，貝克夫婦將陪同他們一起去照相館）但是貝克夫婦臨時決定不準，并且叫來警察，把賀紹強夫婦趕了出去。警察并警告賀紹強夫婦，如果再來就逮捕他們。以后賀紹強夫婦不敢再去貝克家探視賀梅。兩星期后，2月15日，賀紹強夫婦寫信給法庭，要求歸還賀梅。4月9日，賀紹強夫婦向法庭發(fā)出正規(guī)的起訴文件，要求歸還對賀梅的監(jiān)護權(quán)。在這個過程中，賀紹強夫婦沒有律師援助，因為他們雇不起。
在賀紹強夫婦要求歸還賀梅監(jiān)護權(quán)一案中，原告是賀紹強夫婦，被告是貝克夫婦，該案的出庭日期排在2001年6月6日。賀紹強夫婦在這天滿懷希望提早來到法院，但是在法庭上，法官卻同意貝克夫婦的律師臨時提出的要求，把開庭日期延后到6月22日。如果法庭如期在2001年6月6日開庭審理賀紹強夫婦提出的要求歸還賀梅監(jiān)護權(quán)一案，則日后鏖戰(zhàn)6年的剝奪賀紹強夫婦對賀梅父母權(quán)一案就不會存在，因為在這時，賀紹強夫婦中斷探視賀梅的天數(shù)還不到貝克夫婦可以提出剝奪賀紹強夫婦父母權(quán)的訴訟請求（具體條款，后文會有闡述）。
在延期后的開庭日6月22日，賀紹強夫婦又一次提早來到法庭，卻驚聞貝克夫婦在二天前向法院提出了剝奪賀紹強夫婦父母權(quán)的訴訟。由此，法庭決定一直到剝奪賀紹強夫婦父母權(quán)一案有了最終判決前，不審理賀紹強夫婦要求歸還賀梅監(jiān)護權(quán)一案，即這一個案子遭到凍結(jié)。
審判庭在發(fā)布不準賀梅同她父母有任何接觸的命令里，居然冠冕堂皇地聲稱這是為了孩子的最大利益。只有概念和原則，沒有細則的 “孩子的最大利益”的法律，造成很多灰色地帶。可嘆，真不知有多少荒唐之事，假“為了孩子的最大利益”之名而行之。
“為了孩子的最大利益”，也是審判庭和上訴庭用來剝奪賀紹強夫婦父母權(quán)的兩大主要依據(jù)之一。雖然審判庭和上訴庭連篇累牘，分別用了幾十頁的篇幅來證明，剝奪賀紹強夫婦對賀梅的父母權(quán)符合賀梅的最大利益，然而歸納起來，實際上只有簡單的兩條，第一條是貝克家經(jīng)濟條件比賀梅親生父母的經(jīng)濟條件好；第二條是賀梅對貝克夫婦親近，對賀紹強夫婦疏遠，賀紹強夫婦已有多年沒有見過賀梅，賀梅已不記得他們了。
這后一條，是審判庭在發(fā)布‘不準接觸’令后，故意不審不判，把案子掛了幾年后造成的。上面引述過的柯比法官分析，已一針見血地指出：孩子與父母關(guān)系疏遠，是陰險舞弊出的現(xiàn)狀，是邪惡思想有意設(shè)計的結(jié)果。對于前一條，即親生父母家條件不如寄養(yǎng)家條件，為了孩子的最大利益，就應(yīng)該剝奪親生父母對孩子的權(quán)利，而讓經(jīng)濟條件好的家庭領(lǐng)養(yǎng)孩子；作為在民事案件中擁有生殺予奪公權(quán)力的法官竟會有如此匪夷所思的見解，令人不寒而栗。對孩子有父母親血緣關(guān)系與沒有父母關(guān)系的兩種家庭是不可比的，如此淺顯的道理一個法官不可能不懂。對于作這樣的比較，州最高法院的意見書里也是一針見血（雖然是針對孩子監(jiān)護問題）：“在決定父母與非父母對孩子監(jiān)護糾紛時，經(jīng)濟上的優(yōu)勢和富裕的環(huán)境根本不應(yīng)該成為一個考慮因素。”（原文：Financial advantage and affluent surroundings simply may not be a consideration in determining a custody dispute between a parent and a non-parent.）
賀梅案同我的離婚案有一多半時間是同時發(fā)展的，這兩個案件發(fā)生在美國不同的二個州，如果仔細觀察，兩案法官濫用權(quán)力的做法卻極為相似，本書第六章介紹的欺壓弱者的豪豬律基本手法在賀梅案審判庭和上訴庭審理過程中處處可見。賀梅案造成的傷害更嚴重的多，所幸最后該案獲得糾正。
我閱讀了賀梅案的主要法庭文件后發(fā)現(xiàn)，賀梅案的案情其實非常簡單，只需要認定事實，沒有法律方面的任何疑難，甚至可以說除了當事人外，不需要其他證人來作證，根本不應(yīng)該進入上訴程序，根本不應(yīng)該費時6年，實際上6周長的時間就應(yīng)該足夠了。我可以用田納西州總檢察長和田納西州最高法院寫的法庭文件來證明我的看法沒錯。
在州最高法院作出歸還賀紹強夫婦對賀梅的父母權(quán)后，貝克夫婦及其律師以保護賀梅的人身安全為由，把官司打到了聯(lián)邦法院。在這個聯(lián)邦法院的案子里，田納西州的總檢察長也被扯了進來，成為被告之一。這件賀梅人身安全保護案后來被聯(lián)邦法院撤銷，原因是原告不具備代表賀梅提出訴訟的資格。在案件被撤銷前，田納西州總檢察長作為被告之一，應(yīng)訴遞交了一份答辯狀，在答辯狀中他指出：“對于這樣一個花了如此多時間，精力，和法庭文書的案件（指賀梅案），其決定性的事實卻是令人吃驚的簡單直觀。”（原文：For a case that has consumed so much time, energy, and paper, the determining facts are surprisingly straightforward.）
田納西州規(guī)定，如果父母連續(xù)4個月有意識的（即故意的）不去探視寄養(yǎng)的孩子，即可認為父母主動遺棄孩子。賀紹強夫婦事先不知道有這么一條規(guī)定，更不幸的是，他們與貝克夫婦的關(guān)系越來越具有敵意，終于在賀梅二歲生日這一天爆發(fā)劇烈沖突。在這次沖突之后，賀紹強夫婦認為已經(jīng)沒法行使探視權(quán)了，于是沒有再去探視賀梅，而是提出法律訴訟，積極向法院要求終止寄養(yǎng)，把賀梅歸還他們。而在那次劇烈沖突爆發(fā)后的第4個月零5天，貝克夫婦向法院提交了剝奪賀紹強夫婦對賀梅的父母權(quán)和申請領(lǐng)養(yǎng)賀梅的訴訟。原告貝克夫婦和被告賀紹強夫婦，對于4個月零5天[2]賀紹強夫婦沒有探視賀梅這一事實沒有爭議，但是原告宣稱這期間沒有探視是故意的，而被告堅稱沒有探視是無意的，是被迫的。這里，故意還是無意成了斷案的關(guān)鍵。如果是故意的，就可以推斷賀紹強夫婦主動遺棄賀梅，終止父母權(quán)的法律就可能適用。所以，考察賀紹強夫婦在這4個月零5天里沒有探視賀梅是不是故意的，就是考察賀紹強夫婦在這4個月零5天里有是不是有意遺棄賀梅。假如說，考察結(jié)果只是沒有發(fā)現(xiàn)賀紹強夫婦有遺棄賀梅的意圖，案子還是比較難斷，因為沒有發(fā)現(xiàn)，還不足以完全排除。但是如果考察結(jié)果有事實證明，賀紹強夫婦在這4個月零5天里不僅沒有遺棄賀梅的意圖，而且還在積極行動，尋求終止寄養(yǎng)，奪回賀梅，這就構(gòu)成了決定性事實，則案件可以立斷。田納西州最高法院就是以此思路處理這個案子。
決定賀梅案的事實是如何像州總檢察長說的，簡單直觀到令人吃驚的地步，可以在田納西州最高法院判決意見書里找到答案。
州最高法院的意見書說，即使有關(guān)證人存在審判庭法官所認為的誠信問題（換句話說，即使將賀紹強夫婦及其支持者們的證詞通通扔掉不采納），在這4個月零5天里還是存在一連串無可爭辯的事實，證明賀紹強夫婦沒有遺棄賀梅，而是想奪回賀梅。按照時間順序，州最高法院用編號的方式列出了7句話，每句話包括一個或二個發(fā)生在這4個月零5天里，但與賀紹強夫婦及其支持者們的證詞完全無關(guān)的事實，其中第四、五兩句話各含二件事實，其余每句含一件，總共9件事實。這些事實簡單直觀到了在表述時，7句話里，除了第四句占了三行半，其余6句話每句都只有一行或一行稍多一點點（我看的是法院原始影印件，如果收編進書籍，用通常的字體排版的話，我相信這6句話，每句都不會超過一行）。
而且，這9件事實并非孤立存在，是有機地聯(lián)系在一起，只要發(fā)現(xiàn)其中任何一件，就毫無困難發(fā)現(xiàn)連帶的另外8件。實際上，審判庭和上訴庭的意見書里也顯示出，審理此案的審判庭和上訴庭的法官們都清楚這些事實的存在。
根據(jù)這些決定性的事實，州最高法院馬上作出裁決，只用6行字，就推翻了審判庭和上訴庭的判決，把賀梅的父母權(quán)歸還賀紹強夫婦。賀梅案審判庭的判決書有48頁，上訴庭的判決書有114頁，而在州最高法院判決書里，從舉證到推翻這兩個下級法院的判決的全部過程，即從列出這9個簡單直觀的事實，分析這些事實，由此作出結(jié)論，到推翻下級法院兩個判決的全部過程，用了僅僅20行。而且，這20行中的4行，每行只有一、二個字，稱之為“行”，還是夸張了。田納西州最高法院判決書中的這20行文字，完美地證明了我關(guān)于“賀梅案的案情其實非常簡單”的觀點的正確。根據(jù)這20行文字還可以毫無疑義地論斷，賀梅案里沒有任何疑難的法律問題，需要做的只是最初級的事實識別工作，只要公正對待這些事實就可作出正確的判斷和判決。
我詳細列舉這些細節(jié)，是為了說明決定賀梅案的事實簡單直觀到如何“令人吃驚”的地步，以致于任何一個具有平均智商的人都不可能理解不了。可以非常安全地說，要么是賀梅案審判庭法官和上訴庭持多數(shù)意見的法官們的智商實在是太低，“令人吃驚”地理解不了簡單的事實，以致無意間作出錯誤的判決；要么是這些法官違反職業(yè)道德，違背法律良心，濫用法官權(quán)力，有意識地作出錯誤判決，有意識地錯誤剝奪賀紹強夫婦和他們的女兒的一項其重要性尤如生離死別的人權(quán)。顯然，無論是屬于哪一種情況，他們都不具備做法官的資格。然而現(xiàn)實是，這些法官的職位毫發(fā)無損，甚至沒有受到一句批評。上訴庭少數(shù)意見法官雖然對審判庭的判決作了尖銳批評，但那是屬于少數(shù)派保留意見，不能代表上訴庭的判決意見。而州最高法院的意見書里沒有出現(xiàn)一句對下級法院批評的話，只是在意見書的最后部分含蓄地承認：“在審理過程中，法院系統(tǒng)失職，沒有保護父母與孩子的親情關(guān)系”。（原文：failure of the court system to protect the parent-child relationship throughout the proceedings.）
法官絕對豁免權(quán)使法官不用為濫用法官權(quán)力負責，法官的鐵飯碗使法官不必擔心胡審亂判會職位不保，判例法方便法官無論怎么判都是“有法可依”，而把判決意見書分成出版和不出版又使法官可避開公眾視線。無需多言，這四個條件的疊加會催生法庭的雙重規(guī)則文化。
法官的鐵飯碗還帶來一些其他問題，對于法官隊伍的素質(zhì)，法院系統(tǒng)的工作效率等都有影響。特別是法官任命制的州，法官不通過競選產(chǎn)生，才識出眾的人當了法官后，如發(fā)現(xiàn)其他職位更適合或更有前途，或感到世俗的法庭文化與崇高理念的不可調(diào)和，他或她可以辭職另謀它就；反觀平庸的人，卻不會因為能力差而遭到辭退。在這樣的環(huán)境下，不但沒有法官淘汰機制，還在某種程度上形成了逆向淘汰。
我并不想針對某一位法官，只是就事論事披露制度上的問題。按照新澤西州的規(guī)定，法官資格是在本州律師協(xié)會注冊10年以上，因此我離婚案中的第三任審判庭法官雖然還在他的法官第一任期內(nèi)，不過少說也應(yīng)該作了10年的律師，可他居然還不知道訴訟一方向另一方要求律師費受時效限制這類常識性的問題。十年以上的律師經(jīng)驗還不能使他達到一個合格的律師，在缺乏透明度的任命制下，卻被提拔做了法官。而成為法官后，他作判決引用證據(jù)時，居然靠道聽途說，不親自看一眼近在手邊的證據(jù)。但是，只要不出重大意外，他獲得再任命，做法官直到退休是沒有任何疑問的。
6. 社會形成少數(shù)人壟斷法律知識的文化氛圍
“喂，請問氯化鈉放哪里？”如果你在一個食品超級市場如此問里面的雇員，我敢說被你問到的10個人里有9個不知道你在問什么。但是，如果你問鹽放哪里，10個人里有10個知道怎么回答你。
在可以說鹽的時候，用氯化鈉代替，這是在美國做律師的訣竅之一。盡可能用古典英語，用冷僻的字，行文遣詞貴族化，這是現(xiàn)代美國法庭訴訟文本的流行風格。
這也怪不得律師們，是政府以身作則，領(lǐng)導著法律文書貴族化的潮流。翻開政府頒布的法律條文，超級長的語句，生澀難懂的用詞，還時不時冒出一句拉丁語。英語是美國的官方語言。既然如此，在政府文件中如果出現(xiàn)非英語語句，都應(yīng)翻譯成英語加上括號附在該語句后面。但是，法律文件卻直接用拉丁語，不提供英語譯文。這是以另類的方式在說，法律條文不是寫給普通百姓看的。
更有甚者，法官的判決里也常出現(xiàn)拉丁語，而且這些拉丁語在一般的辭典里還找不到譯文，使普通民眾連看給自己的判決都有困難。與其讓民眾費時費勁地尋找對應(yīng)的英語譯文，為什么不直接使用英語？說的嚴峻一點，法律文件里用拉丁語而不提供英語譯文，是受過拉丁語訓練的法學院畢業(yè)生對沒學過拉丁語的普通民眾的賣弄學問和歧視。
簡言之，美國法律文書的語言與現(xiàn)代語言的區(qū)別，頻類似于中文的文言文和白話文的區(qū)別。中文的文言文都可以用白話文來表示，不會產(chǎn)生語意上的混淆；我相信，如果作者愿意的話，也是完全可以用英語白話文寫出嚴謹?shù)姆蓷l文和法律文件。
問題的要害不是在行文用詞，而是在于法律用繁復的文字表達，法律知識難以普及，再加上美國法律以判例法為主，造成了無數(shù)的法律文盲。民眾對于法律知識望而生畏，事無巨細都要找律師，但不是每一個人都能負擔得起律師費用。另一方面，由于美國法律的難學難掌握，市場上濫竽充數(shù)混飯吃的律師比比皆是。
少數(shù)人壟斷法律知識，法律越來越繁復難懂，民眾不知道怎么用法律保護自己，最終會造成巨大的社會問題。聯(lián)邦法律和賓夕法尼亞州的州法律都明確規(guī)定，少年被告有要求政府提供免費律師的權(quán)利；并且規(guī)定法院必須告訴少年被告，他們有這項權(quán)利。但是在長達至少7年的期間，廬澤恩郡法院敢于剝奪數(shù)千名少年的這項權(quán)利，顯然是拿準了他們及其家長是法律文盲。美國憲法和賓夕法尼亞州憲法都規(guī)定：未經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)。而數(shù)千名受害少年和他們的家長，居然長時間里不知道自己最基本的憲法權(quán)利被侵犯了，不能不說是一大社會悲哀。
社會形成少數(shù)人壟斷法律知識的文化氛圍，必然會反映在法庭文化上，也就是雙重規(guī)則盛行，歧視不具律師身份或沒有律師援助的訴訟人。我有生以來在法庭上的第一次真正交鋒，是與謝克特先生在關(guān)于律師費爭議的庭審上。在聽證階段，謝克特先生提反對時，法官總是立刻支持，而當我在完全相同的場景下提出反對時，法官叫我閉嘴。法官看我時的神情就像在說，你也有資格提反對？
7. 缺乏體系外的監(jiān)督
美國法官審理案件時若無陪審團，則擁有帝皇式的權(quán)力，指鹿為馬輕而易舉。法官是擁有公權(quán)力，服務(wù)公眾的重要政府公職，對于防止法官濫用公權(quán)力，卻看不到任何有效的監(jiān)督機制。
法院內(nèi)部的監(jiān)督系統(tǒng)形同虛設(shè)（這部分內(nèi)容將在下一章敘述），法院體系外部的監(jiān)督也是幾乎沒有。對公權(quán)力的輿論監(jiān)督是最重要的監(jiān)督，美國新聞媒體雖然對政府的行政部門官員盯得相當緊，并經(jīng)常發(fā)表批評評論，可對廣泛存在的司法不公現(xiàn)象基本上是不觸及，不評論。這里有眾多原因，但主要是三種因素：
（1）法院以法官獨立辦案為名，運作不透明，外界無從置喙。
（2）法官權(quán)力過大，借助判例法，集法律的制定權(quán)，解釋權(quán)，頒布權(quán)，和執(zhí)行權(quán)于一身，使得法官變成“真理”的化身，媒體惹不起。
（3）新聞界只關(guān)注高知名度的案件，而高知名度的案件因倍受各界注視，法官在運用法官權(quán)力時特別謹慎，故鮮有濫用權(quán)力的情節(jié)。
這可以解釋，為什么廬澤恩郡法院剝奪少年被告的辯護權(quán)利，采用90秒的審判制，把數(shù)千名少年投進監(jiān)獄，而媒體長達7年都沒有報道。
而一旦媒體開始披露廬澤恩郡法院事件，高高在上的州最高法院，馬上極為罕見地收回成命，一改拒不調(diào)查的態(tài)度為立馬進行調(diào)查，凸顯出媒體監(jiān)督的重要性。
如果能有一個像普利策獎似的獎項，專門鼓勵新聞記者去挖掘，深度報道弱勢群體遭受到的不公正現(xiàn)象，肯定會對抑制法庭的雙重規(guī)則文化起很大的作用。
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[1] 雖然下一章將質(zhì)疑法官是否真正相互獨立地審理案件，但是因為法官獨立辦案是法定規(guī)則，如果法官不遵循，則說明法官辦案有不同于法規(guī)的自行其是的規(guī)則，同“美國法庭雙重規(guī)則盛行”的命題仍然吻合。
[2] 這里“4個月零5天”，是田納西州最高法院在其意見書中界定的。從2001年1月28日賀紹強夫婦在貝克家被警察趕出，到2001年6月20日貝克夫婦剝奪賀紹強夫婦父母權(quán)訴訟立案，似乎比4個月零5天多出幾天，這可能是由于法院關(guān)于如何計算這4個月的時間有些特別規(guī)定，以及剝奪賀紹強夫婦父母權(quán)案在提出到立案之間可能有幾天時間差這些因素造成的。
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