中廣網(wǎng)北京6月17日消息 就美國棱鏡門事件看如何維護(hù)國家網(wǎng)絡(luò)主權(quán)、如何保障信息社會(huì)公民隱私權(quán)等問題，本網(wǎng)專訪著名憲法專家、西南政法大學(xué)教授曾哲。
一、反恐名義下的《愛國者法案》將美國從一個(gè)民主國家轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)“全民安全國家”
問：到現(xiàn)在為止，美國政府依然在為“棱鏡”計(jì)劃辯護(hù)，主要觀點(diǎn)，是為反恐需要，但對(duì)于是否侵犯公民憲法權(quán)利避而不談，那美國政府為了反恐竊取個(gè)人隱私到底依據(jù)的是什么法律?這法律的緣起背景是什么，到現(xiàn)在，是否應(yīng)該有所改變?
答：《美國愛國者法案》(USA PATRIOT Act)是2001年10月26日由美國總統(tǒng)喬治·沃克·布什簽署頒布的國會(huì)法案，正式的名稱為“Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001”，即“使用適當(dāng)之手段來阻止或避免恐怖主義以團(tuán)結(jié)并強(qiáng)化美國的法律”，英文首字縮寫簡稱為“USA PATRIOT Act”，而“patriot”也是英語中“愛國者”之意。
這個(gè)法案以防止恐怖主為目的，擴(kuò)大了警察機(jī)關(guān)可管理的活動(dòng)范圍。根據(jù)法案的規(guī)定，警察機(jī)關(guān)有權(quán)搜索電話、電子郵件通訊、醫(yī)療、財(cái)務(wù)和其他種類的記錄;減少對(duì)于美國本土外國情報(bào)單位的限制;擴(kuò)張美國財(cái)政部長的權(quán)限以控制、管理金融方面的流通活動(dòng)，特別是針對(duì)與外國人士或政治體有關(guān)的金融活動(dòng);并加強(qiáng)警察和移民管理單位對(duì)于居留、驅(qū)逐被懷疑與恐怖主義有關(guān)的外籍人士的權(quán)力。
而從法案的性質(zhì)來看，此法案屬于國會(huì)立法。國會(huì)法案(Act of Congress)是由美國憲法授權(quán)美國政府所制定頒布的成文法。當(dāng)議案在國會(huì)兩院以簡單多數(shù)的得票通過，接著再由總統(tǒng)簽署后即完成立法，并正式成為聯(lián)邦法律。在頒布成為聯(lián)邦法律之前，議案必須通過參眾兩院的半數(shù)投票同意后，再經(jīng)總統(tǒng)簽署。所有國會(huì)法案都不得違反憲法，也不得超越憲法賦予國會(huì)的權(quán)力。否則美國最高法院將能夠宣布法案違憲。
但是，美國憲法第四修正案又明確規(guī)定：“任何公民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無理搜查和查封，沒有合理事實(shí)依據(jù)，不能簽發(fā)搜查令和逮捕令，搜查令必須具體描述清楚要搜查的地點(diǎn)、需要搜查和查封的具體文件和物品，逮捕令必須具體描述清楚要逮捕的人。”其主旨是對(duì)政府權(quán)力進(jìn)行限制，杜絕政府機(jī)構(gòu)搜集非法證據(jù)。而《愛國者法案》一夜之間就將美國從一個(gè)民主國家轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)“全民安全國家”。可以說，這一法案打破了微妙的憲法制衡，憲法權(quán)威本該在立法、行政和司法權(quán)的三權(quán)分立中體現(xiàn)，現(xiàn)如今政府行政權(quán)卻與其他兩個(gè)較弱的權(quán)力抗衡。
二、透過國際公理拷問美國“棱鏡門”：不能打著國家安全晃子侵犯公民人權(quán)
問：在國家安全和個(gè)人隱私之間，到底該怎么保持和劃定最佳的距離和邊界?從立法的角度，如何考慮?
答：國家安全涉及的是一國主權(quán)的問題，而個(gè)人隱私則為人權(quán)的范疇。人權(quán)與主權(quán)的關(guān)系是一個(gè)十分敏感的問題，也是國際社會(huì)政治斗爭和外交斗爭的焦點(diǎn)之一。從現(xiàn)代法哲學(xué)和國際法的角度來看，人權(quán)與主權(quán)在本質(zhì)上是一致的。《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》及《世界人權(quán)宣言》等構(gòu)成的國際人權(quán)法案，是討論一切國際人權(quán)問題的權(quán)威的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。國家應(yīng)對(duì)實(shí)現(xiàn)人權(quán)負(fù)主權(quán)責(zé)任。但同時(shí)，國際人權(quán)公約也賦予國際社會(huì)對(duì)公約簽字國國內(nèi)尊重和促進(jìn)人權(quán)“實(shí)施”進(jìn)行檢查的合法權(quán)力。
進(jìn)入21世紀(jì)以后，主權(quán)受到越來越多的限制。不干涉內(nèi)政原則與人權(quán)國際保護(hù)原則不能兩全時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考慮后者。正如前任聯(lián)合國秘書長安南在諾貝爾和平獎(jiǎng)?lì)C獎(jiǎng)儀式上所說：“每當(dāng)有的國家破壞法治并侵犯公民權(quán)利，他們不僅成為本國人民的威脅，也成為鄰國甚至整個(gè)世界的威脅。我們今天需要的是更好的施政，從而使每個(gè)人都能夠得到充分的發(fā)展，每個(gè)國家都能繁榮富強(qiáng)。”而美國“棱鏡門”事件不正好受此國際公理的拷問嗎?
三、《美國愛國者法案》立法合憲合法存在爭議，作為“惡法”不能解決國際問題的棱鏡門
問：對(duì)于美國的棱鏡門，有人做出如下分析：(一)國家安全局(NSA)并沒有私自進(jìn)行這些行動(dòng)，所有的一切行動(dòng)都是經(jīng)過授權(quán)的;(二)這些授權(quán)并不是奧巴馬政府的機(jī)構(gòu)所授權(quán)的，而是合乎法律的行為，也就是在布什時(shí)代通過的《愛國法》的范圍之內(nèi);(三)奧巴馬政府也并沒有‘秘密’地開展這些竊聽或者網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控，而是每三個(gè)月，國會(huì)就要授權(quán)一次，同時(shí)，政府必須和每一個(gè)參議員進(jìn)行定期的溝通，告訴議員們都做了些什么;(四)技術(shù)細(xì)節(jié)是，在電話方面，NSA只是獲得電話號(hào)碼和通話時(shí)長，如果他們的確需要監(jiān)聽，那么就必須獲得聯(lián)邦法官的授權(quán);在網(wǎng)絡(luò)方面，他們只監(jiān)控外國人的網(wǎng)絡(luò)情況，而不是美國公民，而且，同樣地，當(dāng)要獲得具體的信息的時(shí)候，他們?nèi)匀槐仨毇@得聯(lián)邦法官的首肯。了解了這么些細(xì)節(jié)之后，任何人都可以得到一個(gè)結(jié)論，就是這是一項(xiàng)合法的、合乎程序的、經(jīng)過權(quán)力平衡和監(jiān)督的政府行為。”你贊同這個(gè)分析嗎?國家安全局(NSA)合乎程序、合法嗎?這么做可能會(huì)有什么風(fēng)險(xiǎn)?
答：《美國愛國者法案》第216條：“修訂關(guān)于使用電話竊聽器和追蹤設(shè)備的權(quán)限。”這是法案中最重要的擴(kuò)大監(jiān)控部分。說明電話竊聽器和追蹤權(quán)限于適用于互聯(lián)網(wǎng)信息流量，允許提供全國范圍內(nèi)的進(jìn)程服務(wù)。該條規(guī)定沒有設(shè)置終止條件。NSA的行為從形式上可以說是符合美國國會(huì)立法方面的程序，但是《愛國者法案》的合憲性及合法性從立法初始一直存在爭議。那么從法理上說的“惡法”還是否有遵從的必要;另一個(gè)方面，“棱鏡門”事件已經(jīng)上升為國際問題，使用一國國內(nèi)法為其辯稱的理由，未免太過牽強(qiáng)。
四、啟示：中國網(wǎng)絡(luò)法僅限為國內(nèi)法，當(dāng)務(wù)之急要立法應(yīng)對(duì)國外互聯(lián)網(wǎng)對(duì)我信息安全威脅
問：現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)信息社會(huì)，網(wǎng)絡(luò)計(jì)算機(jī)技術(shù)日新月異，包括歐美在內(nèi)，似乎對(duì)于信息保護(hù)方面的立法，都有點(diǎn)滯后，您認(rèn)為中國國家的情況如何，有何建議?
答：我國現(xiàn)階段關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)的立法狀況有：現(xiàn)行的法律有1部，即《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》;行政法規(guī)6部;司法解釋2條;部門規(guī)章1038部;地方政府規(guī)章4部;地方性規(guī)范性文件420部。
從內(nèi)容上看，多針對(duì)的是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理方面的事項(xiàng)。互聯(lián)網(wǎng)安全方面則是《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第一條規(guī)定：“為了保障互聯(lián)網(wǎng)的運(yùn)行安全，對(duì)有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任，包括(一)侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng);(二)故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，攻擊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)及通信網(wǎng)絡(luò)，致使計(jì)算機(jī)系統(tǒng)及通信網(wǎng)絡(luò)遭受損害;(三)違反國家規(guī)定，擅自中斷計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)或者通信服務(wù)，造成計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)或者通信系統(tǒng)不能正常運(yùn)行。”其法意主要是從刑事責(zé)任上加以規(guī)制，但此法律的性質(zhì)為國內(nèi)法，只能針對(duì)國內(nèi)管轄的互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)行安全考慮。
五、“棱鏡門”事件違反了國際法和相關(guān)國際公約、侵犯了他國主權(quán)和各國公民隱私權(quán)，突破人類道德底線，各國互聯(lián)網(wǎng)主權(quán)應(yīng)受到尊重和維護(hù)
問：實(shí)際上，到目前為止，“棱鏡”事件，早已經(jīng)不是美國內(nèi)政的事情了，是侵犯到了別國的人權(quán)，因?yàn)?ldquo;棱鏡”針對(duì)“非美國人”，而且據(jù)斯諾登爆料，他們屢次侵入中國的網(wǎng)絡(luò)，現(xiàn)在包括俄羅斯，甚至歐洲各國，都在要求美國做出解釋。我想知道，這種所謂的解釋指的是什么?如果情況屬實(shí)，這是違反國際法的嗎，侵犯主權(quán)?
答：各國要求美國做出解釋是要求美國對(duì)自己行為的合法性和正當(dāng)性做出解釋。網(wǎng)絡(luò)主權(quán)是國家主權(quán)的全新內(nèi)容和重要組成部分。國家主權(quán)的覆蓋范圍并非一成不變，而是隨著人類活動(dòng)空間的拓展而拓展，是動(dòng)態(tài)的、發(fā)展的，從最初的陸地逐漸向海洋、天空延伸。網(wǎng)絡(luò)空間出現(xiàn)后，國家主權(quán)再向網(wǎng)絡(luò)空間延伸。2010年6月我國公布的《中國互聯(lián)網(wǎng)狀況》白皮書指出，中國政府認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)是國家重要基礎(chǔ)設(shè)施，中華人民共和國境內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)屬于中國主權(quán)管轄范圍，中國的互聯(lián)網(wǎng)主權(quán)應(yīng)受到尊重和維護(hù)。美國《愛國者法案》也規(guī)定，若進(jìn)入其“網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)土”，必須向其“申請(qǐng)護(hù)照”，遵循其“游戲規(guī)則”。林肯總統(tǒng)曾說過：“法律是顯露的道德，道德則是隱含的法律”， “棱鏡門”事件違反了國際法和相關(guān)國際公約，不僅侵犯了他國主權(quán)，同時(shí)，也侵犯了包括美國公民在內(nèi)的他國公民的隱私權(quán)，突破了人類的道德底線。
六、美國政府無邊界地獲取他國公民信息的行為損害了自身“美式民主法治國”的形象
問：有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，美國憲法只保護(hù)美國公民不保護(hù)全人類，美國政府獲取他國公民信息雖不友好但是正常的情報(bào)作業(yè)，并且情報(bào)搜集過程中只要沒阻礙擾亂他國網(wǎng)絡(luò)正常運(yùn)轉(zhuǎn)就不算攻擊。如何理解這種看法?
答：間諜活動(dòng)在國家和國際關(guān)系誕生伊始就在國際關(guān)系中有著非常重要的作用，但其一直處于一種尷尬的灰色位置。國際法并未明文禁止從事間諜活動(dòng)，國際法庭也未有間諜活動(dòng)的相關(guān)判例，且在法理上也有學(xué)者認(rèn)為間諜活動(dòng)是國家自保權(quán)的一種延伸，一國的間諜組織可以利用各種設(shè)備獲取他國情報(bào)以維護(hù)本國安全。一國僅能以另一國對(duì)其從事侵犯其領(lǐng)土主權(quán)完整、干涉其內(nèi)政、或?qū)ζ湓斐蓳p害、或者違反國際法基本原則、或者是一項(xiàng)國際犯罪的間諜活動(dòng)要求另一國承擔(dān)其國家責(zé)任。并且承擔(dān)國家責(zé)任的前提是該行為可歸責(zé)于該國家。一國在和平時(shí)期在另一國從事間諜活動(dòng)可能總是通過外交途徑解決，而不會(huì)真正追究其國家責(zé)任，但間諜個(gè)人要為其從事的間諜活動(dòng)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，主要是被所在國追究刑事責(zé)任。但網(wǎng)絡(luò)主權(quán)也是國家主權(quán)的一個(gè)不可分割的組成部分，美國政府依托自身的科技優(yōu)勢(shì)無邊界地獲取他國公民信息的行為，不僅損害了他國的國家主權(quán)，也損害了自身“美式民主法治國”的形象。
七、根據(jù)《香港和美國移交逃犯協(xié)議》斯諾登不屬于可以被引渡的情況
問：這次美國的棱鏡事件其實(shí)非常復(fù)雜，除了涉及侵犯?jìng)€(gè)人隱私，侵犯別國主權(quán)的問題外，它還涉及到關(guān)于斯諾登的引渡問題?斯諾登為何要逃到香港，在法律上他的考慮是什么?中國政府該依據(jù)什么法律處理這件事情呢?美國和中國沒有移交引渡條約，但是香港和美國有(1996年的《移交逃犯協(xié)議》)，但是，據(jù)說不適用斯諾登這種情況，原因何在?
答：引渡制度是一項(xiàng)國際司法協(xié)助的重要制度，也是國家有效行使管轄權(quán)和制裁犯罪的重要保障。在國際法上，國家沒有必須引渡的義務(wù)，引渡的法律依據(jù)應(yīng)為含引渡條款的國際條約、國際公約以及相關(guān)國內(nèi)立法。美國和中國沒有移交引渡條約，但是香港和美國有1996年的《香港和美國移交逃犯協(xié)議》。而根據(jù)《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第二條規(guī)定，香港特別行政區(qū)“實(shí)行高度自治，享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)”。因此，應(yīng)根據(jù)《香港和美國移交逃犯協(xié)議》來處理斯諾登的引渡問題。《香港和美國移交逃犯協(xié)議》沿襲了英美法系引渡制度的傳統(tǒng)，采用“罪行列表”的模式列舉可納入移交逃犯合作范圍的行為。斯諾登對(duì)美國執(zhí)法機(jī)關(guān)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控和偵查手段的揭露，根據(jù)美國法律構(gòu)成泄露國家機(jī)密罪或者叛國罪，而此類犯罪均不屬于《香港和美國移交逃犯協(xié)議》第2條規(guī)定的“罪行的類別”。而該協(xié)議第6條第1款規(guī)定:“如逃犯被控或被裁定所犯罪行屬政治性質(zhì)，則不得把有關(guān)逃犯移交。”隨后，該條第3款進(jìn)一步規(guī)定:如果移交逃犯的要求是“基于政治動(dòng)機(jī)提出”的，被要求方的主管當(dāng)局“則不得批準(zhǔn)移交逃犯”。斯諾登揭秘美國“棱鏡”項(xiàng)目的行為直接針對(duì)的是美國中央情報(bào)局等國家機(jī)關(guān)，具有鮮明的政治特點(diǎn)，美國主管機(jī)關(guān)對(duì)斯諾登的追查和追捕在很大程度上也是基于政治動(dòng)機(jī)，美國眾議院議長已經(jīng)將斯諾登斥為“叛國者”。 因此，根據(jù)《香港和美國移交逃犯協(xié)議》，斯諾登不屬于可以被引渡的情況，而或許也正是因?yàn)槿绱耍怪Z登才選擇逃到香港。
八、斯諾登固然損害了美國國家利益，但恰恰是美國國民正義和良知的心里寫照
問：斯諾登逃到香港，有美國議員要以叛國罪起訴他，但是，也有議員認(rèn)為他享有憲法賦予他的權(quán)力。政府侵犯合法公民基本權(quán)利之隱私權(quán)是違憲行為，他有權(quán)予以揭露。憲法保護(hù)公民這樣的曝光權(quán)力。而且，斯諾登一直宣稱，他的行為，一直就是“美國政府和美國公民之間的事情，無關(guān)第三國”。公民斯諾登依據(jù)憲法行事，但是，卻揭了美國老底，如何理解這種悖謬的情況?斯諾登的叛國罪，以你看，成立嗎?
答：美國《憲法》第 3 條和《刑法》第2.381條規(guī)定，任何人曾宣誓效忠美國而對(duì)美國發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭或依附敵國，并向敵國提供援助和表示支持;任何人在美國境內(nèi)或美國管轄的任何地方招募兵源或開設(shè)兵站進(jìn)行反對(duì)美國的武裝敵對(duì)行動(dòng);任何人在美國境內(nèi)或美國管轄的任何地方自愿應(yīng)征或自行參與反對(duì)美國的武裝敵對(duì)行為，即構(gòu)成叛國罪。根據(jù)美國《國家安全秘密信息保護(hù)指令》以及《美國法典》中授權(quán)總統(tǒng)頒布涉密人員審查命令的有關(guān)規(guī)定，行為人在明知或有理由相信其所掌握的設(shè)計(jì)及國家安全的信息將會(huì)損害美國利益，直接或間接披露該信息，可以判處死刑、任何刑期的監(jiān)禁或終身監(jiān)禁。斯諾登將美國國家安全局的“棱鏡”項(xiàng)目披露出來，損害了美國的國家利益。基于此，單從法益上推言是可以入罪的，但從另一棱鏡反射出來的，恰恰是美國國民正義和良知的心里寫照。
九、依據(jù)美國《信息自由法》斯諾登可能將會(huì)承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任
問：斯諾登應(yīng)該已經(jīng)清楚地了解了工作內(nèi)容及附屬的保密道德義務(wù)，背諾毀約繞過正常機(jī)制泄露雇主秘密為公私道德不容。斯諾登的行為，某種程度上，確實(shí)違背了保密道德義務(wù)，在法律上如何理解這種所謂的“保密的道德義務(wù)”，這種義務(wù)在什么情況下才有效?
答：美國1986年《信息自由法》增加了“除外規(guī)定”(exclusion)，包括⑴妨礙執(zhí)法程序的文件;⑵泄露刑事程序中的秘密信息來源的文件;⑶聯(lián)邦調(diào)查局關(guān)于間諜、反間諜和國際恐怖主義的文件。這種“除外規(guī)定”文件是一種比免除公開規(guī)定更加保密。根據(jù)美國涉密人員接觸秘密信息的有關(guān)規(guī)定，涉密人員在接觸秘密信息之前，要與政府簽訂保密協(xié)議，如果秘密情報(bào)工作人員泄露涉及國家安全的秘密，將被處以嚴(yán)厲的刑罰，甚至可以判處死刑、任何刑期的監(jiān)禁或終身監(jiān)禁。保密協(xié)議斯諾登屬于中情局雇員，斯諾登公開美國國家安全局“棱鏡”秘密項(xiàng)目就是一種違反保密協(xié)議的行為，斯諾登可能將會(huì)承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任。依據(jù)美國《信息自由法》之相關(guān)規(guī)定：公眾了解和獲得政府信息的方法，如果行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)公開文件而沒有公開，或者行政機(jī)關(guān)拒絕公眾的請(qǐng)求而不公開文件，公眾可以請(qǐng)求法院命令行政機(jī)關(guān)公開文件，這種司法救濟(jì)即為信息自由法訴訟。但是“除外規(guī)定”的文件是排除在《信息自由法》申請(qǐng)公開的范圍之內(nèi)的。
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