在圍繞外賣員的眾多討論中，有一個問題始終是核心：外賣員的勞動關系的法律爭議。這個問題關系到在法律上，平臺對于外賣員是否具有繳納五險一金、工傷保險、工資報酬等責任，更關系到當外賣員在送餐過程中出現意外，如何認定工傷和賠償。
具體來說，本文將梳理在中國現行的法律原則及框架下，法院是如何判定外賣騎手和代理商公司以及外賣平臺的勞資關系的，這些理據是否合理？再進一步，我們嘗試對比其他地方的判決——本文選擇了作者較熟悉的臺灣和英國，希望能為中國的司法實踐和推出對待新型平臺勞動的指導原則提供一些啟發。
01.
平臺與騎手的關系
美團代表曾在接受北京衛視的報道時公開表態“近千萬騎手均為外包員工，與美團沒有任何勞動關系” ，隨即引發大量的輿論討論。然而這并不是外賣平臺第一次做出這樣或明示或暗示的表態，也絕不會是最后一次。隨著平臺經濟在中國的成熟壯大，從事如外賣騎手、網約車等新型就業的工作的人越來越多，當這些勞動者試圖拿起法律的武器來保護自己在勞動中的合法權益時，卻愕然發現，現有的法律框架并不足夠保護自己。另一方面，隨著法律判決有所進步，平臺卻也在一步步“進化”，讓騎手維權之路越發艱辛。
在討論具體的判決之前，我們先簡單介紹一下國內外賣配送員的用工模式。外賣員通常分為專送和眾包兩種。專送騎手（占比60%）每天有配送任務要求，需要參加公司會議，直接接受公司和站點的管理。一般來說，勞動關系有一定保障。而眾包的外賣員擁有一定自由度，沒有直屬的代理商公司，沒有固定上下班時間，自由度稍高，可以選擇是否接單，偶爾也有系統強制派單，完不成的情況下會有懲罰。一般來說眾包員不太可能被認定為勞動關系，法院認定原則并不清晰，有可能認定為勞務關系，也可能是承攬關系。
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北京義聯在其2020年的新業態從業人員勞動權益報告中進行過詳細的描述：
“隨著配送市場從競爭到壟斷的發展，外賣配送員的用工模式也出現了從平臺雇傭用工到外包、眾包等方式的轉變。在這一過程中，外賣配送員的勞動法保護傘被逐漸消解。如果眾包模式瓦解了部分外賣配送員的勞動關系，那么當前出現的另一種模式更將勞動法的外衣從所有外賣配送行員的身上剝離，專送外賣配送員亦不能例外。這就是目前出現的一種互聯網靈活用工新模式。
我們之前提到，專送外賣配送員的用工關系是 “平臺——代理商•••代理商——站點——外賣配送員”的層級關系，在這個關系中，外賣配送員與代理商公司或與代理商合作的勞務派遣公司存在勞動關系。而隨著互聯網靈活用工模式的出現，這一勞動關系也被打破了。一些靈活用工管理平臺公司比如“好活”、“訂個活”等為代理商公司開發的方案是，靈活用工管理平臺公司先幫助外賣配送員注冊登記成為“個體工商戶”，靈活用工管理平臺公司再分別與代理商公司和專送外賣配送員簽訂承包協議和承攬協議。這樣，代理商公司將自己所管理的外賣配送業務承包給靈活用工平臺公司，靈活用工平臺公司再把配送業務承攬給已是“個體工商戶”的專送外賣配送員。于是形成了“配送平臺——代理商——靈活用工管理平臺——外賣配送員”的層層分包的法律關系。事實上，很多專送外賣配送員都有提到，公司以發工資為由要求他們注冊靈活用工平臺開發的小程序或APP，他們對注冊的法律意義和承攬協議的內容并不知曉，也不清楚其法律后果。事實上專送外賣配送員的工作內容和工作過程沒有變化，依然受代理商的勞動管理，具有從屬性。
02.
中國司法判例回顧
通過查詢中國裁判文書網，我們發現，大部分與外賣相關的案件類型包括：機動車交通事故責任糾紛；生命權、健康權、身體權糾紛；勞動爭議；確認勞動關系糾紛等。
以美團外賣為例，筆者通過在中國裁判文書網上搜索關鍵字“勞動關系”、“美團”、“三快”，網站有記錄的，涉及到騎手與三快公司（美團網母公司，下稱三快）勞動關系的判例，最早可追溯到長春市雙陽區人民法院的民事判決書（案號（2016）吉0112民初1348號）。在此判例中，外賣員送餐過程中打傷阻攔其進入的小區保安，該保安提起訴訟，要求被告外賣員及北京三快公司進行賠償。在此判例中，法院并未詳細說明判決理由，但明確“原告在庭審中沒有向法庭提供證據證實被告XX系北京三快科技有限公司員工，故對原告要求二被告承擔連帶責任的主張，本院不予支持。”即否定了三快與騎手的勞務、勞動、雇傭關系。
在我們查詢到的判例中，三快公司無一例外的被排除在與騎手的勞動關系中，而大部分產生爭議的點在于騎手是否與代理商公司產生勞動關系。
2.1 不一定！騎手與代理商公司勞動關系認定的隨意性
在查詢了大量案例之后，我們發現現有司法實踐對外賣騎手與代理商公司的勞動關系的法律認定具有很強的主觀性，取決于下達判決的法院以及判決時間。以我們查詢到的一家青島XX合公司為例，在其與美團外賣騎手相關的案例判決中（共6件，撤回1件）：
2020.09在淄博市中級人民法院（（2020）魯03民終2895號）的判決中裁定為承攬關系，推翻了一審桓臺縣人民法院的有勞動關系的裁決（（2020）魯0321民初793號）。
在2020.03在青島市中級人民法院（（2020）魯02民終1324號）的判決中維持了一審判決，即騎手與XX合公司之間不存在勞動關系。
但到了2020.08，同樣在青島市中級人民法院（（2020）魯02民終8806號），法院維持了一審判決，判定騎手與XX合公司之間是雇傭關系，而非承攬關系。
在2021.01月的判例中（（2021）魯02民終315號），青島市中級人民法院同樣維持了一審判決，判定騎手與公司之間存在勞務關系。
由此可見，對于同一家代理商公司，在同一地區的法院判決是有所進步的——即從不存在用工關系到存在用工關系的認定轉變（用工關系在此包含勞動和勞務關系），然而在不同地區卻未必隨時間有所進步，在2020年8月，青島市中級人民法院已經認定騎手與代理商公司存在勞務關系，但到了9月在淄博市中級人民法院卻仍舊不承認勞務關系，而是判決為承攬關系。更令人意外的是，當騎手提供了類似的用工關系證明時，不同地區的法院會給出不同的認定，即對于騎手是否在經濟和人格上從屬與代理商公司會給出截然不同的判斷。
由于本文的主要目的在于探討外賣騎手與平臺的關系，因此下文主要關注法院案例中判定騎手與代理商公司存在用工關系的認定理由，以及判定騎手與平臺不存在用工關系的認定理由，進行比較和討論。
2.2 騎手與代理商公司關系 –– 不一定！
下面我們主要來看一下法院是如何認定騎手與代理商公司的用工關系的。
首先，有大部分爭議的點在于騎手與代理商公司是雇傭（勞務）還是勞動關系：在絕大部分的判例中，騎手與代理商公司的關系會被認定為雇傭（勞務）關系，既非勞動關系，也非承攬關系。
如案例1中所展示的，在一審中被認定為勞動關系的，代理商公司通過上訴改判為雇傭（勞務）關系的。
案例1：（案號（2020）魯07民終5233號）
根據與柳坤鵬有關的勞務費用明細表，其系注冊ID號為7280553的騎手。本案現有證據下，能夠認定柳坤鵬根據網上訂餐配送為客戶提供服務，其在提供該服務時受瀚海網絡公司管理制度的考核和約束、報酬由該公司發放，故二者之間事實上建立了雇傭關系。一審判決認定二者之間系勞動關系，是錯誤的，本院予以糾正。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的規定》第九條規定，“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。”本案中，柳坤鵬是在執行配送勞務時發生案涉交通事故致楊志強損害，其雇主即瀚海網絡公司應當承擔賠償責任。柳坤鵬承擔交通事故的全部責任，說明其作為雇員對交通事故致楊志強（交通事故受害者）損害存在重大過失，故其應與瀚海網絡公司承擔連帶賠償責任。瀚海網絡公司承擔賠償責任后，依法可向柳坤鵬追償。
在案例2中，法院詳細解釋了為什么將外賣騎手認定為與代理商公司存在雇傭關系而非承攬關系（承攬關系即法律上認定的雙方平等，乙方僅為甲方提供產品的關系）。
案例2：（案號（2020）鄂01民終1772號）
法院認為，外賣騎手作為一種新興的職業群體，其從業者自備電動車、外賣箱、手機、印有相關平臺標識的服裝等設備、工具和勞保物品，完成在外賣平臺上接單、到商家取單、向用戶交付等一系列作業流程。外賣騎手的配送行為實質上是在現有技術條件下通過自身勞務實現商品或者服務在一定時空范圍內的位移，其配送行為亦未引發配送商品或者服務的性質改變或價值變化，其交付的僅僅是配送勞務本身而非工作成果。無論武漢天馭靈動公司與王爭爭簽訂何種名義的書面合同，均無法掩蓋其與王爭爭本質上系雇傭關系的事實。
在另一判例中（案例3：案號（2019）蘇05民終2678號），法院解釋了判定雇傭（勞務）關系的理由：
福江公司對送餐的騎手進行管理調配，史雷明在送餐過程中需要按照福江公司的要求統一著裝，使用統一的外賣箱，福江公司向史雷明發放報酬，且史雷明的工作內容具有長期性、穩定性，故福江公司與史雷明之間的關系符合雇傭關系的法律特征，福江公司、史雷明系雇傭關系。
判例4（(2020)渝05民終7685號）中則明確指出騎手為眾包騎手，因此為勞務而非勞動關系。
可以看出，確定代理商公司與騎手之間的雇傭（勞務）關系主要取決于：1.外賣公司（美團）的統一標識與著裝；2. 受到公司管理、考核、約束；3. 發放勞動報酬；4. 工作的長期性和穩定性。即傳統勞動關系中強調的“人格從屬性”、“經濟從屬性”、“組織從屬性”。值得注意的是，雖然目前的趨勢是大部分法院會將騎手與代理商公司的關系判定為雇傭（勞務）關系，但某些法院也可能會判決為承攬關系，或勞動關系，顯示出當前法律條款的不適用性以及法院判決的主觀性。
2.3 騎手與平臺（三快公司）–– 一定不！
接下來，我們再看一下法院如何否定三快公司與騎手之間的勞動關系的。
在筆者能查詢到的最早有關機動車交通事故責任糾紛的案例5中（案號(2016)京0102民初32953號），法院判決稱騎手與三快公司無直接勞動關系：“三快在線與永盛立業之間的合作分包經營模式，與高峰并無直接勞動關系，且該交通事故糾紛與美團的服務并不直接相關，故三快在線不需承擔事故責任。” 但此案例并未詳細解釋否定三快與騎手勞動關系的原因。
在后續的案例中，我們能查詢到更為詳盡的解釋。如在案例6（2017）京0105民初67378號中， 法院稱“北京三快僅系網絡平臺經營者，為商戶和用戶提供交易平臺”。在案例7（2018）蘇05民終990號中，法院判定北京三快科技有限公司“是網絡平臺經營者，僅是為商戶和用戶提供交易平臺的網站，并不參與實際商業行為，亦非交易主體”，因此不與騎手產生勞動關系。
在2020年之后的案例中，我們能看到更多的解釋。如案例8（2020）滬0112民初39258號認為“上海三快公司是“美團眾包”平臺的運營者，僅是提供信息中介服務，對眾包員無人身上的管理，因此無法認定上海三快公司與眾包員之間形成勞動、勞務、雇傭關系”。在案例9（2020）蘇0102民初7833號中，三快公司辯稱 “不負責（騎手）的日常管理及工資發放，三快公司與（騎手）不存在勞動、勞務或者勞務派遣關系”。
2020年，蘇州法院審理了一起勞動爭議案件（案例10：案號（2020）蘇05民終10756號）。由于此案經歷了一審二審，且其爭議焦點在于勞動關系的認定，法院在兩次審判中都提供了認定/否定勞動關系的明確原因。一審中原告（騎手）要求明確與三快公司與代理商公司共同存在勞動關系被法院否決。一審判決認定“僅能證明高志強系“美團外賣”的騎手，從事配送業務，但不能證明高志強在從事配送業務中需要接受三快公司或錢袋寶公司的統一管理和監督，也不能證明由三快公司或錢袋寶公司發放勞動報酬，雙方之間不符合成立勞動關系的要件。（騎手）主張雙方之間存在勞動關系的訴訟請求，一審法院不予支持”。
隨后，騎手提出二審上訴，要求明確其系與三快公司存在勞動關系。法院認為：“認定勞動關系，應根據勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或者監督，勞動者提供的勞動是否是用人單位業務的組成部分，用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件，以及向勞動者支付報酬等因素綜合認定。本案中，（騎手）提供的現有證據僅能證明其是“美團外賣”騎手。因三快公司僅是網絡平臺經營者，為商戶和用戶提供交易的網絡服務平臺，（騎手）現未能舉證證明其提供派送外賣的勞動系受三快公司的指派，并接受三快公司的指揮及監督，其與三快公司之間存在管理與被管理、支配與被支配的權利和義務關系，身份上具有隸屬關系，亦未能舉證證明三快公司向其支付了勞動報酬，故其與三快公司之間不符合建立勞動關系的法律特征，（騎手）要求確認其與三快公司存在勞動關系，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。
在以上幾個判例中，我們可以看出，法院否定三快公司與騎手之間的用工關系主要取決于：1. 三快公司是平臺運營者和信息服務提供商；2. 三快公司不對騎手進行人身上的統一管理和監督；3. 騎手的勞動不受三快公司指派，不是三快公司的業務組成；4. 三快公司不向騎手支付勞動報酬也不提供基本勞動條件。
▲ 圖源網絡
03.
其他地方的解決方案
可能對于有關注騎手困境的讀者來說，這些判決可能是意料之中。然而對比其他地區的判例，可以看到不同地區的司法系統面對零工這個新的工作潮流，會有不同的反應。這個比較有助于我們打開一些新的討論，這里我們先參考臺灣和英國的案例來做討論。
3.1 臺灣的外賣員勞動關系司法
外賣平臺早在2012年已經進入臺灣市場，直到2019年10月的兩起外賣員致死車禍，然而涉事平臺強調平臺和外賣員之間只有“承攬關系”，外賣員沒有任何社會保障，引起了社會廣泛討論，以及政府主動介入處理。零工平臺的勞動問題浮上水面后，臺灣的勞動部門對涉事的兩家平臺 Uber eats和Foodpanda進行了勞動檢查，并認定平臺和外賣員之間是“雇傭關系”，按相關勞動法律處罰了平臺沒有為外賣員申報就業保險。然而這個雇傭關系的認定只屬于當事人，并不直接定義所有外賣員和平臺的勞動關系，這也為后來平臺提出行政訴訟、修改與外賣員的合約來試圖規避雇傭關系埋下伏筆。
臺灣的勞動部門是如何確認當事人和平臺是雇傭關系，而不是平臺主張的承攬關系呢？他們指出：這兩家平臺對外賣員有指定的工作時段、指定要穿品牌制服、未能接單要24小時內回報等等，顯示外賣員跟平臺有從屬關系，雙方因此是“雇傭關系”。事后，臺灣的勞動部門主動調查了平臺產業，很快在同年11月，推出了針對與平臺“假承攬，真雇傭”爭議的“勞動契約認定指導原則”，算是對于平臺與外賣員是否構成雇傭關系的法律界定有一個相對清晰的立場。
這個原則的法律依據是參考了2016年關于保險業務員的大法官解釋（釋字第740號【保險業務員招攬保險勞動契約是否為勞動契約案案】），指出“法院或行政機關絕不會受契約形式或名稱拘束，仍得就個案事實及整體契約內容，依從屬性之高低，實質認定是否為勞動契約”。所謂從屬性的判斷標準，是按照“人格從屬性”、“經濟從屬性”、“組織從屬性”逐一評判，再做綜合判斷。分開來說，“人格從屬性”是指勞工的工作時間、地點由公司控制，而且雇員不能拒絕雇主指派的工作、必須遵守服務紀律和懲處等等。“經濟從屬性”的指標包括“勞工不論工作有無成果，事業單位都會計給報酬”、“僅能依公司訂立或片面變更之標準獲取報酬”等。“組織從屬性”是指勞工須透過與其他人分工才能完成工作，也就是說勞工是在公司這個商業組織里面的一部分，從屬于上級等等。
為了方便用人單位和勞工判別從屬性的問題，他們提供了共25項的“勞動契約從屬性判斷檢核表”。雖然在其中沒有特別針對平臺，但從一些行文上，可以看到有特別考慮了外賣騎手的勞動狀態，比如說在判斷“人格從屬性”下，其中一項檢核是“勞務提供者未于工作時間出勤，未請假時會受懲處或不利益待遇（包含停止派單或任意調換工作區域）”，這點算是回應了之前騎手“拒單”然后被平臺的算法自動調整發單率的爭議。
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那么這個改變實際上對于外賣員的法律維權有何影響呢？就我們搜尋所得，從公布了“勞動契約認定指導原則”至今，只有9份審判書提到這個原則，其中只有一個案件（臺北高等行政法院 109 年停字第 54 號裁定）與外賣平臺有關，似乎沒有引起大量的訴訟案件（但其實如果以“外送員”為關鍵字搜尋，本來也沒有很多關于勞動關系認定的案件）。唯一的這個案子實際上就是上面提到 Uber eats的外賣員意外的延伸案件，在本案中，Uber eats向法院申請停止執行之前勞動部門對它沒有外賣員申報就業保險的罰款，遭到法院駁回。
就在這個申請被駁后的兩個月，臺灣行政院正式駁回了Uber eats的不服罰款訴愿（行政院訴愿決定書 院臺訴字第 1090186142 號），理由是在外賣員的具體勞動過程中均可以判斷從屬于平臺。目前還沒看到Uber eats就此上訴的結果，而在2020年3月到2021年3月這段時間，臺灣的勞動部門每一個月都會就同一個問題處分Uber eats，關于臺灣的外賣平臺和外賣員的勞動關系的法律爭議目前停滯在中這個階段。
綜合以上來看，臺灣當局算是相對主動地介入外賣員和平臺的勞動爭議。雖然還沒有看到很多外賣員透過“勞動契約認定指導原則”成功維權的例子，但是從既有的判定、反駁平臺的上訴、以及對平臺持續的處分可以看到，臺灣當局保護騎手的問題上暫時還是相對堅定的。
然而必須指出，這種堅定是一種消極的堅定。為什么呢？前面提到，外賣員的“雇傭關系”是依照每個個案獨立認定的，這一方面容易讓平臺透過修改與外賣員的合約來試圖規避雇傭關系，例如Foodpanda本來強制要求外賣員穿著制服及使用他們的保溫箱，否則每單罰10元，事后改為如果外賣員穿著制服及使用公司的保溫箱就會獲得廣告費10元的獎勵（最近更拆開為廣告費5元、消費者回饋費5元）——一樣的收入、一樣的勞動條件，外賣員的從屬性忽然就“降低”了。更重要的是，單純認定雇傭關系沒有辦法處理平臺慣常的單方面調整單價計算方式——實際上就是降單價——這點從近幾年絕大部分的外賣員罷工都是因平臺調整單價引起可以知道。也就是說臺灣依然缺乏一個專門應對平臺用工的法律來清楚厘定平臺的法律責任和確保一個外賣員和平臺平等的糾紛處理機制。
3.2 英國的 Uber司機勞動關系司法
今年2月英國最高法院駁回Uber的上訴，最終裁定Uber司機屬于工人（worker），不是自雇的判決振奮了全球各地關注零工的人，也意味著Uber司機合法享有部分勞動保障，比如最低工資、帶薪休假等等。這長達6年的司法戰役，經歷了4次訴訟，Uber3次上訴。雖然Uber司機和騎手存在一定差異，但是他們同時作為平臺，提出的法律辯護，以及爭議點都是可以參考一并討論的。鑒于這個案子的報道比較多，這里我們只提一些重點。
這個案子的法律爭議在于，英國法律對“工人”的定義包括“個人承擔為另一方提供工作或服務（whereby an individual undertakes to perform work or services for the other party）”，那么到底Uber司機是根據合同為英國Uber提供服務；抑或，在Uber的立場， Uber只是提供中介，Uber司機是為乘客提供服務。
在這個最終判決（Uber BV and others v Aslam and others）中，法院沒有推翻之前就業法庭最初對 Uber司機的事實判斷：（1）付給Uber司機的報酬是由Uber定奪的，而司機沒有決定權；（2）司機的合同條款是由主宰的；（3）雖然司機有選擇何時、何地去工作的自由，一旦他們登入了Uber的應用程式，接單的選擇是被Uber限制的；（4）Uber對于司機提供的服務有很多程度的控制權；（5）Uber限制乘客和司機的溝通到最低程度，主動的防止司機和乘客建立超越某一程車的關系。
04.
三問中國司法機構判決
通過上述案例的回顧與比較，多數事務社想就大陸的騎手用工關系三問中國司法機構：
第一，為何在騎手的用工關系判決上，地方的司法判決有如此的隨意性？不同的地區的法院在不同的時間可以出現完全相反的判決。更有甚者騎手提供了類似的證據，但卻在不同地方法院成為得出相反判決結果的理由。而在筆者所述案例文件中，法院對判決結果和理由其實并未給出明確的解釋。這個隨機性一方面是由平臺資本帶來的：提供承攬合約、要求騎手自備勞動工具（如摩托車、手機等）、把工資計算細分，用“多勞多得”來掩蓋平臺對工資水平的獨斷。以上總總都在挑戰著原有《勞動法》等法律，導致在欠缺法律指導的更新下，各地法院根據自己的解釋自行作出判決，導致不同法院對同類案件的不同判決，如同給于騎手等平臺勞工開過期藥方，顯然不公平。另一方面，即便近期出臺的，如《關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》、人社局對于修訂《工傷保險條例》提議，都看似有要保障平臺勞工的打算，但起碼現在看來，都只是小修小補，還沒真正觸碰核心——到底平臺勞工跟平臺有沒有勞動關系。而這個問題一天沒有統一處理，平臺資本總會有千千萬萬的新方法來規避責任，以最少的成本控制騎手為它們賣命。
▲ 圖源網絡
第二，由于平臺在大陸特殊的市場和企業運營方式與其他地區有所不同：大陸的司法判決中代理商公司承擔了大部分的用工方（勞動或勞務）責任，但是平臺是否可以就此免責？關于平臺對騎手的人身管理和對騎手單件收入的掌控，此前學界和媒體都有很多討論，多數派也曾多次發文參與討論，緣何中國司法判決中仍舊對此予以否認？這當中有多少是出于對平臺經濟扶持的考慮？又有多少考慮到了勞工應得的權益？在平臺資本與勞動者之間，法院是否選擇了平臺資本？更進一步，將勞資關系的判定聚焦在騎手與代理商之間，而非騎手與平臺之間，在多大程度上削弱了騎手（及消費者）對平臺的議價能力與抗爭空間？
第三，面對近來越發具有爭議的平臺勞動和零工經濟，國家是否應該成立專法來對待新型的平臺勞資關系？即便沒有專法可行，能否在現有法律的基礎上，提出有法律效力的勞動關系認定的指導原則和司法解釋，如英國和臺灣的方式，來保障騎手在不同地區法院都能得到平等的權益保障？
在平臺勞動關系日益緊張的當下，對這些問題的思考和回應迫在眉睫。
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