【內(nèi)容提要】在允許靈活用工的法律背景下，勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包等靈活用工方式在制造業(yè)中被廣泛使用。由于缺乏有效規(guī)制，靈活用工中第三方中介群體對(duì)勞動(dòng)力市場(chǎng)的介入不僅催生了高額“返費(fèi)”亂象，還孕育出圍繞“返費(fèi)”的“食利者”階層，使得制造業(yè)企業(yè)用工成本逐年增加，勞動(dòng)者權(quán)益受損。以上實(shí)踐引發(fā)制造業(yè)用工和就業(yè)秩序混亂，給我國制造業(yè)經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展帶來不利影響。本文在探索我國制造業(yè)靈活用工模式中高額“返費(fèi)”現(xiàn)象生成機(jī)制的基礎(chǔ)上，探究制造業(yè)勞動(dòng)力市場(chǎng)中各行為主體如何圍繞既有勞動(dòng)法律制度展開競(jìng)爭和博弈，為解決產(chǎn)業(yè)工人就業(yè)問題和建設(shè)制造業(yè)強(qiáng)國提供參考。
【關(guān)鍵詞】靈活用工 “返費(fèi)” 非典型勞動(dòng)關(guān)系 勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù) 用工秩序
2015年5月19日，國務(wù)院印發(fā)《中國制造2025》，提出到2025年中國要邁入制造強(qiáng)國行列。良好的用工秩序是實(shí)現(xiàn)制造業(yè)強(qiáng)國夢(mèng)的基礎(chǔ)之一，需要從制度層面對(duì)其進(jìn)行保障。自2008年《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》(以下簡稱《勞動(dòng)合同法》)頒布以來，企業(yè)為減少季節(jié)性生產(chǎn)用工成本和規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，大量采用勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包等靈活用工方式(張繼彤，2009)。與此同時(shí)，勞動(dòng)力短缺成為制造業(yè)面臨的普遍現(xiàn)狀(胡雁情、卿石松，2015)，且有進(jìn)一步加劇的趨勢(shì)。我國制造業(yè)靈活用工方式的運(yùn)作，主要是由用工企業(yè)與勞務(wù)公司簽訂勞務(wù)派遣或者外包協(xié)議，由勞務(wù)公司向企業(yè)供給生產(chǎn)所需的工人。由于用工需求量巨大，勞務(wù)公司無法獨(dú)立完成招聘任務(wù)，職業(yè)中介和“黃牛”大量介入制造業(yè)勞動(dòng)力市場(chǎng)，勞動(dòng)關(guān)系也隨之外部化。
隨著勞動(dòng)力短缺和季節(jié)性用工荒的加劇，為了最大限度地在用工高峰期“搶奪”供不應(yīng)求的勞動(dòng)力資源，勞務(wù)公司用“返費(fèi)”吸引工人。有學(xué)者將“返費(fèi)”(返現(xiàn))定義為由勞務(wù)公司出資，除正式工資之外給予勞工進(jìn)廠的非正式獎(jiǎng)勵(lì)(劉子曦、朱江華峰，2019)。然而，筆者更傾向于將其定義為：“產(chǎn)業(yè)工人獲取靈活用工崗位并工作滿一定時(shí)長后，由用人單位及勞務(wù)公司支付的，除工資外的非正式獎(jiǎng)勵(lì)”。這是因?yàn)?ldquo;返費(fèi)”只存在于勞務(wù)派遣與外包等靈活用工模式中，其也并非進(jìn)廠即可獲得，而是達(dá)到特定考核條件之后才可能領(lǐng)取到的獎(jiǎng)勵(lì)。“返費(fèi)”一般直接由勞務(wù)公司支付，在用工高峰期，勞務(wù)公司無法支付參與市場(chǎng)競(jìng)爭所需的高額“返費(fèi)”時(shí)，用工單位即制造業(yè)企業(yè)會(huì)分擔(dān)部分費(fèi)用。“返費(fèi)”在大小“黃牛”及職業(yè)中介層層盤剝之后，剩余部分被分配給勞動(dòng)者，“返費(fèi)”最終在三者間的分配份額，完全取決于各自的博弈策略和能力，具有極強(qiáng)的偶發(fā)性和機(jī)會(huì)主義色彩。職業(yè)中介和“黃牛”獲得“返費(fèi)”后攜款潛逃，導(dǎo)致無法獲取“返費(fèi)”的工人到工廠鬧事、跳樓的情況時(shí)有發(fā)生，給地方政府帶來新的治理難題，同時(shí)阻礙我國制造業(yè)良性發(fā)展。
在上述過程中，勞動(dòng)法律制度被勞動(dòng)力市場(chǎng)中的主體所扭曲，這些主體圍繞既有的勞動(dòng)法律制度形成微妙對(duì)抗。《勞動(dòng)合同法》的初衷是為了保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益，但新修訂的《勞動(dòng)合同法》的部分規(guī)定間接地導(dǎo)致了制造業(yè)企業(yè)用工成本增加。為了減少成本，企業(yè)運(yùn)用“返費(fèi)”匹配彈性用工需求以規(guī)避法律責(zé)任。該行為又引發(fā)產(chǎn)業(yè)工人狡黠的報(bào)復(fù)。為獲取額外收益，產(chǎn)業(yè)工人與職業(yè)中介、“黃牛”合作頻繁跳槽以獲取“返費(fèi)”，導(dǎo)致企業(yè)用工成本仍然逐年增加。最后，處于弱勢(shì)地位的產(chǎn)業(yè)工人在與職業(yè)中介、“黃牛”的博弈過程中，對(duì)“返費(fèi)”的期待也往往落空。這不僅使得勞動(dòng)法律制度的立法目的落空，還導(dǎo)致了勞動(dòng)力市場(chǎng)用工秩序的混亂。
本文從動(dòng)態(tài)的關(guān)系鏈條切入，著重探討新的勞動(dòng)法律制度在運(yùn)行過程中如何與權(quán)力、經(jīng)濟(jì)因素結(jié)合在一起，引發(fā)多市場(chǎng)主體間因靈活用工行為展開的博弈。本文針對(duì)當(dāng)前制造業(yè)勞動(dòng)力市場(chǎng)用工秩序混亂的現(xiàn)狀，剖析靈活用工中“返費(fèi)”問題的成因;探析在靈活用工招聘鏈中，“返費(fèi)”如何哺育“食利者”階層，從而導(dǎo)致正規(guī)勞動(dòng)力招聘市場(chǎng)的失效，引發(fā)制造業(yè)就業(yè)秩序混亂。本文研究資料主要來源于筆者在長江三角洲(以下簡稱“長三角”)地區(qū)的田野調(diào)查。出于對(duì)我國工業(yè)化路徑和經(jīng)驗(yàn)材料代表性的考慮，筆者特選取制造產(chǎn)業(yè)密集的長三角地區(qū)的W市X區(qū)作為調(diào)研地點(diǎn)。X區(qū)曾獲“中國工業(yè)百強(qiáng)縣區(qū)”稱號(hào)，該區(qū)制造業(yè)企業(yè)密集，轄區(qū)內(nèi)的企業(yè)業(yè)務(wù)類型豐富，能集中反映我國當(dāng)前制造業(yè)用工秩序中存在的問題，具有極強(qiáng)的代表性。本文主要根據(jù)筆者田野調(diào)查的訪談資料寫作而成，此外還引用了大量的官方統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。官方統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)便于我們從宏觀角度理解制造業(yè)靈活用工的現(xiàn)狀;田野資料則呈現(xiàn)了法律政策、基層政府、資本和產(chǎn)業(yè)工人之間的微觀互動(dòng)，有助于從微觀實(shí)踐層面進(jìn)一步理解相關(guān)解釋機(jī)制的可靠性。
一、制造業(yè)靈活用工及其法律規(guī)制
靈活用工主要產(chǎn)生于20世紀(jì)70年代，是指在規(guī)定工作任務(wù)或者固定工作時(shí)間長度的前提下，企業(yè)根據(jù)與雇傭關(guān)系相關(guān)的現(xiàn)行法律法規(guī)，通過運(yùn)用兼職、勞務(wù)合作、自雇合作、勞務(wù)派遣、短期合同、人力資源服務(wù)外包等多種用工方式，使自身人力資源隊(duì)伍能夠快速調(diào)整、精準(zhǔn)匹配、彈性管理和敏捷適應(yīng)環(huán)境變化(馮喜良等，2018)。為了保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益，早期國際勞工組織(Interntational Labour Origanization， ILO)禁止靈活用工，后因經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展需要，靈活用工方式的合法性逐步得到承認(rèn)。與此同時(shí)，政策制定者又面臨著該如何平衡制造業(yè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展與勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)這一現(xiàn)實(shí)難題，該問題也引發(fā)學(xué)界的廣泛討論。本文將按照上述研究發(fā)展脈絡(luò)，對(duì)靈活用工的理論發(fā)展、功能意義及其對(duì)勞資關(guān)系中的利益分配造成的影響進(jìn)行綜述和評(píng)價(jià)。
（一）制造業(yè)靈活用工及其規(guī)制
經(jīng)濟(jì)自由主義思想認(rèn)為市場(chǎng)是一只“看不見的手”，自由競(jìng)爭可以有效釋放經(jīng)濟(jì)動(dòng)力。勞動(dòng)力作為一種商品同其他商品一樣具有流動(dòng)性，勞動(dòng)力的流動(dòng)本質(zhì)上是勞動(dòng)力的自主尋優(yōu)選擇行為(李強(qiáng)、林勇，2006)。自由即靈活，資本的全球自由流動(dòng)使得國際經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭加劇，也對(duì)傳統(tǒng)的勞資關(guān)系提出了挑戰(zhàn)。為了提高市場(chǎng)效率，各國企業(yè)希望勞動(dòng)力市場(chǎng)更加靈活，根據(jù)市場(chǎng)需求調(diào)整投入、生產(chǎn)技術(shù)和產(chǎn)出(卡澤斯、納斯波洛娃，2005)。靈活用工是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下資本配置的最優(yōu)選擇，它既可以滿足企業(yè)彈性化用工的需求，使企業(yè)在市場(chǎng)自由配置資源的前提下靈活經(jīng)營以減少企業(yè)生產(chǎn)成本，增強(qiáng)競(jìng)爭力(楊燕綏、趙建國，2006)，又可以使勞動(dòng)者自主靈活安排工作時(shí)間，以達(dá)到超過普通工時(shí)的賺錢效果。因此，該用工方式備受用工方和勞動(dòng)者青睞(賀欣悅，2018)。卡爾·波蘭尼(Karl Polanyi)認(rèn)為資本嘗試創(chuàng)造更多“靈活”的勞動(dòng)安排以減少用工成本，靈活用工的增加是勞動(dòng)力過度商品化的結(jié)果(波蘭尼，2007)。它給經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來活力的同時(shí)，其靈活性、非正式性的特點(diǎn)也使得勞動(dòng)關(guān)系的完整性遭到破壞，可能會(huì)損害處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者權(quán)益，也給監(jiān)管帶來一系列問題。如靈活用工制度運(yùn)行的結(jié)果之一是出現(xiàn)大量中介介紹的勞動(dòng)者、承包轉(zhuǎn)包的勞動(dòng)者、雇傭地位不明確的勞動(dòng)者、在經(jīng)濟(jì)上完全依賴顧客的自營業(yè)者、雇傭關(guān)系被偽裝和隱蔽了的勞動(dòng)者和客觀上雇傭關(guān)系不清晰的勞動(dòng)者，這給勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)帶來挑戰(zhàn)(陳曉寧，2010)。
第二次世界大戰(zhàn)后，歐洲各國的雇傭關(guān)系一直受到嚴(yán)格的就業(yè)保護(hù)立法以及雇主與工會(huì)訂立的集體協(xié)議的制約，第三方人才機(jī)構(gòu)對(duì)勞動(dòng)力市場(chǎng)的介入被國際勞工組織和許多國家的法律長期明文禁止。1999年國際勞工組織曾發(fā)布報(bào)告稱“勞動(dòng)力市場(chǎng)靈活化已經(jīng)在就業(yè)和收入安全、工作和生活條件的相對(duì)穩(wěn)定性方面顯著侵害了工人權(quán)益”(王陽，2010)。直到國際勞工組織第175號(hào)公約明確了非典型用工從業(yè)者的基本權(quán)利，規(guī)制非典型用工關(guān)系在適用標(biāo)準(zhǔn)、保護(hù)方法上才與典型用工關(guān)系基本相同(張素鳳，2019)。然而，近年來靈活用工方式中的勞資雙方都表現(xiàn)出行為短期化的機(jī)會(huì)主義傾向。勞動(dòng)力市場(chǎng)的關(guān)系契約正快速向交易契約轉(zhuǎn)變，在其自身充滿靈活性和不確定性的同時(shí)，也給勞動(dòng)力市場(chǎng)的安全性和勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)帶來威脅(肖巍，2019)。
以上研究從實(shí)用主義角度探討了靈活用工對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的正面貢獻(xiàn)和法律制度對(duì)靈活用工的規(guī)制現(xiàn)狀，也展示了既有制度對(duì)靈活用工方式的規(guī)制存在的不足。法治必須要為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立、完善和發(fā)展提供相應(yīng)的保障(李林，2011)，如何通過法治方式平衡經(jīng)濟(jì)發(fā)展效率和作為弱勢(shì)者的勞動(dòng)者的權(quán)益保護(hù)問題，事關(guān)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和公平正義。因此，建構(gòu)制造業(yè)勞動(dòng)力市場(chǎng)良性運(yùn)轉(zhuǎn)的外部法律制度環(huán)境，是保障制造業(yè)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定健康發(fā)展的前提。
（二）靈活用工與我國勞動(dòng)法律單一化模式的張力
在勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生和發(fā)展的歷史上，各國普遍以典型勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行勞動(dòng)法的體系構(gòu)建與內(nèi)容設(shè)計(jì)。勞動(dòng)關(guān)系存在于企業(yè)內(nèi)部的勞動(dòng)者與雇主之間，勞動(dòng)者提供勞動(dòng)力，從屬于雇主，而雇主管理和使用勞動(dòng)者(田思路、彭瀏誠，2014)。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各國都致力于改革生產(chǎn)方式及上層建筑以適應(yīng)生產(chǎn)力的發(fā)展，用工制度和勞動(dòng)關(guān)系也隨之發(fā)生變化。勞動(dòng)力成本攀升使得我國制造業(yè)勞動(dòng)成本優(yōu)勢(shì)逐步喪失，靈活、彈性的“派遣用工”和“外包用工”大量出現(xiàn)(李干，2016)。勞動(dòng)關(guān)系也隨之突破勞資雙方的相對(duì)性，日趨變得非正規(guī)化、多元化和動(dòng)態(tài)化(呂紅、金喜在，2007)。
我國勞動(dòng)關(guān)系法律以傳統(tǒng)的典型勞動(dòng)關(guān)系為前提制定，具有調(diào)整模式單一化的特征。既有的勞動(dòng)法律無法應(yīng)對(duì)非典型勞動(dòng)關(guān)系問題，已越來越不適應(yīng)實(shí)踐對(duì)勞動(dòng)關(guān)系法律調(diào)整復(fù)雜化和精細(xì)化的需求(謝增毅，2017a)。比如，企業(yè)、勞務(wù)公司和員工之間的三角關(guān)系造成法律意義上的用人單位無法直接約束勞動(dòng)者的行為，產(chǎn)生了許多由于用人單位和用工單位分離導(dǎo)致的法律責(zé)任分配爭議(李敏，2005)。有部分學(xué)者主張應(yīng)適度提高勞動(dòng)法律體系的靈活性，在安全性與靈活性之間達(dá)到平衡(王陽，2010)，立法者可以通過完善用人單位支付二倍工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和賠償金以及解雇保護(hù)等規(guī)則減少企業(yè)用工成本(謝增毅，2017b)。也有學(xué)者提出應(yīng)從立法技術(shù)上對(duì)各類靈活用工方式進(jìn)行分類規(guī)制(涂永前，2018)。
（三）靈活用工中的利益分配
勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)即交換關(guān)系，它展現(xiàn)了勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者與雇主之間的利益分配過程。馬克思經(jīng)典的剝削理論提出，資本的剝削通過雇傭勞動(dòng)中的利益分配實(shí)現(xiàn)，資本主義的生產(chǎn)以剝削勞動(dòng)者的剩余價(jià)值的方式來實(shí)現(xiàn)資本積累(馬克思，2004)。資本和工人在利益上存在著相互依賴的關(guān)系，“要?jiǎng)兿鲃趧?dòng)力，資本就得購買勞動(dòng)力”(馬克思、恩格斯，2009)。因此，傳統(tǒng)基于工廠體制所成立的勞動(dòng)關(guān)系及其利益分配也具有極強(qiáng)的相對(duì)性。
當(dāng)下靈活用工中的雇傭活動(dòng)發(fā)生了由內(nèi)部化到外部化的轉(zhuǎn)變，雇傭關(guān)系突破了傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系的相對(duì)性。該用工方式可以減少雇傭成本和適應(yīng)組織對(duì)大量彈性勞動(dòng)力的需求，但人才中介等人力資源機(jī)構(gòu)對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的介入也極容易引發(fā)勞資爭議。此外，第三方人才中介機(jī)構(gòu)介入招聘環(huán)節(jié)并試圖從該行為中謀求利益，使得勞資關(guān)系中的利益分配也突破了雇傭關(guān)系的相對(duì)性。在制造業(yè)勞動(dòng)力招聘市場(chǎng)中，圍繞“返費(fèi)”展開的博弈，本質(zhì)即是在信息不對(duì)稱性的前提下，經(jīng)由第三方中介群體參與的，具有相當(dāng)不確定性的勞資利益再分配過程。傳統(tǒng)的雇傭關(guān)系中，由于強(qiáng)勢(shì)資方依賴掌握資本的優(yōu)勢(shì)對(duì)勞方利益進(jìn)行剝奪，使勞方更多地承擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)(涂永前，2018)。靈活用工中第三方中介群體的介入使得勞方所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步增加。
既有研究或是從功能主義角度出發(fā)，探討如何規(guī)范當(dāng)前廣泛采用的靈活用工方式，促進(jìn)勞動(dòng)法律制度的完善或重構(gòu);或是從勞動(dòng)法律關(guān)系成立后的靜態(tài)視角切入，關(guān)注勞動(dòng)社會(huì)保障制度的完善與勞工保護(hù)問題。以上研究給靈活用工發(fā)展和勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)提供了有益借鑒，卻鮮少關(guān)注勞動(dòng)關(guān)系成立前的勞動(dòng)力流動(dòng)環(huán)節(jié)，有關(guān)對(duì)勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包制度完善的建議也缺乏對(duì)其在具體實(shí)踐中的理解。雖然已有學(xué)者從勞動(dòng)力市場(chǎng)組織生態(tài)的視角探討我國制造業(yè)招聘市場(chǎng)中“靈活性”經(jīng)營問題引發(fā)的市場(chǎng)亂象，即中介鏈條在配合彈性生產(chǎn)的同時(shí)，不斷抬高制造業(yè)企業(yè)的用工成本和構(gòu)造工人的高流動(dòng)性與低技能性(劉子曦、朱江華峰，2019)，但這些研究仍舊缺乏在對(duì)我國當(dāng)前勞動(dòng)法律制度反思的基礎(chǔ)上對(duì)該問題的解釋與討論。勞動(dòng)關(guān)系不只是靜態(tài)的法律關(guān)系，也是動(dòng)態(tài)的社會(huì)過程。隨著該社會(huì)過程的展開，可能會(huì)出現(xiàn)多種法律關(guān)系，甚至在勞資利益分配過程中還存在法律之外的灰色地帶。對(duì)制造業(yè)良性發(fā)展環(huán)境的保障和勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)不應(yīng)該僅局限于勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，對(duì)勞動(dòng)關(guān)系建立前的勞動(dòng)力招聘環(huán)節(jié)，也應(yīng)該加強(qiáng)監(jiān)管與治理。
不理解現(xiàn)實(shí)困境，便無法將法律制度落到實(shí)處。本文聚焦制造業(yè)勞動(dòng)力市場(chǎng)，重點(diǎn)討論“返費(fèi)”問題緣何在制造業(yè)用工市場(chǎng)中長期存在及其運(yùn)作機(jī)制。尤其是著重探討在勞動(dòng)力流通過程中，靈活用工模式的各參與主體如何規(guī)避和扭曲既有的勞動(dòng)法律制度，靈活用工方式如何異化為介入勞動(dòng)力市場(chǎng)的第三方群體的食利工具。隨著以人工智能、虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)等為代表的第四次工業(yè)革命的不斷推進(jìn)，各國經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭不斷升級(jí)。在通過精細(xì)化的勞動(dòng)分工來整合勞動(dòng)力資源，提高經(jīng)濟(jì)效率的過程中，靈活用工也扮演著越來越重要的角色。深入開展對(duì)靈活用工方式法律實(shí)踐的相關(guān)研究，對(duì)我國新經(jīng)濟(jì)時(shí)期的市場(chǎng)競(jìng)爭具有現(xiàn)實(shí)意義。
二、“返費(fèi)”的產(chǎn)生與正規(guī)勞動(dòng)力招聘市場(chǎng)的失效
《勞動(dòng)合同法》施行不是導(dǎo)致勞動(dòng)者工資漲幅大和企業(yè)成本高的直接原因，但一些與企業(yè)用工成本有關(guān)的規(guī)則間接對(duì)用工成本的不合理上漲造成影響(謝增毅，2017b)。基于勞動(dòng)力供不應(yīng)求和企業(yè)季節(jié)性用工需求的背景，為提高生產(chǎn)效率、合理規(guī)避勞動(dòng)糾紛，各大企業(yè)紛紛采取靈活用工方式解決用工問題以追求自身利益的最大化(張振鋒，2009)。為了匹配季節(jié)性靈活用工需求，制造業(yè)勞動(dòng)力招聘市場(chǎng)出現(xiàn)了“返費(fèi)”現(xiàn)象。在高額“返費(fèi)”的利益驅(qū)動(dòng)之下，大量的無證中介和“黃牛”參與招聘環(huán)節(jié)，最終導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”(bad money drives out good)，正規(guī)的勞動(dòng)力市場(chǎng)失效。
（一）靈活用工方式與“返費(fèi)”策略的產(chǎn)生
用工單位為了降低經(jīng)營成本和風(fēng)險(xiǎn)，通過彈性用工制度來匹配產(chǎn)品季節(jié)性生產(chǎn)需求，以應(yīng)對(duì)市場(chǎng)變化。在訂單季節(jié)性波動(dòng)及勞動(dòng)法律致力于構(gòu)建和諧、穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系的背景下，勞務(wù)公司發(fā)揮著平衡季節(jié)性用工需求差的蓄水池作用。“返費(fèi)”是勞務(wù)公司實(shí)現(xiàn)該功能的策略手段。由于人口紅利即勞動(dòng)力無限供給的特征逐漸消失，我們須順應(yīng)這種發(fā)展轉(zhuǎn)折階段的內(nèi)在邏輯，推進(jìn)制度創(chuàng)新和政策調(diào)整(蔡昉，2007)。2004年勞動(dòng)與社會(huì)保障部發(fā)布的《關(guān)于民工短缺的調(diào)查報(bào)告》顯示，民工短缺主要集中在“三來一補(bǔ)”等勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)。如圖1所示，2013年至2017年制造業(yè)就業(yè)人數(shù)占比逐年減少下降。
受制于《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用工單位彈性的用工需求只能通過靈活用工的方式得以滿足。在勞動(dòng)力持續(xù)短缺的背景下，在季節(jié)性用工荒的波峰時(shí)期，勞務(wù)公司對(duì)勞動(dòng)力資源的爭奪日益激烈。“返費(fèi)”即為用人單位為滿足用工單位的彈性化用工需求，吸引職業(yè)中介與“黃牛”向其輸送足量求職者入職所采取的競(jìng)爭策略。“返費(fèi)”越高，職業(yè)中介與“黃牛”的利潤空間越大，對(duì)于求職者而言也更具吸引力。因此，“返費(fèi)”也是用工需求量的晴雨表，其數(shù)額高低與用工需求量正相關(guān)，并隨著產(chǎn)品需求的季節(jié)性變化呈現(xiàn)季節(jié)性波動(dòng)。
（二）正規(guī)勞動(dòng)力招聘市場(chǎng)的失效
為了實(shí)現(xiàn)靈活用工的目標(biāo)，用工企業(yè)將部分人力資源管理工作轉(zhuǎn)移給專業(yè)的人力資源公司或勞務(wù)公司。圍繞企業(yè)的靈活用工需求，勞動(dòng)力市場(chǎng)組織形態(tài)日益復(fù)雜，并形成了層層外包、精細(xì)分工、競(jìng)爭合作的中介鏈條(劉子曦、朱江華峰，2019)。無論是勞務(wù)派遣還是勞務(wù)外包，用工單位既不參與招聘也不與產(chǎn)業(yè)工人建立勞動(dòng)關(guān)系。該用工方式的廣泛使用使得勞務(wù)公司、職業(yè)中介與“黃牛”等第三方中介群體大量介入勞動(dòng)力市場(chǎng)。然而，在制造業(yè)用工需求量巨大的前提下，對(duì)接成千上萬的求職者是一項(xiàng)龐大的工程，職業(yè)中介在與求職者建立深度連接方面更占優(yōu)勢(shì)。勞務(wù)公司受人手和場(chǎng)地限制，無法全然負(fù)擔(dān)繁重的招聘工作，只能依賴廣泛分布的職業(yè)中介。尤其是在求職者流動(dòng)性很大、跳槽頻繁時(shí)，更需要職業(yè)中介負(fù)責(zé)招聘。
勞務(wù)公司十幾個(gè)人或最多幾十個(gè)人的規(guī)模，不可能去馬路上招人。一個(gè)勞務(wù)公司會(huì)有很多中介、“黃牛”和它合作，招聘一個(gè)人給中介抽成多少。一家公司也會(huì)與多個(gè)勞務(wù)公司合作。公司不直接招人，而是通過中介、“黃牛”送過去，由勞務(wù)公司代理。(制造業(yè)企業(yè))沒時(shí)間管理(工人)，工資也是由勞務(wù)公司發(fā)。比如X工廠有15000人，高峰期勞務(wù)公司一天都要輸送2000人，流動(dòng)性很大，(制造業(yè)企業(yè)自己招聘)很麻煩。(LN，W市勞務(wù)公司工作人員，2018年7月20日)
職業(yè)中介直接與求職者接觸，派遣和外包都是通過中介門店知道崗位(信息)。勞務(wù)公司沒有那么大的人力物力，所以不會(huì)對(duì)接那么多的職業(yè)中介。“黃牛”是銜接，整合工人信息，匹配需求，是必不可少的。(GX，W市勞務(wù)公司工作人員，2018年5月12日)
另外，勞務(wù)公司無法全然與分散分布的職業(yè)中介對(duì)接，不得不依賴“黃牛”。絕大部分“黃牛”都掌握著豐富的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)和大量的工廠用工資訊，可以及時(shí)、有效地促成勞動(dòng)者與用工方之間的信息匹配。因此，中介、“黃牛”與勞務(wù)公司之間的合作是提升勞動(dòng)力市場(chǎng)招聘效率的重要手段。
“黃牛”極度熟悉各個(gè)工廠之間的用工需求和就業(yè)情況，他們一般都擔(dān)任從中介那里拉人去勞務(wù)公司據(jù)點(diǎn)面試的司機(jī)，有個(gè)別“黃牛”(能力很強(qiáng))，其他人安排不進(jìn)口碑好的工廠的，他都可以(把人安排進(jìn)去)，這就是里應(yīng)外合。正規(guī)的中介極不靈活，因?yàn)殚T店里直接與求職者接觸的工作人員無法拿主意，只能一層一層向上報(bào)。比如有年齡限制的，大了或小了，中介就可以依靠“黃牛”之間的關(guān)系，通過各種途徑解決，他們之間也有互惠的關(guān)系，各自有主做的單位，但其他人選也會(huì)相互給留意解決，給其他勞務(wù)打個(gè)招呼給塞進(jìn)去，這就看“黃牛”與“黃牛”之間的關(guān)系了。沒關(guān)系的話，卡名額了或者求職者對(duì)進(jìn)具體部門有要求時(shí)你送人送不進(jìn)去，那求職者對(duì)中介就會(huì)不滿說你中介不靠譜，中介也不愿意再向勞務(wù)或者“黃牛”送人了，覺得你沒實(shí)力。所以你要有能耐有本事，“返費(fèi)”也快，又靠譜，別人送不進(jìn)去的人你可以送進(jìn)去。別人看你能耐有本事，就會(huì)送給你人。這個(gè)東西就像滾雪球一樣互利，才能越滾越大，單靠哪一方是不行的，中介招太多人沒有勞務(wù)愿意收送不出去沒用，勞務(wù)有再多名額沒有中介愿意送人過去也沒用。(CN，W市中介門店工作人員，2018年7月21日)
在W市，制造業(yè)產(chǎn)業(yè)工人流動(dòng)的路徑如圖2所示。不難看出，產(chǎn)業(yè)工人求職過程雖然繁雜，但通過職業(yè)中介與“黃牛”的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，其實(shí)踐效率非常高。一般而言，若產(chǎn)業(yè)工人第一天上午在中介門店求職，當(dāng)天中午便會(huì)被“黃牛”運(yùn)輸至自發(fā)形成的勞動(dòng)力交換市場(chǎng)，由勞務(wù)公司工作人員當(dāng)場(chǎng)面試。面試通過后，工作人員登記其身份信息以便后續(xù)簽訂勞動(dòng)合同，并會(huì)在當(dāng)天下午四點(diǎn)前立即將工人移送到制造業(yè)企業(yè)入職。第二天，產(chǎn)業(yè)工人即可到用工企業(yè)上班。
職業(yè)中介和“黃牛”作為勞動(dòng)力市場(chǎng)的第三方群體大大提高了勞動(dòng)力的配置效率，但也正是因?yàn)榇罅糠欠ㄖ薪楹?ldquo;黃牛”對(duì)勞動(dòng)力市場(chǎng)的介入，使得正規(guī)的勞動(dòng)力市場(chǎng)無法發(fā)揮主要作用。隨著“返費(fèi)”逐年上漲，“返費(fèi)”上附著的巨額利益愈發(fā)吸引大量的無證非法中介和“黃牛”參與招聘市場(chǎng)分利。產(chǎn)業(yè)工人每更換一次工作，職業(yè)中介和“黃牛”便多一次獲取“返費(fèi)”分利的機(jī)會(huì)。因此，職業(yè)中介和“黃牛”不斷通過坑蒙拐騙的方式慫恿產(chǎn)業(yè)工人跳槽以牟利，并借此成為制造業(yè)勞動(dòng)力市場(chǎng)中的“食利者”階層。
正規(guī)職業(yè)中介與非法職業(yè)中介和“黃牛”圍繞“返費(fèi)”上附著的利益所展開的競(jìng)爭產(chǎn)生了惡劣后果，即市場(chǎng)的逆向選擇(adverse selection)(Weimer and Vining，2012)。無證中介通過虛假宣傳的方式擠壓正規(guī)中介的生存空間，最終“劣幣驅(qū)逐良幣”，正規(guī)職業(yè)中介的職能被懸置。“劣幣驅(qū)逐良幣”概念原指一種貨幣規(guī)律，是指如果有兩種形式的商品貨幣流通，消費(fèi)者會(huì)保留儲(chǔ)存成色更好的貨幣，而將成色低的貨幣在市面上進(jìn)行交易，最終使得在市場(chǎng)上流通的大多為劣幣，良幣則少見于流通市場(chǎng)( Giffen，1891)，人們常用這一法則來借指假冒偽劣產(chǎn)品給正牌商品帶來的沖擊和威脅。在W市，大量的無證職業(yè)中介在勞動(dòng)力市場(chǎng)肆虐，非法職業(yè)中介與“黃牛”向求職者承諾虛假的高額“返費(fèi)”信息，以“誘騙”勞動(dòng)者與其成立“委托關(guān)系”。因非法職業(yè)中介與“黃牛”具有運(yùn)營成本低、經(jīng)營靈活(可隨時(shí)變更經(jīng)營地點(diǎn))、不易被監(jiān)管的特點(diǎn)，對(duì)正規(guī)職業(yè)中介的業(yè)務(wù)影響與沖擊極大，嚴(yán)重?cái)_亂了勞動(dòng)力市場(chǎng)招聘環(huán)境。
W、S市，是勞務(wù)工的聚集區(qū)，一條街上很多小的中介，但2006年前后這些黑中介不是很多，但到了2008、2009年，正規(guī)的中介就沒有了生存空間。小的黑中介四處分布，也可以到處流動(dòng)。勞務(wù)公司無法和小中介對(duì)接，所以產(chǎn)生“黃牛”，由他們來收這些人。(JH，W市勞務(wù)公司負(fù)責(zé)人，2018年5月28日)
造成正規(guī)勞動(dòng)力招聘市場(chǎng)不能發(fā)揮主要作用的另一個(gè)重要原因是用人單位與求職者之間所擁有的信息不對(duì)稱。交易市場(chǎng)中的買方與賣方存在信息不對(duì)稱時(shí)，市場(chǎng)中的商品質(zhì)量會(huì)一直下降(Akerlof，1970)。當(dāng)真假中介魚龍混雜時(shí)，產(chǎn)業(yè)工人無法甄別有效的“返費(fèi)”信息，即無法區(qū)分誰對(duì)“返費(fèi)”的允諾是真實(shí)且可兌現(xiàn)的，招聘市場(chǎng)中介服務(wù)質(zhì)量持續(xù)降低。這也使得勞動(dòng)力的交易成本日趨增加，大量的利潤被非法職業(yè)中介與“黃牛”這一“食利者”群體所攫取，從而引發(fā)勞動(dòng)力招聘市場(chǎng)秩序的混亂，正規(guī)的勞動(dòng)力招聘市場(chǎng)功能也因此失效。
三、“返費(fèi)”的分利秩序及其運(yùn)作邏輯
制造業(yè)勞動(dòng)力市場(chǎng)招聘過程都緊緊圍繞著“返費(fèi)”而展開，那么招聘鏈條上各參與主體之間的分利秩序具體呈現(xiàn)何種樣態(tài)?2020年用工高峰期，“返費(fèi)”最高可達(dá)每人12000元人民幣。勞務(wù)公司或用人單位無法獨(dú)立支付如此高額費(fèi)用時(shí)，作為直接用工單位的制造業(yè)企業(yè)為了維持正常生產(chǎn)，只能分擔(dān)部分“返費(fèi)”費(fèi)用。至此，勞動(dòng)力商品的流通成本越來越高，制造業(yè)企業(yè)用工成本也隨之逐年增加。然而，產(chǎn)業(yè)工人的福利待遇不僅沒有得到提升，反而有進(jìn)一步惡化的趨勢(shì)。產(chǎn)生此后果的原因在于，職業(yè)中介、“黃牛”等“食利者”階層參與勞資利益分配，甚至主導(dǎo)了“返費(fèi)”的分利秩序。
（一）層層盤剝的“返費(fèi)”分利秩序
“返費(fèi)”是勞務(wù)公司在用工高峰期為確保招聘任務(wù)順利完成所采取的策略。在制造業(yè)勞動(dòng)力招聘流程中，產(chǎn)業(yè)工人求職是流程的起點(diǎn)。“返費(fèi)”分利卻是一個(gè)與之相反的逆向的過程，產(chǎn)業(yè)工人處在分利流程的末端。“返費(fèi)”一般經(jīng)由勞務(wù)公司發(fā)放給“黃牛”，“黃牛”留下一部分“返費(fèi)”作為利潤，剩余部分再在職業(yè)中介與產(chǎn)業(yè)工人之間分配。具體分配比例如何有賴于產(chǎn)業(yè)工人與中介和“黃牛”之間的博弈。
由圖3不難看出，產(chǎn)業(yè)工人處于“返費(fèi)”分利鏈條的最底端，其在博弈中也往往處于最不利的位置。如產(chǎn)業(yè)工人意欲求職的企業(yè)與其所求職的中介沒有合作關(guān)系，則要通過“黃牛”利用其社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)層層轉(zhuǎn)手。調(diào)研結(jié)果顯示，一個(gè)產(chǎn)業(yè)工人在求職過程中最高可以被轉(zhuǎn)手十次以上。產(chǎn)業(yè)工人經(jīng)歷的中間環(huán)節(jié)越多，參與“返費(fèi)”利益分配的中間群體也就越多，其最后獲得的“返費(fèi)”也就越少，其“期待利益”受到侵害的風(fēng)險(xiǎn)也就越高。在產(chǎn)業(yè)工人和“黃牛”、職業(yè)中介的博弈中，產(chǎn)業(yè)工人始終面臨著道德風(fēng)險(xiǎn)(moral hazard)，其面臨的各個(gè)環(huán)節(jié)的中介或“黃牛”都有可能改變行為，損害其利益(Weimer and Vining， 2012)。如果“黃牛”和職業(yè)中介改變職業(yè)介紹之初對(duì)“返費(fèi)”數(shù)額的承諾，產(chǎn)業(yè)工人只能被迫接受，甚至可能無法獲取任何“返費(fèi)”。
這個(gè)市場(chǎng)水很深，黑心的中介見一個(gè)蒙一個(gè)，比如勞務(wù)公司允諾8000的“返費(fèi)”，針對(duì)不知道情況的求職者，(“黃牛”、職業(yè)中介)可以都拿著，一分都不給求職者。知道情況的求職者能賺多少就看他自己的本事了，(“黃牛”、中介)給求職者的越多他自己能掙到的就更少。比如今天你來我這里找工作，勞務(wù)給的“返費(fèi)”是8000，我給你5000，就像買東西一樣，你愿意了就可以了呀。有些人(“黃牛”、中介)良心好的自己只賺500，7500都給你;也有人只給你2000，自己賺6000。也有黑心中介承諾給了“返費(fèi)”后又一分錢不給的。報(bào)警也沒用，中介會(huì)說我又不是欠你的錢，你有收據(jù)也沒用，上面又不是簽的我的名字，你自己也可以偽造的。(CN，W市前產(chǎn)業(yè)工人，2018年7月21日)
哪怕是針對(duì)同一家用工單位，不同求職者通過不同的中介進(jìn)入最后獲得“返費(fèi)”的高低也不同，多者好幾千，少者則一分也沒有，“黃牛”與中介利潤空間的多少與其在招聘過程中的策略有關(guān)，也存在坑蒙拐騙的不法中介與“黃牛”欺騙求職者攜款跑路來年換塊招牌再戰(zhàn)的情形，求職者維權(quán)可能性為零。(YC，W市中介門店工作人員，2018年7月2日)
當(dāng)勞動(dòng)力供不應(yīng)求時(shí)，勞務(wù)公司之間的競(jìng)爭會(huì)引發(fā)“返費(fèi)”的持續(xù)上漲。“返費(fèi)”上漲也會(huì)進(jìn)一步刺激“黃牛”與“黃牛”、職業(yè)中介與職業(yè)中介間的競(jìng)爭。在高額利益的驅(qū)動(dòng)下，直接與求職工人接觸的中介會(huì)有意識(shí)地引導(dǎo)或“誘騙”產(chǎn)業(yè)工人到與其有合作關(guān)系的勞務(wù)公司所服務(wù)的用工企業(yè)入職，以便其賺取“返費(fèi)”。由于同一個(gè)“黃牛”或者職業(yè)中介服務(wù)的勞務(wù)公司眾多，其在獲取“返費(fèi)”后可以通過不斷慫恿產(chǎn)業(yè)工人跳槽，以促進(jìn)“返費(fèi)”利益的再生產(chǎn)。根據(jù)調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，產(chǎn)業(yè)工人平均一年換3次至4次工作，流動(dòng)率極高。
這個(gè)廠你不想做了拿到“返費(fèi)”你就辭職，再換另一個(gè)廠做還是能拿到“返費(fèi)”。你們的工資是不高的，就那么點(diǎn)錢，但是可以通過拿“返費(fèi)”掙錢，會(huì)賺錢的人都是通過拿“返費(fèi)”掙錢的。你聽我的，從我這里進(jìn)(工廠)，我把你拉到我的工作群，你什么時(shí)候可以把“返費(fèi)”拿到手我會(huì)通知你，你就可以立馬辭職。我再重新給你安排一份好的工作，那就又可以賺一次“返費(fèi)”。很多人光這樣一年拿“返費(fèi)”都好幾萬，正兒八經(jīng)工作掙不了多少錢。(YC，W市中介門店老板，2018年7月20日)
（二）勞動(dòng)法律制度縫隙與“返費(fèi)”的來源
“返費(fèi)”是實(shí)現(xiàn)靈活用工勞動(dòng)力市場(chǎng)招聘的重要手段。那么“返費(fèi)”到底從何而來?為何靈活就業(yè)方式中只有勞務(wù)派遣和外包方式才存在“返費(fèi)”?既有的勞動(dòng)法律制度缺乏對(duì)靈活用工方式的有效規(guī)制，勞務(wù)公司在勞動(dòng)法律制度的灰色地帶，通過“返費(fèi)”運(yùn)作勞動(dòng)力招聘市場(chǎng)的利益鏈條。“返費(fèi)”主要來源于用工企業(yè)支付給勞務(wù)公司的“管理費(fèi)”和勞務(wù)公司克扣勞動(dòng)者的社保、加班費(fèi)等福利。以勞務(wù)派遣為例，勞務(wù)公司需要支付辦公場(chǎng)地、人員工資等運(yùn)營成本，所以單憑用工單位給付的管理費(fèi)很難覆蓋“返費(fèi)”的支出。在實(shí)踐中，試用期三個(gè)月內(nèi)，勞務(wù)公司普遍不為勞動(dòng)者繳納社保，這筆錢被勞務(wù)公司留下直接作為額外利潤，也是“返費(fèi)”的重要來源之一。
X新區(qū)的電子廠很多，正式工在用工里只能占20%，電子廠下半年是忙的季節(jié)，上半年是他們的淡季，淡季要的人不多，挑人時(shí)會(huì)比較細(xì)，但等到忙的時(shí)候就需要大量的派遣、外包工。很多人就是沖著“返費(fèi)”去的，干兩三個(gè)月就不干了。第一，企業(yè)知道他們的意圖，也圖方便;第二，勞務(wù)公司也高興，這段時(shí)間，企業(yè)給勞務(wù)員工的社保，勞務(wù)(公司)都不會(huì)交;第三，派遣、外包工也不想要社保，他們也不想定居在這里，只想拿著錢然后趕緊換個(gè)地方。(WZ，W市勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)工作人員，2018年7月22日)
從勞務(wù)外包來看，用工企業(yè)直接與勞務(wù)發(fā)包公司按項(xiàng)目所需的總價(jià)格約定費(fèi)用。勞務(wù)公司以最低工資標(biāo)準(zhǔn) + 滿勤獎(jiǎng) + 加班費(fèi) + 崗位津貼 + 本市最低社保標(biāo)準(zhǔn) + 管理費(fèi)的總額為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算每月用工單價(jià)成本，向用工企業(yè)收取費(fèi)用。作為發(fā)包方的用工企業(yè)支付員工的工資不是按月結(jié)算，而是以每小時(shí)的單價(jià)結(jié)算。在用人單位即勞務(wù)公司實(shí)際支付勞動(dòng)者工資的過程中，社保與崗位津貼、加班費(fèi)等費(fèi)用作為“福利”留作勞務(wù)公司利潤。因此，對(duì)于勞務(wù)公司而言，外包用工的利潤更高。這也是緣何2014年法律制度對(duì)派遣用工作出規(guī)定后，制造業(yè)企業(yè)大量采用外包用工的原因。據(jù)粗略估計(jì)，W市制造業(yè)用工市場(chǎng)上正式工、派遣工及外包工的比例為2：1：7。至此，原本作為促進(jìn)勞動(dòng)者靈活就業(yè)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的靈活用工方式，被異化為第三方勞動(dòng)力市場(chǎng)中介群體食利的工具。
四、多方博弈的策略
勞務(wù)公司和“黃牛”等第三方中介群體對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的介入使得勞動(dòng)關(guān)系外部化，加劇了多元主體的博弈，并實(shí)現(xiàn)了“黑”中介和“黃牛”持續(xù)參與博弈的“再生產(chǎn)”。非法中介和“黃牛”通過“倒賣”招聘信息進(jìn)而控制“產(chǎn)業(yè)工人的身體”以參與勞資關(guān)系的利益再分配，成為圍繞“返費(fèi)”而產(chǎn)生的“食利者”階層。從身體政治理論的視角來看，產(chǎn)業(yè)工人就業(yè)中用工方、“食利者”階層和產(chǎn)業(yè)工人自身的關(guān)系即權(quán)力、身體和自我之間的關(guān)系，制造業(yè)工廠對(duì)產(chǎn)業(yè)工人身體的規(guī)訓(xùn)是用工方獲取剩余價(jià)值的前提與基礎(chǔ)。勞動(dòng)法律制度對(duì)勞動(dòng)者的傾斜性保護(hù)賦予勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系中支配自己身體的自由，然而由于勞動(dòng)法律制度被策略化地運(yùn)用或規(guī)避，使其最終淪為行為主體博弈的工具。
（一）用工方：基于法律的規(guī)避
為規(guī)范勞動(dòng)力市場(chǎng)秩序，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，我國于2007年頒布了《勞動(dòng)合同法》。然而，勞動(dòng)力市場(chǎng)秩序并未全然如制度設(shè)計(jì)者的初衷那樣規(guī)范有序。由于勞務(wù)派遣不僅可以減少雇工成本，還可以增加勞動(dòng)力資源調(diào)配的靈活度，減少用工風(fēng)險(xiǎn)，勞務(wù)派遣工的數(shù)量相應(yīng)地遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過正式工的數(shù)量。企業(yè)運(yùn)用勞務(wù)派遣新型勞務(wù)關(guān)系以減少用工成本，規(guī)避《勞動(dòng)合同法》風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)成為公開的秘密(張慶華，2009)。勞務(wù)派遣這一用工形式被異化為勞務(wù)派遣單位和用工單位合謀規(guī)避社會(huì)責(zé)任，轉(zhuǎn)移用工風(fēng)險(xiǎn)以及侵犯弱勢(shì)勞動(dòng)者權(quán)益的工具和手段(肖進(jìn)成，2012)。
《勞動(dòng)合同法》頒布后，根據(jù)2011年各省市對(duì)勞務(wù)派遣工的數(shù)量統(tǒng)計(jì)，上海市派遣工數(shù)量比2007年增長了36.1%，江蘇省比2008年增長了47.1%，天津市截至2010年年底，有50%的企業(yè)使用勞務(wù)派遣工，總數(shù)達(dá)40萬人，比21世紀(jì)初增長了10倍。靈活用工形式在最大限度地釋放出企業(yè)活力的同時(shí)，也給勞動(dòng)者的權(quán)益保護(hù)帶來了問題。勞務(wù)派遣行業(yè)準(zhǔn)入門檻低、監(jiān)管困難導(dǎo)致勞務(wù)派遣制度被無節(jié)制使用，從而產(chǎn)生派遣工同工不同酬，其他福利待遇被克扣等問題(林嘉、范圍，2011)。這使得我國勞務(wù)派遣用工市場(chǎng)始終處于在發(fā)展中不斷異化的狀態(tài)，與勞務(wù)派遣用工興起的初衷及其存續(xù)的價(jià)值嚴(yán)重背離(李廣平、司文濤，2018)。
2013年《勞動(dòng)合同法》修正案對(duì)勞務(wù)派遣制度進(jìn)行了重大修正。修正案第63條規(guī)定被派遣的勞動(dòng)者與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬，第57條增設(shè)勞務(wù)派遣行政許可準(zhǔn)入門檻，第66條對(duì)勞務(wù)派遣的“三性”即臨時(shí)性、輔助性和替代性進(jìn)行界定并控制了派遣用工數(shù)量。緊接著，2014年人力資源和社會(huì)保障部公布了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，回應(yīng)了長期廣受關(guān)注的勞務(wù)派遣用工崗位界定，勞務(wù)派遣工的同工同酬待遇，“虛假外包”違法派遣等問題。《規(guī)定》要求被派遣勞動(dòng)者只能在“臨時(shí)性”“輔助性”或者“替代性”崗位上工作，且與正式工“同工同酬”。其中，第28條特別規(guī)定了用工單位使用勞務(wù)派遣工比例不得超過10%。
然而，更為嚴(yán)格的規(guī)定并未改善勞動(dòng)者的權(quán)益保護(hù)現(xiàn)狀。因法律并未對(duì)勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包做出明顯的概念區(qū)分，外包用工成為企業(yè)規(guī)避勞動(dòng)法責(zé)任的有效手段。用人單位紛紛采取“假外包、真派遣”的模式應(yīng)對(duì)(劉大衛(wèi)，2014)。在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間構(gòu)成的是勞務(wù)派遣服務(wù)合同關(guān)系，勞動(dòng)者與用工單位之間構(gòu)成用工管理合同關(guān)系，勞動(dòng)者與派遣單位構(gòu)成勞動(dòng)合同關(guān)系。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第92條的規(guī)定，勞務(wù)派遣中，用工單位給被派遣的勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。勞務(wù)外包中用工企業(yè)與勞務(wù)發(fā)包單位(用人單位)只是按照雙方合同承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，雙方是基于勞務(wù)外包合同形成的民事法律關(guān)系，不再有用工占比和同工同酬的限定，企業(yè)對(duì)外包單位的員工不承擔(dān)任何責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)(謝德成，2013)。外包用工中的發(fā)包人對(duì)承包人只承擔(dān)民法上的責(zé)任，而不承擔(dān)勞動(dòng)法上的責(zé)任(鄭尚元，2005)。于是，作為用工方的企業(yè)依然可最終獲得勞動(dòng)者所創(chuàng)造的收益，卻將本應(yīng)由其承擔(dān)的用人單位責(zé)任轉(zhuǎn)移給了勞務(wù)公司(王全興、黃昆，2008)。
（二）“食利者”：圍繞法律的生意
為了在市場(chǎng)競(jìng)爭中獲得更大的生存發(fā)展空間，企業(yè)需要迅速、有效且低成本地招聘到優(yōu)質(zhì)勞動(dòng)力。產(chǎn)業(yè)工人為了尋求適合自己的工作也迫切地需要獲取更多的招聘信息。于是以職業(yè)中介、人事代理、勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包等為主要代表的第三方中介機(jī)構(gòu)應(yīng)運(yùn)而生，并介入勞動(dòng)力供求領(lǐng)域(田思路，2017)。職業(yè)中介對(duì)勞動(dòng)力資源的合理配置起著至關(guān)重要的作用，但在W市制造業(yè)勞動(dòng)力市場(chǎng)上，大量無證經(jīng)營的非法中介成為圍繞“返費(fèi)”在既有的勞動(dòng)法律框架中展開贏利生意的“食利者”群體。
非法中介、“黃牛”在招聘環(huán)節(jié)通過協(xié)助勞務(wù)公司招聘獲取“返費(fèi)”收益，勞務(wù)公司與“黃牛”和職業(yè)中介利益趨同。然而，勞務(wù)公司與作為“食利者”的中介、“黃牛”又存在本質(zhì)上的競(jìng)爭關(guān)系。在“用工荒”高峰期，勞務(wù)公司希望產(chǎn)業(yè)工人穩(wěn)定工作，以減少“返費(fèi)”支出。產(chǎn)業(yè)工人每更換一次工作，中介與“黃牛”便多一次獲得收入的機(jī)會(huì)，因此他們會(huì)不斷慫恿產(chǎn)業(yè)工人頻繁更換工作。如果說用工方是最終使用產(chǎn)業(yè)工人身體的人，那么“食利者”更像是推動(dòng)身體流動(dòng)的“掮客”。其通過一整套體面的誘導(dǎo)和操作技術(shù)來完成對(duì)產(chǎn)業(yè)工人身體短暫的支配以促進(jìn)其流動(dòng)。產(chǎn)業(yè)工人從進(jìn)入勞動(dòng)力市場(chǎng)，到與中介、“黃牛”協(xié)商(或許摻雜一定程度的誘騙)—運(yùn)送—登記—協(xié)議達(dá)成的求職流程，就是“食利者”對(duì)產(chǎn)業(yè)工人“身體”進(jìn)行日常形式控制的權(quán)力實(shí)踐。金錢資本和傳統(tǒng)社會(huì)的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)在勞動(dòng)力市場(chǎng)空間中的綜合作用共同促進(jìn)了以上實(shí)踐。在勞動(dòng)力市場(chǎng)上，擁有龐大社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的“黃牛”和中介群體具有極強(qiáng)的競(jìng)爭力。“黃牛”可以通過中介門店作為觸手，聯(lián)合既有的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)迅速整合求職者和崗位需求的信息，大大提高勞動(dòng)力資源的配置效率。在此意涵上，“黃牛”群體所擁有的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)也是產(chǎn)業(yè)工人在求職過程中流動(dòng)的運(yùn)輸網(wǎng)絡(luò)，此種基于金錢資本和社會(huì)象征資本所孕育出的內(nèi)生性權(quán)力，進(jìn)一步強(qiáng)化和擴(kuò)大他們?cè)趧趧?dòng)力市場(chǎng)中的競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)。正是這些社會(huì)關(guān)系使得“黃牛”和中介群體可以創(chuàng)造出促進(jìn)產(chǎn)業(yè)工人流動(dòng)的“權(quán)力文化網(wǎng)絡(luò)”(張鸝，2014)，以實(shí)現(xiàn)“對(duì)產(chǎn)業(yè)工人身體控制再生產(chǎn)”的目標(biāo)。
（三）勞動(dòng)者：借助法律的私力救濟(jì)
在勞動(dòng)法律制度所確立的正式權(quán)力制度框架中，保護(hù)處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者是其立法的理論基礎(chǔ)。法律試圖通過約束用人單位的行為來調(diào)整勞資雙方不平衡的社會(huì)地位，以維護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)利。然而在實(shí)踐中，制度紅利并不是必然屬于他們。法律體系并非是一個(gè)封閉、獨(dú)立的體系，而是一個(gè)不斷受到各種社會(huì)力量影響的開放系統(tǒng)(劉子曦，2014)。勞務(wù)派遣與外包等靈活用工方式的大規(guī)模運(yùn)用催生了“書本上的法”與“實(shí)踐中的法”的背離。
由于勞動(dòng)力的稀缺，勞動(dòng)者通過運(yùn)用身體權(quán)力與職業(yè)中介、“黃牛”合作獲得“返費(fèi)”的方式展開對(duì)用工方狡黠的報(bào)復(fù)，以反制用人單位和用工單位的行為。處于法律關(guān)系中弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者群體可以通過尋找法律的替代物如自我?guī)椭⑻颖堋f(xié)商、第三方的調(diào)解、忍讓等方式來實(shí)現(xiàn)私力救濟(jì)，并塑造新型的權(quán)力關(guān)系(布萊克，2002)。“返費(fèi)”就是勞動(dòng)者尋找到的法律“替代物”，用以補(bǔ)救自己的權(quán)利。另外，與上一代產(chǎn)業(yè)工人相比，新生代產(chǎn)業(yè)工人對(duì)待工作的態(tài)度發(fā)生了根本性的變化。他們工作的目的是為了更加多元化的生活(聞效儀，2013)，這導(dǎo)致一些人更愿意從事臨時(shí)性的派遣工作(李雄，2014)。
流水線太枯燥了，如果你負(fù)責(zé)安螺絲釘，從早到晚十幾個(gè)小時(shí)你都要安螺絲釘，無聊。中介讓你換工作正好可以換環(huán)境，而且還有“返費(fèi)”可以拿，很劃算。社保無所謂，能直接拿錢肯定比社保好，社保還不知道什么時(shí)候能享受得到，錢拿到馬上可以花。(HY，W市產(chǎn)業(yè)工人，2018年7月21日)
產(chǎn)業(yè)工人的高離職率不僅使得企業(yè)用工成本逐年增加，還對(duì)生產(chǎn)質(zhì)量造成不利影響。為了保障產(chǎn)品順利生產(chǎn)，用工方要求產(chǎn)業(yè)工人就職期間必須超負(fù)荷地工作才能獲得“返費(fèi)”，即需要連續(xù)工作滿四十五天以上，期間每周工作六天、每天十二小時(shí)(兩班倒)，且達(dá)到人事考核指標(biāo)要求，才能具備獲取“返費(fèi)”的資格。用工方以“返費(fèi)”作為管理技藝將勞動(dòng)者的身體束縛在工廠車間，體現(xiàn)了一種新的“支配人體的權(quán)力技術(shù)”。這種技術(shù)創(chuàng)造被馴服的勞動(dòng)力，并與身體的經(jīng)濟(jì)使用頻密相連(福柯，2012)。然而，“返費(fèi)”的利益最終也未必屬于產(chǎn)業(yè)工人，產(chǎn)業(yè)工人能否獲得“返費(fèi)”具有極強(qiáng)的偶發(fā)性。處于弱勢(shì)地位的產(chǎn)業(yè)工人，囿于生活環(huán)境、文化程度和信息不對(duì)稱等諸多因素的限制，圍繞法律展開的私力救濟(jì)往往在中介和“黃牛”等“食利者”階層的合謀下落空。另外，在職業(yè)中介和“黃牛”的刻意“運(yùn)作”下，產(chǎn)業(yè)工人頻繁調(diào)換工作也使得企業(yè)以此為由拒絕向其提供更多的培訓(xùn)晉升機(jī)會(huì)和長期的福利(張春泥，2011)。
（四）監(jiān)管者：面對(duì)法律的焦慮
勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包等靈活用工方式，導(dǎo)致了勞動(dòng)者雇傭與使用的分離。勞務(wù)公司作為用人單位負(fù)責(zé)勞動(dòng)者的招聘與選拔，用工單位負(fù)責(zé)勞動(dòng)者的使用。這種復(fù)雜的三角結(jié)構(gòu)關(guān)系，區(qū)別于通常的勞動(dòng)關(guān)系，致使勞務(wù)派遣中的法律關(guān)系更為復(fù)雜，在勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)上也給監(jiān)管部門帶來更大的壓力(曹艷春，2008)。具體表現(xiàn)為：
第一，全國勞動(dòng)力市場(chǎng)背景下區(qū)域執(zhí)法者的監(jiān)管困境。在缺乏統(tǒng)一立法的前提下，地方政府治理能力的發(fā)揮在一定程度上被勞動(dòng)力的全國市場(chǎng)所牽制。勞動(dòng)力自由流動(dòng)后，全國勞動(dòng)力市場(chǎng)形成，“返費(fèi)”作為制造業(yè)內(nèi)的普遍現(xiàn)象并不為長三角地區(qū)所獨(dú)有。在用工短缺的大背景下，各地方政府都無法出臺(tái)相關(guān)地方性政策對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管，否則，可能使當(dāng)?shù)厝肆Y源短缺的困境雪上加霜。正如X區(qū)勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)工作人員所言：
勞動(dòng)力市場(chǎng)是全國市場(chǎng)，X區(qū)可以出臺(tái)相關(guān)的地方性文件規(guī)定不漲價(jià)，但工人可以向其他有高額“返費(fèi)”的城市流動(dòng)，到時(shí)候我們區(qū)的企業(yè)因?yàn)檎胁坏焦と说归]，沒人敢承擔(dān)這個(gè)責(zé)任。(ZW，W市X區(qū)勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)工作人員，2018年7月25日)
第二，缺乏執(zhí)法依據(jù)。監(jiān)管者更多的是勞動(dòng)保護(hù)法規(guī)的執(zhí)行者與當(dāng)?shù)禺a(chǎn)業(yè)規(guī)劃和經(jīng)濟(jì)發(fā)展計(jì)劃的制定者、執(zhí)行者，不能或難以直接影響《勞動(dòng)合同法》和派遣制度。促使勞動(dòng)力無序流動(dòng)矛盾產(chǎn)生的主要原因是高額“返費(fèi)”的驅(qū)動(dòng)力，而“返費(fèi)”是企業(yè)為了招聘工人額外支付的費(fèi)用，是雙方在形式上平等協(xié)商的基礎(chǔ)上形成合意的結(jié)果，執(zhí)法者缺乏對(duì)其進(jìn)行管理的依據(jù)。在既有的法律框架內(nèi)，無法對(duì)“返費(fèi)”做出一個(gè)合理的定義，也就很難界定此行為是否違法。
第三，立法缺乏可操作性使得監(jiān)管困難。目前，我國存在著《人才市場(chǎng)管理規(guī)定》《勞動(dòng)力市場(chǎng)管理規(guī)定》《中外合資中外合作職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)設(shè)立管理暫行規(guī)定》等相關(guān)立法。但這種混合式的立法模式并不合理，使得民營中介立法與公共就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)立法混為一體。公共就業(yè)服務(wù)是具有公益性的公共物品，體現(xiàn)了政府對(duì)勞動(dòng)者的責(zé)任，而民營中介活動(dòng)體現(xiàn)的是平等主體之間的服務(wù)契約關(guān)系，具有鮮明的營利性(章輝，2010)，將二者混合立法不利于各自體系化發(fā)展。此外，有關(guān)中介管理的立法多是原則性規(guī)定，缺乏相配套的責(zé)任措施，導(dǎo)致其在實(shí)踐中淪為無生命力的“僵尸條款”。
最后，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》也給監(jiān)管帶來新的難題。據(jù)勞動(dòng)監(jiān)察部門執(zhí)法人員介紹，在2014年以前，對(duì)于勞務(wù)派遣問題，執(zhí)法者從勞務(wù)公司與企業(yè)之間的發(fā)票入手已經(jīng)摸索出成熟的監(jiān)管模式。執(zhí)法者要求每個(gè)用工單位都有一個(gè)單獨(dú)的賬戶，同時(shí)要求勞務(wù)公司每接收一個(gè)用工單位業(yè)務(wù)，必須在一級(jí)社保賬戶下設(shè)二級(jí)代碼，且必須將連號(hào)勞務(wù)發(fā)票送至勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)進(jìn)行審查，并要求發(fā)票賬目中工人的工資、福利、雙方賬務(wù)往來明細(xì)必須一清二楚。然而，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的出臺(tái)雖限制了派遣工的使用比例，卻同時(shí)催生了勞務(wù)外包這一用工形式的大量應(yīng)用。勞務(wù)外包采取“包量不包人”的模式，執(zhí)法人員從企業(yè)與勞務(wù)公司的外包業(yè)務(wù)發(fā)票里無法看出其發(fā)包的工人數(shù)量，而且用工單位也完全不參與外包工人的管理，這一制度實(shí)踐反而使得監(jiān)管難度增加，為企業(yè)偷稅漏稅提供了制度縫隙。
五、治理與展望
靈活用工方式的興起使得非典型勞動(dòng)關(guān)系大量產(chǎn)生，而既有勞動(dòng)法律制度的漏洞又導(dǎo)致了大量的“食利者”階層在招聘環(huán)節(jié)圍繞“返費(fèi)”展開競(jìng)爭。圍繞“返費(fèi)”所展開的博弈，本質(zhì)是新型隱蔽勞動(dòng)關(guān)系中的各行為主體在非正規(guī)勞動(dòng)力招聘市場(chǎng)中的利益再分配。傳統(tǒng)用工方式中資本對(duì)勞動(dòng)者的剝削在雇傭勞動(dòng)過程中通過剩余價(jià)值的方式被清晰地展現(xiàn)出來。然而，新型用工方式的興起不僅使得勞動(dòng)關(guān)系變得復(fù)雜，勞資關(guān)系中的利益再分配也更為復(fù)雜，對(duì)勞動(dòng)者的剝削也變得更為隱蔽，有的甚至在勞動(dòng)關(guān)系成立前的招聘環(huán)節(jié)便已開始。“返費(fèi)”數(shù)額在無序競(jìng)爭中不斷攀升，其來源也牽涉更多的灰色利益，且擾亂了勞動(dòng)力市場(chǎng)招聘秩序，使得正規(guī)勞動(dòng)力市場(chǎng)失效。
以上行為不僅損害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益并對(duì)其職業(yè)發(fā)展帶來負(fù)面影響，同時(shí)也提高了制造業(yè)企業(yè)的用工成本并給勞動(dòng)力市場(chǎng)的就業(yè)秩序帶來混亂，不利于我國制造業(yè)的良性發(fā)展。以上后果既源于《勞動(dòng)合同法》缺乏靈活用工形式的合理分類與針對(duì)性規(guī)制，也源于非正式的、松散的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)，如職業(yè)中介、“黃牛”、勞務(wù)公司對(duì)就業(yè)秩序的再塑造。在資本、權(quán)力、社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的影響下，就業(yè)秩序中的精英階層對(duì)產(chǎn)業(yè)工人的身體形成了日常權(quán)力控制的新模式，形成了新的依附和剝削關(guān)系，并借此來規(guī)避法律制度以謀求非法利益。
為了實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)，促進(jìn)社會(huì)公平和制造業(yè)高效發(fā)展的目標(biāo)，基于“返費(fèi)”亂象的成因分析，政府可以運(yùn)用多元手段進(jìn)行綜合治理。首先，完善勞動(dòng)法規(guī)相關(guān)立法。從立法層面對(duì)不同類型用工方式進(jìn)行區(qū)別規(guī)制，加強(qiáng)對(duì)靈活用工方式的法律監(jiān)管，探索高效的多元主體治理模式。其次，完善既有的民營中介法律、法規(guī)。加強(qiáng)對(duì)職業(yè)中介群體的監(jiān)管，消除作為“食利者”階層的中介與“黃牛”群體對(duì)就業(yè)秩序的負(fù)面影響。再次，政府還應(yīng)該對(duì)產(chǎn)業(yè)工人就業(yè)體系進(jìn)行“垂直整合”，如構(gòu)建一站式就業(yè)服務(wù)平臺(tái)改善勞動(dòng)者求職環(huán)境，并為勞動(dòng)監(jiān)察機(jī)關(guān)執(zhí)法提供便利。最后，政府還可以采取給勞動(dòng)者提供職業(yè)技能培訓(xùn)機(jī)會(huì)的方式對(duì)該問題進(jìn)行治理，并在制定促進(jìn)勞動(dòng)者就業(yè)政策時(shí)，利用公權(quán)力“助推”(桑斯坦、塞勒，2018)勞動(dòng)者在求職過程中作出理性決策。
在科學(xué)技術(shù)快速發(fā)展的人工智能時(shí)代，經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭日趨加劇，制造業(yè)發(fā)展的困境也日益顯現(xiàn)，如何回應(yīng)時(shí)代需求，使我國成為制造業(yè)強(qiáng)國，是亟須解決的理論及現(xiàn)實(shí)問題。產(chǎn)業(yè)工人的就業(yè)問題，不僅關(guān)乎產(chǎn)業(yè)工人權(quán)益的保護(hù)，還攸關(guān)制造業(yè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展這一國家利益，因此必須將該問題的研究置于更宏大的背景下。我們應(yīng)在錯(cuò)綜復(fù)雜的多元利益格局中，在厘清問題運(yùn)作邏輯的基礎(chǔ)上有針對(duì)性地運(yùn)用多元治理手段，以尋求產(chǎn)業(yè)工人權(quán)益保護(hù)與勞動(dòng)力自由、靈活配置之間的平衡。
郭春鎮(zhèn)：廈門大學(xué)法學(xué)院、黨內(nèi)法規(guī)研究中心
石夢(mèng)婷：廈門大學(xué)法學(xué)院
「 支持烏有之鄉(xiāng)！」
烏有之鄉(xiāng) WYZXWK.COM
您的打賞將用于網(wǎng)站日常運(yùn)行與維護(hù)。
幫助我們辦好網(wǎng)站，宣傳紅色文化！
歡迎掃描下方二維碼，訂閱烏有之鄉(xiāng)網(wǎng)刊微信公眾號(hào)
