原編按：10月18日，文件指出深圳將開展特殊工時管理改革試點，10月20日，廣東省高級法院認(rèn)定華為與其員工簽訂的《奮斗者協(xié)議》(協(xié)議內(nèi)容包括“自愿加班、放棄加班費、放棄帶薪休假、接受公司淘汰”等等)生效，身為改革開放試驗田的廣東有意掙開《勞動合同法》的束縛，為用盡員工創(chuàng)造新的法律依據(jù)。本文作者為我們梳理《勞動合同法》出臺的歷史，說明從一開始《勞動合同法》的出臺就是經(jīng)過勞方和資方的多輪博弈，才實現(xiàn)相對“親勞工、對工人進(jìn)行單保護(hù)和強保護(hù)”的法律框架。雖然在執(zhí)行中《合同法》沒有被嚴(yán)格執(zhí)行，但對于勞動者來說，其勞動權(quán)益至少算是有法可依，現(xiàn)在深圳繞過《合同法》實行“特殊工時”自治，又意味著什么呢?
2020年10月18日，隨著深圳成立的周年慶祝儀式，一份文件出臺，尤其引人矚目的是，這份文件指出，深圳將開展特殊工時管理改革試點，允許修訂促進(jìn)和諧勞動關(guān)系的相關(guān)經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)，擴大特殊工時制度適用行業(yè)和工種崗位范圍，探索適應(yīng)新技術(shù)、新業(yè)態(tài)、新產(chǎn)業(yè)、新模式發(fā)展需要的特殊工時管理制度。這份方案賦予深圳特區(qū)政府突破現(xiàn)有勞動法體系的立法權(quán)。
消息一出，一時引起網(wǎng)友的諸多討論：996會合法化嗎?要求支付加班費是否再也沒有法律依據(jù)?日后其他勞動法條款是否也面臨逐漸受到?jīng)_擊的情況?目前勞動法體系的主要內(nèi)容之一《勞動合同法》是否面臨徹底的架空破產(chǎn)?作為改革的先行示范區(qū)，深圳的變動是否意味著日后其它城市和省份也會有樣學(xué)樣，跟進(jìn)破壞勞動法?
實際上，如果我們關(guān)注到更早些時候廣東省司法廳的另一份文件，就會對上述的調(diào)整有一個更清晰的判斷。
廣東省司法廳在《關(guān)于省政協(xié)十二屆三次會議第20200848號提案答復(fù)的函》(粵司函〔2020〕535號)中有如下答復(fù)：
指導(dǎo)深圳市用足用好特區(qū)立法權(quán)，指導(dǎo)其向全國人大常委會請示對《勞動法》《勞動合同法》作變通規(guī)定或調(diào)整適用事宜。指導(dǎo)深圳市立足于構(gòu)建更契合深圳實際、更具操作性和前瞻性、全國最優(yōu)的勞動關(guān)系法律制度，做好《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進(jìn)條例》修訂工作。
由此基本可以斷定，深圳市當(dāng)下獲得的特權(quán)是爭取來的結(jié)果，且深圳的目標(biāo)也不僅僅局限于一個特殊工時管理制度，而是形成可以長期“變通”勞動法規(guī)定的特定機制。如此一來，兩部勞動法在深圳還能起到多大作用，就的確是一個未知數(shù)了。
然而也應(yīng)該認(rèn)識到，法律(包括立法、司法、執(zhí)法等等)向來是社會多方利益進(jìn)行博弈的結(jié)果。當(dāng)勞方的勢力遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱于資方勢力時，法律的形勢就會朝著資方偏斜。而這樣的趨勢已經(jīng)持續(xù)多年，如今終于以架空勞動法的形式浮出了水面。
《勞動合同法》立法過程中的激烈博弈
上世紀(jì)90年代出臺的《勞動法》雖然被視為填補了勞動法領(lǐng)域的空白，卻由于對資方的傾向性而屢屢受到詬病。到了2008年，隨著《勞動合同法》的生效，勞工終于有了一部被認(rèn)為是親勞工、對工人進(jìn)行單保護(hù)和強保護(hù)的勞動法。
正由于《勞動合同法》是一部具有強烈親勞工傾向的勞動法，關(guān)涉到工人和企業(yè)家等各方的切身利益，因而在起草和向社會征詢意見階段激起了很大的討論。從2006年3月《勞動合同法(草案)》向社會公布到它正式生效，此法前后經(jīng)歷了四審，多次易稿，內(nèi)容發(fā)生了顯著的變化。在此期間，不僅一些經(jīng)濟學(xué)家和企業(yè)家明確反對這部勞動法正式出臺，對法案表達(dá)了強烈的不滿，連參與過《勞動法》起草的法律學(xué)者內(nèi)部也出現(xiàn)了分裂，在同為《勞動合同法》課題組成員的董保華和常凱之間形成了長期的爭論。
在四次對草案的審議當(dāng)中，盡管民間企業(yè)家沒有像全國總工會那樣的代表組織強力參與到直接立法當(dāng)中去，但通過輿論造勢、政治游說、參與座談會和意見反饋等方式，民間企業(yè)家的聲音仍然極大地影響了草案修訂的進(jìn)程，使得草案在一些關(guān)鍵條款上不斷向資方的利益傾斜。
實際上，一些重要的企業(yè)家本就先于全社會接觸到勞動合同法的一審草案，并有更直接的渠道提出自己的意見。早在草案面向全社會公布前的2006年1月，全國人大法工委就在多次三委座談會(即法律委、財經(jīng)委、法工委座談會)中邀請工商聯(lián)、企聯(lián)、美國商會參會，討論草案條文。
根據(jù)當(dāng)時的全國人大法工委行政法室主任李援的說法，2006年3月前，他本人桌子上領(lǐng)導(dǎo)批復(fù)的函件100%是反映企業(yè)意見的。相比于后來通過公開渠道征求到的勞動者的十幾萬條意見，企業(yè)的意見數(shù)量雖然不居多數(shù)，但他們有話語權(quán)、有渠道，他們能直接把報告遞到首長的手里，普通勞動者比如農(nóng)民工就完全沒有這樣的資源。
而在二審的過程中，全國工商聯(lián)召開了征集《勞動合同法(草案二次審議稿)》修改意見座談會，來自葉氏企業(yè)集團、新華聯(lián)集團、物美集團、干坤律師事務(wù)所等10余家民營企業(yè)和中介機構(gòu)的負(fù)責(zé)人對《勞動合同法》草案第二次審議稿提出修改意見和建議。從下表中我們可以非常明顯地看到從一審稿到二審稿的顯著變化。
而根據(jù)《南風(fēng)窗》所刊載的《<勞動合同法>進(jìn)入三審博弈》一文，在一審稿征求意見的環(huán)節(jié)，歐盟商會和上海美國商會甚至一度向全國人大常委會暗示撤資威脅。他們在建議書中稱，他們之所以離開歐美來中國投資，就是因為歐美的人力成本太高。如果中國通過新的勞動法規(guī)對工人過度保護(hù)，中國將面臨和歐美一樣的問題。
從上表中我們可以看到，盡管《勞動合同法》在整體上保留了對勞動者的單保護(hù)傾向，但相比最開始的草案，最終出臺的法規(guī)已經(jīng)對資方做出了諸多讓步，是一個弱化的版本。而對勞務(wù)派遣的合法化，則直接導(dǎo)致了非正式員工在國企和民企中的飛速泛濫。這直接導(dǎo)致了勞動合同法不得不在2012年修法，以加強對勞務(wù)派遣的限制。
對《勞動合同法》的抵制和反對
實際上，對《勞動合同法》的抵制和反對在其出臺前后可謂屢見不止。甚至幾乎每年都有人大代表提議對此法進(jìn)行修法，要求廢除部分對資方不利的條款。前前后后對《勞動合同法》表示不滿的知名企業(yè)家以及經(jīng)濟學(xué)家也不可謂不多。
經(jīng)濟學(xué)家張五常就曾在2007-2008年連續(xù)撰文十余篇痛批《勞動合同法》。他認(rèn)為新的勞動法、最低工資、社會保險等項目對工廠或商業(yè)老板增加很大的負(fù)擔(dān)，但對受薪的員工沒有什么好處。這位知名經(jīng)濟學(xué)家甚至說，“新的勞動法北京一定要取締，經(jīng)濟才有可為。”另一位經(jīng)濟學(xué)家張維迎則說，應(yīng)該果斷停止執(zhí)行新的勞動合同法中限制合同自由的條款，讓勞動合約更自由，就是進(jìn)一步推進(jìn)市場化的改革。
而2008年的經(jīng)濟危機以及沿海制造業(yè)倒閉潮確實讓更多人將矛頭指向了《勞動合同法》。許多人認(rèn)為是《勞動合同法》出師不利。全國工商聯(lián)前副主席、中國民營經(jīng)濟研究會前會長保育鈞就曾經(jīng)說，《勞動合同法》導(dǎo)致民營企業(yè)的負(fù)擔(dān)大幅加大，而民營企業(yè)占全國企業(yè)總數(shù)的99.8%。2008年中國制造行業(yè)爆發(fā)倒閉潮，新法是壓向制造行業(yè)的“最后一根稻草”。
到了2016年，更是有時任財政部長樓繼偉公開點名《勞動合同法》，稱工人工資過快增長，因而會影響到投資意愿;勞動合同法對企業(yè)保護(hù)不足，諸如簽訂長期合同等規(guī)定，不適應(yīng)外向型、代工型企業(yè)，在一定程度上僵化了勞動力市場的靈活性。這種觀點的確代表了一部分高層的真實意見。
然而，《勞動合同法》真的對企業(yè)產(chǎn)生過這么大的影響嗎?如果我們將地方具體司法和執(zhí)法過程中的長期變通處理以及諸多企業(yè)的主動積極規(guī)避考慮進(jìn)去，我們就會意識到，《勞動合同法》從來沒有得到過完整的執(zhí)行。
實際上為了逃避與老員工簽訂無固定期限合同，趕在《勞動合同法》正式生效以前，沃爾瑪、華為等知名企業(yè)就實行了大規(guī)模裁員。以華為為例，近萬名華為員工被要求在2008年元旦前主動辭職。而這些員工大都是工作滿8年以上的，如果他們辭職可再與華為公司簽訂1～3年的勞動合同。但他們將得不到《勞動合同法》中與企業(yè)續(xù)簽無固定期限合同的待遇。
在2008年國際金融危機的影響下，許多地方的司法機關(guān)都充分發(fā)揮“司法能動主義”，通過公布新的司法指導(dǎo)意見，對《勞動合同法》等法律法規(guī)以及最高人民法院原有的司法解釋重新加以解釋，事實上放松了《勞動合同法》的實施力度。周長征在《國際金融危機背景下勞動合同法的實施》一文中以江浙滬的高院為例，指出這些地方司法機關(guān)均采取此類辦法擴大企業(yè)的“用工自主權(quán)”，便利了企業(yè)通過調(diào)崗、降薪來降低用工成本。通過提高加班工資的舉證難度，允許將加班工資計算在正常工資數(shù)額內(nèi)，員工也失去了追索合法加班工資的權(quán)力。通過放松對企業(yè)民主程序的規(guī)定，企業(yè)規(guī)章制度也不需要再遵守“合法性、民主程序、公示”三個要件的原則。在這以后，中國幾大沿海經(jīng)濟發(fā)達(dá)區(qū)域?qū)嶋H上一直延續(xù)了“變通”司法的傳統(tǒng)，使得《勞動合同法》的諸多條款成為一紙空文。而眾所周知，中國勞動部門對企業(yè)的勞動監(jiān)督也長期停留在一種半癱瘓的狀態(tài)。勞動者對勞動監(jiān)察部門的投訴和舉報往往是徒勞的，因為監(jiān)察部門的行為并沒有法律強制效力。
從這個脈絡(luò)上來說，深圳獲得對《勞動合同法》的變通立法權(quán)，可能的確是中國勞動法歷史上一個重要的轉(zhuǎn)折點。因為在此之前，地方只是通過變通司法和執(zhí)法來架空這部勞動法。盡管一些深圳重要的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過與地方法院合作的形式往往可以在與勞動者進(jìn)行的勞動糾紛案件中獲得優(yōu)勢，從而被冠以“南山必勝客”的稱號，但這樣的“變通”方式畢竟還是名不正言不順。但如今，終于有代表資方利益的重要地方勢力獲得了變通的立法權(quán)，這意味著可以明目張膽地突破這部法律最初的立法內(nèi)容。
對《勞動合同法》的反思
應(yīng)該承認(rèn)，從紙面規(guī)定上來說，《勞動合同法》對勞動者的整體保護(hù)，相比老牌資本主義國家也并不遜色。但它在立法、司法和執(zhí)法上仍然存在著許多不足。
在最初的立法過程中，中華全國總工會(以下簡稱“全總”)作為試圖代表全體勞工利益的官方工會組織，在起草草案和捍衛(wèi)法律的傾向性上的確發(fā)揮了積極的主動性。草案向全社會公布后，全總動員各級機關(guān)和部分勞動者反映了多達(dá)十多萬條意見，形成了一個強有力的聲音。但也應(yīng)該看到，一方面，全總實際上并沒有扎根基層，由此沒有辦法動員基層員工(勞方)對所在企業(yè)實行監(jiān)督;另一方面，基層工人并沒有真正代表自身利益的組織，全總和基層工會沒有發(fā)揮這種作用，因而企業(yè)缺乏來自勞方的有力制約。在官方監(jiān)督缺位乃至有意縱容資方的情況下，《勞動合同法》的執(zhí)行情況必然變得一塌糊涂。
另一個問題是，盡管《勞動合同法》最終在名義上的適用范圍比較廣闊，不僅包括了在企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)的勞動者，也包括了與國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體建立勞動關(guān)系的勞動者。但從其后的實踐來看，大量的農(nóng)民工由于企業(yè)不與其簽訂勞動合同而被排除在此法的適用范圍內(nèi)。而隨著平臺資本在最近幾年的崛起，外賣員、網(wǎng)絡(luò)主播等新行業(yè)的勞動者也無法適用這部法律，從而在勞動權(quán)益受損時很難維護(hù)自己的權(quán)益。
另外也應(yīng)該看到，配合《勞動合同法》執(zhí)行、對《勞動合同法》本身產(chǎn)生了巨大影響的勞動仲裁法庭這一機制，也是有利有弊的。勞動仲裁的確為勞動者維權(quán)提供了一個總體上比較有效的合法渠道，極大地緩和了勞資矛盾。但在長期實踐中，許多勞動糾紛實際上難以轉(zhuǎn)化為勞動仲裁案件，比如與少繳社保、職場霸凌或職場性騷擾有關(guān)的勞動糾紛。大部分時候，勞動仲裁也傾向于鼓勵勞動者以個體的形式進(jìn)行維權(quán)，因而起到了規(guī)避勞動者采取集體行動和組織行動的作用。這實際上是與《勞動合同法》本身的規(guī)定相互配合的。中國的勞動法體系至今對工人的團結(jié)權(quán)、集體行動權(quán)和談判權(quán)語焉不詳。這是導(dǎo)致《勞動合同法》不斷被架空、向資方利益傾斜的根本原因。
可以預(yù)見的是，隨著深圳借改革之機大開突破《勞動合同法》的方便之門，這種趨勢將會進(jìn)一步擴散。對《勞動合同法》的變通可能將在各大都市圈和各省份出現(xiàn)新一輪的“逐底競爭”。屆時，無償加班很可能借助所謂“特殊工時制度”合法化，令勞動者的工作時間將進(jìn)一步延長，一直被忽視的“過勞死”以及“過勞工傷”的問題也將日益嚴(yán)重并浮出水面。而隨著“特殊工時制度”的推行，不穩(wěn)定勞工的比例非?？赡苡瓉硪粋€極速上升的趨勢，企業(yè)雇傭非正式員工的現(xiàn)象會越來越普遍，這部分勞動者的維權(quán)將由于缺乏法律依據(jù)而舉步維艱，最低工資標(biāo)準(zhǔn)也可能面臨被突破的風(fēng)險。在這種消極趨勢當(dāng)中，女性勞動者可能是首當(dāng)其沖的，她們極可能率先成為采用“特殊工時制度”的第一批勞動者，由于同工不同酬而與男性勞動者的工資待遇差距進(jìn)一步拉大。
另一方面，一些基于《勞動合同法》展開的勞權(quán)運動可能面臨更大的困難。例如程序員發(fā)起的“996icu”運動，如果“特殊工時制度”合法化，程序員們的維權(quán)將面臨維權(quán)不再有法可依的嚴(yán)重局面。這將意味著程序員的行動要么進(jìn)一步激進(jìn)化，跨越法律的局限;要么徹底偃旗息鼓。
當(dāng)然，某種程度上，對地方賦予更多自治權(quán)未必是一件壞事。但是，當(dāng)?shù)胤秸耆蹽DP指標(biāo)驅(qū)動，立場鮮明地代表資方利益時，放開對勞動法體系的立法權(quán)無異于取消對勞動者僅有的保護(hù)。同時，我們應(yīng)該更多考慮，在關(guān)乎勞動的立法上，廣大勞動者如何能夠參與到這種自治的探索中來，親身參與立法的過程，并把自己的意見反映在立法當(dāng)中，只有在這樣的參與當(dāng)中，勞動者才能真正鍛煉出當(dāng)家作主的能力。
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