文/搜狐評論 郭婷
“五一”國際勞動節(jié)，是勞動者“權(quán)益保護”日。一部明確維護勞動者的合法權(quán)益的《勞動合同法》，在社會上和學(xué)術(shù)界引發(fā)持久激烈的辯爭，更因兩會被提及一度成熱議話題。
據(jù)媒體報道，在2015年5月4日、2016年2月19日、2016年3月7日財政部部長樓繼偉曾三次公開評價《勞動合同法》說：“《勞動合同法》是很有弊端的，它的弊端主要在于降低了勞動力市場的流動性和靈活性。職工可以炒雇主，但雇主不能解雇職工，很多投資人離開中國也是這個原因”;“對企業(yè)的保護十分不足，以及工資過快上漲可能會影響企業(yè)投資意愿”;“《勞動合同法》是一部過分超前的法，可能超前了50年”，直言“下一步要修改《勞動合同法》，把合理的地方保留。但是要把過于僵化的部分剔除，保證勞動力市場靈活性。體現(xiàn)企業(yè)和勞動者的平衡。”財政部部長，三次評價同一部“社會法”，實屬歷史罕見。足以見得《勞動合同法》對經(jīng)濟和社會的重要性，這部法律不僅關(guān)系到勞動關(guān)系，公平正義的實現(xiàn)，甚至是社會穩(wěn)定問題。
針對《勞動合同法》對勞動者的保護、“無固定期限勞動合同”的理解等重大問題，搜狐評論分別采訪了北京市勞動和社會保障法學(xué)會名譽會長姜俊祿和中國勞動關(guān)系學(xué)院法學(xué)系主任姜穎。
姜俊祿，中國法學(xué)會社會法研究會副會長。參與《勞動法》、《就業(yè)促進(jìn)法》和《社會保險法》的起草論證，并曾受國務(wù)院法制辦委托擔(dān)任《勞動合同法》課題組負(fù)責(zé)人。
姜穎，中國勞動關(guān)系學(xué)院法學(xué)系主任、勞動法與工會法研究所所長、教授。
【工資高得讓企業(yè)扛不住？稅負(fù)才壓力山大】
搜狐評論：2008年經(jīng)濟下行，而《勞動合同法》是在2008年1月1日開始實行的，但是08年也是金融危機爆發(fā)的時候。對此，有人聲稱終于找出了令經(jīng)濟下行、國家競爭力下降、勞動力成本上升的制度黑手是《勞動合同法》。你怎么看待經(jīng)濟下行和《勞動合同法》這兩者的關(guān)系？
姜俊祿：我覺得并沒有什么特別大的關(guān)系，2008年勞動合同法的實施確是一個大的事件。勞動法分成雇主友好(Employer Friendly)型和雇員友好型(Employee Friendly)。1995年勞動法屬于前者，而2008年勞動合同法屬于后者，這是一個國家社會政策特別重大的調(diào)整。但2008年的時候正好是金融危機的時候，顯然這不是勞動合同法對金融危機的影響，但是中國之所以在2008年金融危機當(dāng)中能夠強有力地渡過難關(guān)，一定程度上是勞動合同法阻擋了經(jīng)濟危機變成社會危機，如果經(jīng)濟不良情況與勞工政策兩者之間完全匹配，就是經(jīng)濟不好大量裁員，然后兩者之間完全匹配，而沒有采取一定措施的情況下，就特別容易在經(jīng)濟危機之后，變成社會危機，最后成為政治危機，所以說，勞動合同法在削減金融危機負(fù)面影響方面起了一定的作用。但是我們不會夸大說勞動合同法起了非常大的作用，它僅僅調(diào)整的是企業(yè)和員工之間的關(guān)系。它也沒有這么大的社會影響。
而且，我認(rèn)為我們目前的勞動合同法基本上跟中國的勞動關(guān)系現(xiàn)狀是吻合的，應(yīng)該得到較高的評價。但是勞動合同法實施以來，在實踐當(dāng)中遇到一些問題，需要根據(jù)實際的情況做一些調(diào)整。
姜穎：《勞動合同法》頒布的時候恰好是金融危機爆發(fā)的時候，這是誰也無法預(yù)料的，《勞動合同法》確實有一些新的規(guī)定，當(dāng)企業(yè)遇到經(jīng)濟壓力時，加上新的規(guī)定和約束，在那兩年勞動爭議確實有增加，但是勞動爭議的增加不一定是壞事。畢竟勞動爭議是勞動者運用法律的手段和程序在法律的框架內(nèi)解決問題，這也是積極的現(xiàn)象。如果沒有《勞動合同法》對勞動者權(quán)益的保護，勞動者權(quán)益受到侵害時，又沒有替代性的保護機制，這樣很可能會出現(xiàn)更多的社會問題。
搜狐評論：有觀點認(rèn)為“薪酬上漲是超過勞動生產(chǎn)率的，長期是不可持續(xù)的,這不能說跟《勞動合同法》沒有關(guān)系。”你怎么看？
姜穎：《勞動合同法》本身所增加的成本對于勞動者的工資影響是不大的，實際上能對勞動者工資產(chǎn)生影響的有以下幾方面：第一，勞動者的工資是由誰決定的。在我國，勞動者的工資實際上是由企業(yè)決定的，并非由工會代表集體協(xié)商。企業(yè)確定工資又有兩個要素：一是當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，這是底線，最基本的部分;在最低工資之上，企業(yè)主要是根據(jù)市場、勞動力供求關(guān)系、行業(yè)情況、市場其他因素，再加上企業(yè)的生產(chǎn)效益和勞動生產(chǎn)力等綜合因素來確定工資標(biāo)準(zhǔn)。作為企業(yè)來講，我們認(rèn)為它是一個理性經(jīng)濟人，它肯定會根據(jù)自身的經(jīng)濟能力和市場情況來合理確定它的工資水平。所以不應(yīng)當(dāng)說是由于《勞動合同法》推高了薪酬的增長。
那《勞動合同法》是不是提高最低工資標(biāo)準(zhǔn)的推手呢?其實是勞動法規(guī)定了最低工資制度，而非《勞動合同法》。這就要分析最低工資的標(biāo)準(zhǔn)在全部工資中占有的比例是否合理，如果合理就不是，如果不合理，遠(yuǎn)超出了生產(chǎn)效益、勞動生產(chǎn)率等，那么就需要調(diào)低最低工資標(biāo)準(zhǔn)。近年我國最低工資標(biāo)準(zhǔn)確實在提高，但不容忽視的是經(jīng)濟發(fā)展水平、社會平均工資、物價、贍養(yǎng)人口的生活費用都在提高，加上這幾年勞動生產(chǎn)率也有一定的提高，加上就業(yè)狀況等等因素提高了最低工資標(biāo)準(zhǔn)的要求。
同時，應(yīng)當(dāng)看到的是，我國最低工資水平依然只占到當(dāng)?shù)厣鐣骄べY的30%左右，仍然處在一個較低的水平，與國際通行的占比50%的標(biāo)準(zhǔn)還有較大的差距。所以《勞動合同法》和工資上漲之間的聯(lián)系并不密切，《勞動合同法》有可能使企業(yè)的用工成本、管理成本、出現(xiàn)爭議的法律成本有一定的提高，但這些成本并不是很大。企業(yè)感受到壓力，并非主要來自支付員工工資或是工資增長的壓力，真正的壓力主要來自稅負(fù)、生產(chǎn)成本、交易成本和社會保險費等。
【《勞動合同法》保護還差得遠(yuǎn)，比誰超前50年？】
搜狐評論： 樓部長對我國《勞動合同法》的評價是”一部超前了50年的法“，你如何評價我國《勞動合同法》？
姜俊祿：國際上由于對勞動力的看法不一，一般有兩個典型的勞動法模式：一是以法國和德國為代表的“嚴(yán)格解雇保護制度”，簡單講就是企業(yè)不能輕易地解除勞動合同，同時也會要求企業(yè)和員工、工會或工人委員會形成對話。這種制度背后有一個基本卻很深刻的判斷，就是歐洲認(rèn)為，企業(yè)不僅是投資者一方的，勞動也是一種資本。同時知識，技能，管理等等都會在這個企業(yè)價值的構(gòu)成中占有一定份額，基于這樣的一種理論，再加上戰(zhàn)后社會民主黨一直推動社會對話，各個群體之間對話，落實到企業(yè)，企業(yè)和員工之間會形成對話，最終形成一股政治力量促進(jìn)歐洲的勞動和社會保障法律的飛速發(fā)展。而什么樣的體制塑造什么樣的人，在這種體制下，一個人一份工作干一輩子。特別有趣的是德國，比如，在德國制造業(yè)，某個人的工作就是擰螺絲，那他打算擰一輩子螺絲，在這種情況下，如果解雇這個人，那他幾乎什么都不會做了。所以，“嚴(yán)格解雇保護制度”是要建立企業(yè)和個人之間，長期共享利益的發(fā)展機制，在德國涉及到勞動關(guān)系事務(wù)會由工人和企業(yè)進(jìn)行協(xié)商，共同決定，就形成了這樣的一種模式。
另一種模式以美國和香港地區(qū)為代表的”自由雇傭制度“，在這種制度下，企業(yè)可以非常自由地解除合同。最典型的就是改革初期香港企業(yè)投資內(nèi)地，老板炒員工魷魚，他第二天就不想再見到你，可以讓你立刻走人。在美國也奉行自由雇傭制度，但是由于有民權(quán)法案，加上工會的力量，形成一定的制衡，但是總體來說企業(yè)還是能夠比較自由地解雇。在這種模式下，國民的心理也很有趣，就是大家彼此也都能夠接受，老板跟我談，哎呀，我這兒不需要你了。那只要不是基于歧視的原因，然后也沒有工會提供一些特殊保護的話，那就解除了，法律也支持企業(yè)這樣的決定。那么在這種模式下，形成一種社會結(jié)果，就是大家都想當(dāng)老板，創(chuàng)新的意識就特別強，都想創(chuàng)業(yè)，成為一個企業(yè)家，“我做主我說了算”。
與法國和德國相比，中國勞動合同法漏洞百出，都覺得中國勞動合同法照他們保護的差得很遠(yuǎn)。而美國和香港地區(qū)的“自由雇傭制”和我們完全不同，自由雇傭是資本主義商業(yè)精神在勞動領(lǐng)域的一種表現(xiàn)，我們跟他的社會基礎(chǔ)都不一樣，沒有可對比性。
姜穎：總體來講，《勞動合同法》的性質(zhì)、立法宗旨、基本原則和總的制度設(shè)計都是符合勞動關(guān)系法律調(diào)整的本質(zhì)，總的方向是符合勞動關(guān)系需要的。但由于這是我國第一部《勞動合同法》，我國對于勞動關(guān)系和市場經(jīng)濟發(fā)展的認(rèn)識都還是處于初級階段，我國勞動關(guān)系情況也比較復(fù)雜，《勞動合同法》在這樣一個歷史情況之下制定，肯定有一定的局限性。同時，一部法律也不可能是完美的。事物是發(fā)展的，而法律一旦制定下來，就會有一定的滯后性。近年來，企業(yè)用工形式多樣化，勞動關(guān)系也越來越復(fù)雜，加上互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展較快，當(dāng)時制定法律的時候，不可能預(yù)計到這些。這些都是可以進(jìn)行討論和修改完善的。
【法律不是”橡皮筋”！不能隨著經(jīng)濟形勢來回改】
搜狐評論：2008年《勞動合同法》從起草到頒布到最后的實行，社會上和學(xué)術(shù)界都引發(fā)持久激烈的辯爭，姜教授，你覺得《勞動合同法》是否應(yīng)當(dāng)修改？
姜穎：法律要有一定的權(quán)威性和穩(wěn)定性，我們不能隨著經(jīng)濟形勢的變化來判定是否修改《勞動合同法》，而應(yīng)當(dāng)看這部法律的制度設(shè)計本身是否符合理性，是否符合事物發(fā)展規(guī)律，是否符合法律公平正義的原則。法律不是“橡皮筋”，不能經(jīng)濟不好就修改，經(jīng)濟好了再改回來。
我認(rèn)為現(xiàn)在不應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟下行為由提出修改《勞動合同法》，這樣會很容易讓人覺得經(jīng)濟下行，《勞動合同法》就要做出讓步，勞動者的權(quán)利就得讓渡一部分來照顧企業(yè)，這種導(dǎo)向是不利的。《勞動法》、《勞動合同法》本身就是保護勞動者的，不能經(jīng)濟一下行就改法，就收縮勞動者權(quán)益，還需要考慮社會成本、政治成本。如果明年經(jīng)濟形勢好了，是否再修改回來?修法是件嚴(yán)肅的事情。應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分的調(diào)查研究，用科學(xué)的數(shù)據(jù)和依據(jù)審慎修改。當(dāng)然，如果有些制度本身確實需要調(diào)整和完善是另當(dāng)別論的。
姜俊祿：我們可以看到在勞動合同法實施前，勞動合同短期化的一種現(xiàn)象。這種現(xiàn)象雖然可能有利于企業(yè)來使用，靈活使用，但是對于企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，員工對于企業(yè)的依賴，對于企業(yè)的支持，參與管理，以及國家對于勞動關(guān)系的看法，差異是非常大的。勞動合同法糾正了勞動法實施中的問題，實施八年，我并沒看到重大方向性問題，但實施中遇到一些問題，需要通過對勞動合同法進(jìn)行修改，把這些問題通過修改來進(jìn)行修正。修法是個好事，也是一項非常大的工程，能夠列入修法是非常困難的，所以我也希望能夠通過大家對修法，盡快修法，但是修法我們怎么修才是最關(guān)鍵的。我的觀點剛才說不是大修，而是對于2008年1月1號實施過程當(dāng)中出現(xiàn)的一些問題給予針對性的的修改。
搜狐評論：你剛才談到，“有瑕疵無錯誤的小修微調(diào)“，姜律師，你覺得這個瑕疵主要體現(xiàn)在哪些方面？該如何進(jìn)行修改？
姜俊祿：對微調(diào)有非常多的建議，我就說一些比較有代表性的：第一是對無固定期限勞動合同的微調(diào)。從企業(yè)角度來說，比如說一年期，兩年期，完了之后變成無固定期限了，三年時間他會覺得，戀愛還沒有談充分就要結(jié)婚了，思想準(zhǔn)備不足，我覺得這就是一個靈活性的問題，其實“兩次”，來源于法國勞動法的條款，但是這樣的調(diào)整，要結(jié)合中國實際情況，可以將兩次微調(diào)成三次，比如說第一次以一年期勞動合同，第二次兩年期，第三次三年期，意味著還有五六年和十年之間有個過渡，覺得可以把兩次微調(diào)成三次，給企業(yè)多一次考察機會。這種做法可以在修法的時候考慮的，那么上海在勞動合同法實施以后，自己地方做了三次解讀，那么這樣的一個解讀跟勞動合同法是相背離的，是違反勞動合同法的做法，但這對于吸引企業(yè)到上海投資起到一定的作用。那么這也表明在勞動合同法實施以后，勞動法實施出現(xiàn)過一些混亂的狀態(tài)。特別奇葩的就是，各地都自行制訂一些勞動法的實施辦法，而這些辦法什么都不是，高院和地方勞動仲裁委員會都無權(quán)來制訂指導(dǎo)法律實施的意見。與其讓各個地方來做，不如由法律修改的機構(gòu)來做，更符合法律本身權(quán)利要求。
第二，經(jīng)濟補償金的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在經(jīng)濟補償金的標(biāo)準(zhǔn)是工作每滿一年，按一個月工資標(biāo)準(zhǔn)支付，這也是參考了國外的立法以及國外集體談判當(dāng)中所確定的一些標(biāo)準(zhǔn)。但是要結(jié)合中國的發(fā)展階段，從對企業(yè)進(jìn)行減負(fù)這個角度來說，標(biāo)準(zhǔn)也可以做些適當(dāng)調(diào)整，比如說每工作一年來調(diào)整成0.75或0.5個月工資的補償金，具體再議。還有對于高收入的，月工資高于當(dāng)?shù)厣缙焦べY三倍的，按照當(dāng)?shù)氐纳缙焦べY三倍來支付經(jīng)濟補償金，“三倍”也可作調(diào)整。
第三，在經(jīng)濟下行時期，企業(yè)裁員非常困難，主要原因就企業(yè)裁員的門檻非常非常高，比如說經(jīng)濟出現(xiàn)嚴(yán)重困難，企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)嚴(yán)重困難，什么叫嚴(yán)重困難?連續(xù)三年經(jīng)營虧損，連續(xù)六個月無力支付最低生活費，在這種情況下才能裁員，這一規(guī)定和企業(yè)經(jīng)營兩者之間有一定的脫離，可以稍作調(diào)整。
還有，在司法實踐中有一些判決，判員工回公司上班，那么按目前制度設(shè)計，如果員工不愿意繼續(xù)履行合同，拿兩倍經(jīng)濟補償金就可以，但是員工要求繼續(xù)履行勞動合同，但企業(yè)卻說不現(xiàn)實!因為在中國面子非常重要，若在美國的企業(yè)中，拿法律文書就可以回公司上班了，但是中國的一些企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人無法接受，可能由于這樣一種安排導(dǎo)致惡性事件，企業(yè)無法進(jìn)行正常管理。這是一方面，也應(yīng)當(dāng)看到另一面，有些企業(yè)主會很惡劣的來解除勞動合同，企業(yè)違法解除合同，員工也只能拿兩倍的工資，出現(xiàn)老板說“給你兩倍的錢，馬上滾蛋”的情況，這種土豪作風(fēng)也不是法律所希望見到的。對于勞動合同已無法繼續(xù)履行，在實踐中可以設(shè)定些標(biāo)準(zhǔn)，列出特殊情形，但要堅決保護員工要求繼續(xù)履行合同的權(quán)利。
還有一些情形，比如對于高管可以給予特殊的規(guī)定，比如對于解除條件雙方可以進(jìn)行約定。經(jīng)濟補償金的標(biāo)準(zhǔn)，補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)生活費可約定。
搜狐評論：也有觀點認(rèn)為《勞動合同法》存在的問題很大，“從出生那一刻起就錯了”，沒有平等公平地保護勞動者和企業(yè)，因此認(rèn)為需要進(jìn)行大修？
姜俊祿：這主要是企業(yè)方面的觀點，其實不是很方便，三種觀點。第一種就是廢止，把勞動合同法廢止，廢止這種觀點主要是不喜歡無固定期限勞動合同，不喜歡勞動合同法當(dāng)中以無固定期限作為主要措施的這樣一個法律設(shè)計。這種廢止，我覺得不太現(xiàn)實。第二個方面就是說要大幅進(jìn)行修改，把勞動法修改到以勞動法當(dāng)中關(guān)于勞動合同這種規(guī)定，我覺得這也是一個大的改變，所以我們認(rèn)為在修改法律方面，應(yīng)該采取微調(diào)的方式來進(jìn)行修改，主要是解決在2008年過程當(dāng)中出現(xiàn)的一些問題。同時考慮到勞動合同法本身具有保護勞動者權(quán)益的屬性。
【勞動關(guān)系如婚姻關(guān)系 只處不結(jié)是“耍流氓”】
搜狐評論：就“無固定期限勞動合同”這一具體條款的理解有很大分歧，有的認(rèn)為現(xiàn)在沒有“大鍋飯”不應(yīng)還有這樣的“鐵飯碗”，也有認(rèn)為這樣是利于勞資雙方的和諧關(guān)系，你的意見是怎樣的？
姜俊祿：無固定期限期限不僅僅是具體的措施，也是一整套制度設(shè)計。首先我們定性勞動關(guān)系，類似于婚姻關(guān)系，不管雙方中間可能會發(fā)生很大的一種變化，但是它是以長期作為目標(biāo)的。前幾天我看網(wǎng)上說，以后結(jié)婚的簽三年合同，很多人認(rèn)為兩者之間就是個民事關(guān)系，就簽個合同，但實際這是一個身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的混合體，只簽三年，那彼此之間也談不到誓言，也談不到長期的。勞動關(guān)系和婚姻有相似之處，就是我來這個公司，我認(rèn)為個人工作和公司發(fā)展，兩者之間是一致的然后你先跟我簽一年期的合同，就是這個一年期合同可以試一試。就像談戀愛雙方先相處試試。但是你不能說著要長遠(yuǎn)發(fā)展，卻總簽短期合同。國家政府，甚至來講企業(yè)，員工都希望勞動關(guān)系是長期性，穩(wěn)定性的。它的性質(zhì)就這樣，所以配套的這樣一個制度，無固定期限合同的制度是對勞動法中關(guān)于勞動合同規(guī)定的修改，本身是一個符合中國勞動關(guān)系本質(zhì)的制度設(shè)計。可能有細(xì)節(jié)方面的瑕疵，但是不影響本質(zhì)。
姜穎：簡單來講，無固定期限勞動合同是一個雙方都沒有規(guī)定具體終止日期的合同，無固定期限勞動合同應(yīng)當(dāng)是既穩(wěn)定又具有一定靈活性的合同。如果在從國外引入這一制度時就翻譯成“不定期勞動合同”，對應(yīng)“定期勞動合同”(即固定期限勞動合同)理解起來會更清晰。
勞動關(guān)系的特性決定了這樣一個制度的產(chǎn)生：勞動關(guān)系需要一定的穩(wěn)定性，但也不能失去靈活性，如果只強調(diào)穩(wěn)定性可能就會變成過去的“鐵飯碗”，如果只強調(diào)靈活性，比如過去一年一簽的勞動合同，就會對勞動力素質(zhì)提高、企業(yè)的發(fā)展、社會的穩(wěn)定造成不良的影響，所以要鼓勵企業(yè)和勞動者簽訂無固定期限勞動合同。企業(yè)不愿意簽無固定期限勞動合同是覺得受到更多約束，不容易解除，但實際上只要是合同都是可以解除的，只是在解除時對勞動者有一些保護。
但同時，其他國家并未讓無固定期限勞動合同等同于終身制，終身制也不一定就會使用工僵化、經(jīng)濟無法發(fā)展。我們學(xué)習(xí)比較多的德國、日本，他們的勞動關(guān)系很穩(wěn)定，但經(jīng)濟也很發(fā)達(dá)，所以如何解釋這個問題呢?最關(guān)鍵的還是企業(yè)要如何進(jìn)行更好地管理的問題。不能合同訂立后就撒手不管了，還是要進(jìn)行管理培訓(xùn)，如果認(rèn)為不合適并符合解除條件，合同是可以解除的。現(xiàn)行《勞動合同法》的規(guī)定是可以鼓勵和提高企業(yè)加強依法管理的能力，從總的方向上來講是能夠引導(dǎo)企業(yè)的管理水平更加科學(xué)、規(guī)范、合法。
搜狐評論：有觀點認(rèn)為《勞動合同法》的這種強”解雇保護制度“剝奪了企業(yè)的用工自主權(quán)，你怎么看？
姜俊祿：企業(yè)的”用工自主權(quán)“這個定義都特別奇特，它是講在90年代，國有企業(yè)行使自主用工的權(quán)利，對應(yīng)的義務(wù)主體是政府，行政機關(guān)不得干涉企業(yè)。這個詞現(xiàn)在來講本身就是用的場所是就不對。企業(yè)的權(quán)利包括使用員工的權(quán)利，一旦固化成勞動合同，變成一份法律文件的時候，那么企業(yè)都是要以簽署的法律文件作為第一優(yōu)先適用。就是企業(yè)在選不選這個人的事他有自由，但是具體員工跟他簽了這個合同，那要受合同的約束，如果我們把它狹義的定義，使用勞動者的這種權(quán)利，那是在他簽訂勞動合同之前，選誰不選誰、選多少、什么條件是他的自由，但是他一旦選定了，他的自由就受到合同本身權(quán)義的約束，這種合同包括勞動合同，也包括企業(yè)簽署的集體合同。
【社會保障事關(guān)錢 問題更大】
搜狐評論：有觀點認(rèn)為依照現(xiàn)在這部《勞動合同法》過于傾向保護勞動者，勞動者炒老板輕輕松松，企業(yè)解雇勞動者難上加難，和國外的相比，我國是否真的過度保護了勞動者？
姜俊祿：國外太大了，無法比較。據(jù)我觀察，企業(yè)希望在用人方面達(dá)到一個最高自由度，這個自由度就是我想讓你來你就來，我想讓你走你就能走，我想升你的職就升，我想降你職就降，不希望有更多的理由。簡單說，建立一種能上能下，能進(jìn)能出的這種機制，但是這樣的一個機制如果真是這樣，不需要任何理由的話，勞動合同還不如一個普通的合同，比如房屋租賃合同，我們租個房子租了三年，那你三年你不能跟我解約，解約要賠償?shù)模⑶夜赓r償還不行，我要繼續(xù)履行這個租賃合同，那普通的合同法都不是隨便解約的，那人呢?!就是勞動合同法給企業(yè)很多的權(quán)利，比如說他是要求解除，要拿出理由來，你違反企業(yè)規(guī)章制度了，可以解除。
勞動合同法把這制定規(guī)章制度的權(quán)力都給企業(yè)了，企業(yè)可以制訂那些非常嚴(yán)格的制度，只要走民主程序法律也是認(rèn)可的;當(dāng)然企業(yè)也可以像google，管理松散，非常自由，勞動合同法也認(rèn)可。我認(rèn)為勞動合同法對于企業(yè)的要求都是正向的。這需要企業(yè)在管理方面要花時間，要下工夫，對員工的處理要公平透明。
姜穎：《勞動合同法》涉及到很多制度，這需要具體地進(jìn)行分析，不能一概而論。有的可能是保護過度，而有的可能是保護不夠。
搜狐評論：能否具體展開談?wù)勀男趧诱弑Ｗo過度，哪些又保護得不夠？
姜穎：可能涉及保護過度的第一個是未簽訂書面合同對企業(yè)處以二倍工資賠償?shù)囊?guī)定。對這個制度，我個人認(rèn)為，二倍工資的標(biāo)準(zhǔn)稍高，所謂的賠償是對勞動者而言，是未簽訂書面合同對勞動者造成的勞動關(guān)系不穩(wěn)定損失，那么這二倍工資賠償是否與勞動者的損失相適應(yīng)，第一有無損失，第二損失是否就是二倍工資，這是否合理，第三不分原因，只要有未簽訂合同的后果，都對企業(yè)進(jìn)行處罰，有些情況是勞動者自己拒絕簽訂書面合同反過來討要二倍工資，我認(rèn)為這一規(guī)定一定程度上存在過度保護的問題。
第二個是無固定期限勞動合同的訂立問題，特別是連續(xù)兩次訂立固定期限合同續(xù)訂的規(guī)定，由于法律規(guī)定不明，大多數(shù)地方認(rèn)為只要是勞動者要求，企業(yè)就必須簽訂無固定期限勞動合同。但是《勞動合同法》規(guī)定的是“續(xù)訂”，那么這“續(xù)訂”實際上應(yīng)是雙方都有意愿簽訂，合同最本質(zhì)的要求就是不得強迫，這一規(guī)定雖然是出于對勞動者的保護，但卻有違合同的一般原則，需要進(jìn)行調(diào)整和完善。
同時，《勞動合同法》也存在對勞動者保護不夠的情況，比如對非全日制用工的保護是非常不夠的，對書面合同的訂立、終止和解除合同、經(jīng)濟補償金、社會保險等都沒有相應(yīng)規(guī)定。還有用人單位規(guī)章的制定權(quán)，給了用人單位很大的空間，像嚴(yán)重違紀(jì)的情形規(guī)定也賦予給了用人單位。
因此，《勞動合同法》對勞動者的保護既有可能過度的地方，也有不足之處，不能一概而論。
搜狐評論：其實爭論的焦點很多都是集中在現(xiàn)行的“解雇保護制”是否要轉(zhuǎn)向“自由解雇制”更好，一旦轉(zhuǎn)的話，社會保障這一塊會不會跟著改？
姜俊祿：社會保障的問題是錢的問題，其實問題更大，國家經(jīng)濟危機轉(zhuǎn)社會危機再轉(zhuǎn)政治危機，就是在勞動合同和社會保障問題，就是一旦出現(xiàn)問題，每個人的問題是一樣的，并且工人有聯(lián)合的歷史，就容易聯(lián)合起來導(dǎo)致政治危機。員工退休無法拿到退休金，則出現(xiàn)重大社會危機。國有企業(yè)歷史上繳費都是“推定的”，空帳運行，國家應(yīng)該把空帳坐實，社會保障的問題就不突出了。
【誰是《勞動合同法》的受益主體？】
搜狐評論：企業(yè)覺得壓力大，勞動者群體似乎也并未覺得得到了很好的保護，那么在《勞動合同法》施行八年以來，究竟誰是《勞動合同法》的受益主體？
姜穎：用人單位覺得管制、約束比較多，這是從立法層面來看的;勞動者沒有感覺到其權(quán)益受到保護，這個問題主要是出現(xiàn)在執(zhí)法層面的。這兩方面的感受是從不同角度來講的，單純從立法規(guī)定來看，確實對企業(yè)的約束比較多，但事實上用工權(quán)和管理權(quán)是牢牢握在企業(yè)手里的，如果其不執(zhí)行法律規(guī)定，又缺少必要的監(jiān)督監(jiān)管，法律的規(guī)定很難落實。實際上，由于執(zhí)法的力度相對較弱，所以很多勞動者想要享受到《勞動合同法》中賦予的權(quán)利，可能得冒著失掉工作的風(fēng)險，自己去維權(quán)打官司，所冒的風(fēng)險和花費的成本就會很大，很多勞動者或者選擇忍受，或者“用腳投票”離開企業(yè)，也有勞動者自發(fā)組織維權(quán)。從近年勞動爭議的數(shù)量來看，真正到仲裁機構(gòu)和法院去打官司的勞動者仍是少數(shù)。
從2008年到現(xiàn)在，我們經(jīng)歷了金融危機、經(jīng)濟的下行，包括我們現(xiàn)在面臨的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整，如果真的要說有一個受益者的話，其實是整個社會，在比較復(fù)雜的經(jīng)濟形勢下保持了比較平穩(wěn)的狀態(tài)，保證了改革的進(jìn)行，平穩(wěn)的渡過了一些風(fēng)險。這是一個比較客觀的評價。
搜狐評論：姜律師，在你的法律實務(wù)中，關(guān)于勞動者維權(quán)或勞資糾紛，大概情況是怎樣的？
姜俊祿：糾紛呢，在1987年，勞動爭議仲裁機構(gòu)設(shè)立以后，勞動爭議的案件每年都是比較大幅度的增加，在2008年以后勞動爭議增加幅度非常大，基本上是井噴式增長，這是一個現(xiàn)實，具體大概是140萬件，數(shù)量來看相當(dāng)于法院受理的婚姻案件了。但就案件增長這個事本身，要做一個評價，就是勞動合同法激發(fā)了勞動者對于權(quán)利的認(rèn)識和覺醒，這是第一個觀點。
第二個觀點，案件的增多是我們仲裁庭不收取勞動者費用，鼓勵員工走法律渠道。這表明國家對于用法律維權(quán)的支持，案件的增加也說明員工的權(quán)利意識在增長，并且他的法律意識提升了，走合法途徑申請權(quán)利。
案件增長不會是永遠(yuǎn)這么高，相應(yīng)的仲裁機構(gòu)、法院的人員配套，以及社會化的勞動調(diào)解機制建立起來，就會在一個有序的框架下，解決勞動爭議問題。而不至于在非法律機制控制之外，我覺得這是好事。
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