世界專利大戰時代降臨

　　【核心提示】現在世界上已經很難找到哪種最終產品是不包含外國人擁有知識產權的零部件的，這就使得知識產權的治外法權功能日益凸顯。隨著中國這樣的制造業國家尋求產業升級，發達國家通過知識產權控制利潤的秩序越來越多地受到挑戰，這就意味著國際專利訴訟必然越來越多。專利的“世界大戰”時代已經拉開帷幕。這樣的時代條件下，要善于在面對西方國家的“國內法外化”博弈時運用國際法準則。

　　舉世矚目的蘋果對三星專利侵權訴訟，以美國的法院裁定蘋果在7項主張中勝訴6項而告終。

　　不過，細看這7項指控的具體內容，可能眾多圍觀看客會有“無語”之感。蘋果的7項主張中，有3項為發明專利，4項為外觀專利。其中3項發明專利為“放大縮小”專利——即對圖片進行雙指開合觸控來對其放大、縮小;“迅速扳回”專利——即通過主頁鍵一鍵返回主頁; “雙擊縮放”專利——即在圖片瀏覽或電子閱讀時雙擊切換放大縮小。至于4項外觀專利，令人“無語”之感可能比上述3項發明專利有過之而無不及。

　　然而，正是這樣一些令人“無語”的訴訟，使三星面臨的是最高可能達30億美元的賠付以及產品大面積退出美國市場的悲慘處境。7項專利看似都是“細枝末節”的糾纏，為何影響卻是全球的?兩家巨人級別的跨國公司對簿公堂，爭執的卻是看似“雞毛蒜皮”的瑣事，它們就不能打得更“高技術”一些嗎?實際上，這些看似“不可理喻”的現象背后，折射出的卻是全球產業經濟的新秩序，并且標志著“世界專利大戰”時代的即將來臨。

　　用專利堵死別人的路

　　在蘋果對三星的訴訟中，專利凸顯出它的一大關鍵作用：堵死別人的路。

　　當代全球經濟運行方式的新變化可以用“從福特制到溫特制”來概括。過去，知識和技術的完整生產鏈條大多在一個國家內部完成，然而隨著發達國家的制造業向發展中國家轉移的全球化過程，知識和技術的生產鏈條也延伸為跨國長鏈，這就是所謂“溫特制”(Wintelism)。

　　“Wintelism”一詞來自微軟公司的“Windows”與英特爾公司的“Intel”合稱，與代表傳統生產過程的“福特制”相對比。

　　“溫特制”與“福特制”的根本不同在于，“溫特制”完全打破了圍繞最終產品進行生產資源垂直安排的模式，改為圍繞著產品標準在全球有效配置資源，形成標準控制下的產品模塊生產與組合。這一生產架構中，標準和游戲規則的制定掌握在極少數國家手中，而大多數生產者則以模塊生產的形式，實現和落實著這些標準。在這個架構中，標準和游戲規則取代了最終產品成為生產管理的中心。

　　“溫特制”下，標準的制定來自大量技術的歷史積累和企業間相互授權，并對標準本身進行知識產權化處理。“溫特制”企業以高新科技為基礎，利用全球化掌握的強大信息網絡，以標準和游戲規則為核心，把研發、生產過程全部模塊化，外包到全球任何合適的角落。這樣，研發和生產活動中的大部分勞動實際上是承包方完成的，而作為權利人的“溫特制”企業只是發包并且不斷對標準進行升級。

　　蘋果和三星其實都是溫特制企業，區別只是蘋果比三星更徹底一些。蘋果其實并不擁有制造其產品的大多數關鍵技術，擁有的只是類似“放大縮小”這樣的功能設計專利，而關鍵技術則通過與高通這樣的產業聯盟伙伴交叉授權得到。

　　從歷史上來看，專利權的設置參照對象是歐洲中世紀的封建特權(privilege)，而知識產權的其他項目如商標權、外觀圖案設計權、著作權、種苗權等則是參照專利權而設置。封建特權也稱為獨占壟斷權，指封建領主對領地的排他性權力。專利權所保護的利益，實際上參照的是封建地租。

　　隨著工業社會的發展，專利權經歷了從國家間相互承認到全球知識產權體系的進程，成為了一種超越各國法律之上的國際法權。在這一體系中，誰先把一個“點子”知識產權化，誰就能壟斷其收益。這就給了先發國家一個“位置優勢”：占據知識產權制高點，就可以把又苦又累的制造過程外包給發展中國家去承擔，而自己可以合法地坐收大部分利益。

　　在全球產業格局重組過程中，西方發達國家的工業生產雖然轉出了，但是它們對于最終產品的消費卻不降反增，西方跨國公司的利潤也是不斷上升。可以簡單說這是一種“不勞而獲”。這種“不勞而獲”的基礎就是國際知識產權體系，而國際知識產權體系的實質安排就是把發展中國家的勞動成果變相地無償輸送到發達國家。

　　專利與國內法國際化

　　當前世界工業的核心格局是：美國專利，中國制造。雖然最多、最大的工廠體系在中國，但生產的產品的知識產權，大量在美國。需要指出的是，美國并非世界第—創新大國，其知識產權主要來自歷史積累。2009以來每年排名全球國際專利(PCT)申請量第—的是中國，而且領先幅度很大。中國新增發明量多是由于新發明的主要產生其實源自工業生產過程，僅僅是為客戶需求而改進工藝和產品設計，就是—種創新的過程。而美國的知識產權之所以顯得強大，更多的不是來自創新，而是強大的律師隊伍。發明產生自工業過程，但把發明知識產權化成為專利是律師的工作。美國大企業往往聘用大批律師注冊大量僅僅停留在紙面上的專利，不為創新，只為“圈地”。

　　這種格局的一個具體體現就是iPhone手機的生產過程：蘋果公司負責形成專利，但制造是在中國的富士康完成的。實際上，富士康制造的過程，是一定把全套技術學到了的，但是富士康不能自己生產——這并非技術水平問題，而是法律問題。說白了，專利體系是一套法權秩序架構。擁有專利實際意思是擁有相關權利，并不代表技術上勝人一籌。

　　工業中最核心的東西也不是關鍵技術，而是標準。標準是成套的，掌握一套標準意味著別人的生產也必須圍繞著你的標準來進行。而掌握標準要建立在擁有龐大工業集群基礎上。這就是蘊含在蘋果公司種種“細枝末節”專利中的真實力量所在。

　　目前中國雖然擁有了世界上最大、最完整的產業集群，但生產的產品大部分是按照別人的標準。這是在改革開放歷史過程中形成的。20世紀八九十年代，中國與外資合作的方式被稱為“市場換技術”。但這些專利很多都是非轉讓的，繼續由外方持有。即便專利轉讓給中方的，其實整套技術標準也在外方的國家，它們可以根據掌握的標準不斷更新出新的專利。

　　隨著工業產品的系統化、集成化程度越來越高，現在世界上已經很難找到哪種最終產品是不包含外國人擁有知識產權的零部件的，這就使得知識產權的治外法權(extraterritoriality)功能日益凸顯。美國在1984年增加了美國專利法第271條(f)款，明確將美國專利的保護領域擴大到其他國家和地區。

　　通過國內法律的修改或創造性運用可以起到影響外國利益格局的作用，由此，當前知識產權領域的“國內法國際化”博弈日漸激烈。

　　目前，中國企業在國際市場上面對的都是發達國家跨國公司構筑的“專利叢林”(patent ticket)，也就是前面所說的被知識產權化的技術標準體系。要應對這樣的博弈環境，首先必須自己積累足夠大量的知識產權儲備，形成可以跟對方交叉授權的討價還價能力;其次，可以檢查“專利叢林”是否違反國內的反壟斷法。

　　無論是積累足夠的知識產權儲備還是修訂和運用反壟斷法，歸根到底，是法律人才的博弈，只有培養大量懂得工業過程的法律人才，才具有了參與博弈的資格。

　　隨著中國這樣的制造業國家尋求產業升級，發達國家通過知識產權控制利潤的秩序越來越多地受到挑戰，這就意味著國際專利訴訟必然越來越多。專利的“世界大戰”時代已經拉開帷幕。這樣的時代條件下，要善于在面對西方國家的“國內法外化”博弈時運用國際法準則。當然，這是要以培養大量熟悉和了解國際法、國際組織運作的人才為基礎的。

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